Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 февраля 2009 г. N КА-А40/13087-08 При новом рассмотрении дела о признании недействительным решения налогового органа об обязании возместить НДС суду необходимо принять меры к получению сведений об утраченном паспорте учредителя и оценить все имеющиеся в деле доказательства в совокупности, в том числе с учетом протокола допроса учредителя, проверив таким образом реальность хозяйственной операции с контрагентом (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 17 февраля 2009 г. N КА-А40/13087-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2009 г.

ООО "Металлиндустрия" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решений Инспекции ФНС России N 9 по г. Москве (далее - Инспекция) от 16.01.2008 года N 22-04/59, N 22-04/60 и об обязании возместить НДС в сумме 372 203 руб.

Решением суда от 10.07.2008 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2008 года, требование Общества удовлетворено.

Инспекция подала кассационную жалобу, в которой просит судебные акты отменить, в удовлетворении требований Обществу - отказать.

Законность судебных актов проверяется судом кассационной инстанции в порядке статей 284 и 286 АПК РФ.

Проверив обжалуемые решение и постановление, суд кассационной инстанции полагает, что судебные акты подлежат отмене в части выводов о праве Общества на применение налогового вычета по НДС по счету-фактуре N 450 от 16.02.2007 года, выставленному поставщиком ООО "СкайЛайн", а дело в этой части подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. В остальной части судебные акты остаются без изменения.

К такому выводу суд пришел по следующим основаниям.

Судами установлено, что 20 марта 2007 года ООО "Металлиндустрия" сдало в Инспекцию ФНС России N 9 по г. Москве налоговую декларацию по НДС за февраль 2007 года.

В соответствии с декларацией сумма исчисленного налога составила 16 521 216 руб.; сумма, подлежащая вычету, - 16 271 173 руб. и, соответственно, сумма подлежащего уплате налога - 250 043 руб., которая была уплачена платежным поручением N 244 от 20.03.2007 года. Кроме того, в декларации отражена операция по реализации экспортированного товара, по которой применена налоговая ставка 0 % и вычет в размере 372 203 руб. Общество просило зачесть эту сумму в счет будущих платежей по НДС письмом от 20.03.2007 года.

По результатам проверки декларации и представленных Обществом документов, Инспекция ФНС России N 9 по г. Москве 16.01.2008 года вынесла два решения:

-N 22-04/59 об отказе в возмещении налога в сумме 122 160 руб.;

-N 22-04/60 об отказе в привлечении к налоговой ответственности, которым Обществу предложено уплатить недоимку в сумме 16 286 403,34 руб.

Оба решения основаны на отказе налогового органа в применении следующих налоговых вычетов:

-12 046 735,34 руб. на основании счетов-фактур, выставленных поставщиком ООО "СпецОптКомпани". Налоговый орган полагает, что Общество получает необоснованную налоговую выгоду, поскольку в налоговой декларации за 1 квартал 2007 года поставщик указал оборот по реализации, не превышающий оборот, указанный налогоплательщиком. Учредитель и руководитель ООО "СпецОптКомпани" О.Л.Х. является массовым учредителем. Кроме того, ООО "СпецОптКомпани" и его поставщик ООО "Спектрум", представляющий "нулевую" отчетность, относятся к категории "фирм-однодневок".

- 372 203 руб. на основании счета-фактуры N 450 от 16.02.2007 года, выставленного поставщиком ООО "СкайЛайн". Налоговый орган при принятии решений исходил из того, что налогоплательщик также действовал недобросовестно, поскольку указанный поставщик с момента создания представляет "нулевую" отчетность; не исчисляет и не уплачивает НДС в бюджет; начислил налог на имущество в сумме 55 руб. и не уплатил; имеет адрес массовой регистрации, находится в розыске с 2006 года; лица, значащиеся руководителем ООО "СкайЛайн" (А.Н.Л.) и учредителем (И.В.Л.), вызывались в инспекцию в ходе проверки, получили повестки, но не явились;

-3 989 625 руб. - суммы налога, ранее уплаченного с поступившего аванса. Отказ в этом вычете основан на непредставлении налогоплательщиком в ходе проверки книг продаж за сентябрь-декабрь 2006 года, февраль 2007 года.

Принимая судебные акты в пользу налогоплательщика и признавая решения инспекции недействительными в части применения вычетов в сумме 12 046 735,34 руб. (по поставщику ООО "СпецОптКомпани") и в сумме 3 989 625 руб. (налог, ранее уплаченный с авансов), суды правильно применили ст. 171, 172 НК РФ, постановление Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 года, и сделали соответствующий доказательствам вывод о наличии у Общества права на применение указанных вычетов.

Суды учли, что ООО "СпецОптКомпани" при совершении операции поставки товара действовало в качестве агента. В соответствии с п. 1 ст. 156 НК РФ агент определяет налоговую базу как сумму дохода, полученного в виде агентского вознаграждения. В связи с этим данные о размере оборота по спорной операции поставки в налоговой декларации агента и налогоплательщика могут не совпадать. Отчетность субпоставщика ООО "Спектрум", с которым заявитель не состоит в хозяйственных отношениях, и наличие массового учредителя у поставщика ООО "СпецОптКомпани" сами по себе вне связи с иными обстоятельствами не могут свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика.

Признавая право на применение вычета в сумме 3 989 625 руб., суды правильно применили п. 8 ст. 171, п. 6 ст. 172 НК РФ, в соответствии с которыми вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг). Указанный вычет производится с даты отгрузки соответствующих товаров (работ, услуг). При этом закон не выдвигает такого условия для применения вычета, как представление книг продаж.

В кассационной жалобе налоговый орган приводит те же доводы. Поскольку выводы судов в указанной части соответствует закону и имеющимся в деле доказательствам, оснований для удовлетворения жалобы не имеется.

Что касается оставшегося вычета в сумме 372 203 руб., произведенного на основании счета-фактуры N 450 от 16.02.2007 года, выставленного поставщиком ООО "СкайЛайн", то оба судебных акта в этой части подлежат отмене по следующим основаниям.

Суд первой инстанции признал право на вычет, ссылаясь на то, что налогоплательщик представил документы, достаточные для применения вычета: копию договора поставки оборудования N 446 от 08.12.2006 года, копии счета-фактуры N 450 от 16.02.2006 года, товарной накладной N 450 от 16.02.2007 года, платежных поручений N 1363 от 20.12.2006 года, N 151 от 15.02.2007 года и выписок банка. Что инспекция подтвердила факт экспорта оборудования, факт оплаты счета-фактуры N 450 и не имеет претензий к оформлению счета-фактуры. Суд первой инстанции отверг довод налогового органа о недобросовестности налогоплательщика, поскольку в соответствии с Определением КС РФ N 329-О от 16.10.2003 года налогоплательщик не несет ответственность за недобросовестные действия поставщика, не представляющего надлежащих документов и не уплачивающего НДС.

К апелляционной жалобе налоговый орган приложил дополнительное доказательство: протокол допроса от 09.07.2008 года свидетеля А.Н.Л. (15.12.1975г.р., проживающей по адресу: Москва, ул. Каховка, д. 29, к. 2, кв. 86, паспорт N 45 02 711758), значащейся по выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором поставщика ООО "СкайЛайн" (т.8 л.д. 13) и отрицающей отношение к деятельности этой организации.

Суд апелляционной инстанции вызвал и допросил в качестве свидетеля А.Н.Л., которая подтвердила, что протокол опроса подписан ею, что паспорт не теряла, договоры, счета-фактуры не подписывала (т.8 л.д.64). В качестве документа, удостоверяющего личность, Л. представила суду временное удостоверение личности N 316, выданное отделением АО района Черемушки ОУФМС по ЮЗАО г.Москвы, действительное до 03.11.2008 года, а также справку от 02.10.2008 года, выданную УВД ЮЗАО района Коньково по факту утраты паспорта. Из указанных документов следует, что паспорт у Л. был похищен.

Суд апелляционной инстанции сделал вывод о том, что Л. невозможно идентифицировать как лицо, допрошенное налоговым органом и значащееся в ЕГРЮЛ в качестве генерального директора ООО "СкайЛайн", поскольку представленные ею документы не содержат номера, серии, даты выдачи утраченного паспорта. Протокол допроса Л. произведен налоговым органом за рамками налоговой проверки и не может быть признан допустимым доказательством в силу ст. 68 АПК РФ согласно позиции ВАС РФ, выраженной в определении от 06.03.2008 года N 2291/08.

Кроме того, суд указал, что показания Л., данные суду апелляционной инстанции, не могут быть признаны достоверным доказательством и не могут быть положены в основу отмены решения суда первой инстанции, поскольку реальность хозяйственной операции с ООО "СкайЛайн", несение расходов инспекцией не оспорены.

Сделанные судом апелляционной инстанции выводы не соответствуют закону и имеющимся материалам дела.

Из положений ст. 171, 172, п. 1 ст. 169 НК РФ следует, что вычет может быть применен на основании счета-фактуры, соответствующего требованиям п. 5 и п. 6 ст. 169 НК РФ и содержащего достоверные сведения.

Судебная практика исходит из того, что при проверке достоверности документов, на основании которых производился налоговый вычет, существенное значение имеют показания свидетелей - лиц, подписи которых значатся на документах ( постановление Президиума ВАС РФ N 4553/05 от 25.10.2005 г., Определение ВАС РФ от 16.09.2008 г. N 10598/08).

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 153 АПК РФ председательствующий на судебном заседании проверяет явку в судебное заседание участников арбитражного процесса, устанавливает их личность. Основным документом, удостоверяющим личность гражданина, является паспорт, в случае его утраты - временное удостоверение личности, выдаваемое в установленном законом порядке, или другой документ, удостоверяющий личность. Представленное свидетелем Л. временное удостоверение N 316 относится к таким документам. Следовательно, личность допрошенной была установлена.

Отсутствие в удостоверении N 316, составленного по установленной форме, и других документах сведений об утраченном паспорте не может являться неустранимым препятствием для идентификации Л. в качестве лица, значащегося генеральным директором ООО "СканЛайн" по ЕГРЮЛ. Такими сведениями может обладать орган, рассматривающий материал проверки ее заявления об утрате паспорта, в обязанности которого в соответствии с Приказом МВД РФ от 28.12.2006 года N 1105 входит установление тождественности лица, изображенного на фотографии заявителя и фотографии, наклеенной за заявление по форме N 1П на утраченный паспорт. Получение сведений об утраченном Л. паспорте необходимо для правильной оценки ее показаний. В ходе нового рассмотрения дела суд должен на основании п. 2 ст. 66 АПК РФ предложить налоговому органу представить соответствующие доказательства. В случае, если налоговый орган не сможет самостоятельно получить доказательство, он вправе в порядке п. 4 той же статьи ходатайствовать перед судом об истребовании доказательства. Кроме того, АПК РФ не содержит запрета на самостоятельное истребование судом необходимого доказательства.

Получение налоговым органом протокола допроса свидетеля Л. после окончания налоговой проверки в данном случае не может свидетельствовать о недопустимости доказательства. Согласно ст. 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Принцип допустимости доказательств состоит в том, что суд может использовать только предусмотренные законом виды доказательств и не может допускать по отдельным категориям дел определенные средства доказывания. Протокол допроса гражданина, составленный налоговым органом, в силу ст. 64 АПК РФ является одним из видов доказательств. Закон, предусматривающий использование по данной категории дел в качестве доказательства только протокол, составленный до завершения налоговой проверки, отсутствует. Кроме того, протокол получен инспекцией по окончании проверки по не зависящим от нее причинам (Л. вызывалась, но не явилась, что отражено в оспариваемом решении) и указывает на обстоятельство, которое в совокупности с другими материалами дела может свидетельствовать о необходимости отклонения требований Общества, по существу направленных на необоснованное возмещение налога. Аналогичная позиция выражена ВАС РФ в постановлении Президиума ВАС N 3355\07 от 02.10.2007 года. Ссылка суда на иной судебный акт ВАС РФ - определение N 2291\08 от 06.03.2008 года в данном случае не принимается, поскольку из текста определения не следует, что дополнительно представленным суду доказательством, собранным за пределами налоговой проверки, был именно протокол опроса генерального директора, отрицавшего отношение к организации-поставщику. Следовательно, обстоятельства дел различны.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что налоговый орган не оспаривает реальность сделки, фактически противоречит материалам дела, а именно представленным в качестве доказательств протоколам допроса свидетеля Л. и свидетеля Л. (учредитель ООО "СкайЛайн"), отрицавших отношение к этой организации. Установление (или опровержение) этого факта напрямую связано с выводом о том, вступал ли заявитель в гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия с ООО "СкайЛайн", т.е. была ли операция поставки между налогоплательщиком и ООО "СкайЛайн" реальна.

Таким образом, в ходе нового рассмотрения суд должен принять меры к получению сведений об утраченном Л. паспорте и оценить все имеющиеся в деле доказательства в совокупности, в том числе с учетом протокола допроса И.В.Л.

Направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, суд кассационной инстанции исходит из следующего: согласно п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ суд кассационной инстанции вправе отменить обжалуемые судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Дополнительные доказательства были представлены суду апелляционной инстанции. В апелляционной жалобе Инспекция обосновала причину непредставления доказательства суду первой инстанции. Дополнительные доказательства апелляционным судом фактически были приняты и оценены, но без должной проверки. Поскольку дополнительные доказательства представлены инспекцией в подтверждение ранее заявленного довода о получении необоснованной налоговой выгоды, они должны быть исследованы и оценены судом первой инстанции по правилам ст. 71 АПК РФ. Такая же позиция выражена в постановлении Президиума ВАС РФ N 7752/06 от 28.11.2006 года.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2008 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2008 г. по делу N А40-18565/08-112-56 отменить в части выводов о праве на применение налогового вычета по счету-фактуре N 450 от 16.02.2007 г., выставленному поставщиком ООО "СпайЛайн". Дело в этой части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

В остальной части судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.