Увольняем за прогул, не допуская ошибок (В.П. Кузнецова, "Отдел кадров коммерческой организации", N 5, май 2009 г.)

Увольняем за прогул, не допуская ошибок

Что характеризует работника как недобросовестного? Он может прийти в нетрезвом виде, напортачить в документах, а то и вовсе не появиться на работе без объяснения причин. Такие работники наносят ущерб организации, и за их трудовой деятельностью нужен дополнительный контроль в виде инвентаризаций, аттестаций и других мер по предотвращению негативных последствий. Но если и такие меры не приносят результата, остается только один выход - увольнение. Обратите внимание: если работодатель допустит оплошность в оформлении документов для расторжения трудового договора (приказов, докладных записок, актов и др.), то возникнут проблемы для организации, что может привести к восстановлению работника на работе и выплате ему компенсации за вынужденный прогул и т.д.

В данной статье поговорим о том, как правильно расторгнуть трудовой договор с работником, любящим "погулять".

Что считать прогулом?

Статья 81 ТК РФ устанавливает основания для расторжения трудового договора по инициативе работодателя. В частности, п. 6 ст. 81 допускает увольнение за однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей. В числе таких нарушений прогул (пп. "а"), то есть отсутствие работника на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, или более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

В пункте 39 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 2) указано, что увольнение по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, в частности, может быть произведено за:

- невыход на работу без уважительных причин, то есть отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены);

- нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места;

- оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения (ч. 1 ст. 80 ТК РФ);

- оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (ст. 79, ч. 1 ст. 80, ст. 280, ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 296 ТК РФ);

- самовольное использование дней отгулов, самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с ч. 4 ст. 186 ТК РФ дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов).

Иногда работодатель квалифицирует как прогул отказ работника приступить к работе, на которую он переведен. Но если перевод на другую работу произведен с нарушением правил (ст. 72.1 "Перевод на другую работу. Перемещение" и 72.2 "Временный перевод на другую работу" ТК РФ предусматривают в основном перевод по взаимному письменному согласию сторон), увольнение по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ будет незаконным и при возникновении спора работника восстановят. Если работник отказывается от перевода, работодатель не может обязать его.

Немаловажный момент при квалификации прогула - определение рабочего места сотрудника. Если в трудовом договоре или локальном акте организации не оговорено конкретное рабочее место, в соответствии со ст. 209 ТК РФ им считается то место, где сотрудник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой, при этом оно должно прямо или косвенно находится под контролем администрации организации (п. 35 Постановления N 2).

Кроме этого, следует обратить внимание на длительность отсутствия работника на рабочем месте. Поскольку трудовым законодательством предусмотрена возможность увольнения за прогул только при отсутствии работника более четырех часов подряд, уволить за опоздание или отсутствие, например, в течение трех с половиной часов, по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ нельзя. Также не допускается суммирование времени отсутствия за несколько дней или за утренние и дневные часы опоздания либо ухода раньше положенного времени.

Если в правилах внутреннего трудового распорядка организации или трудовом договоре не указаны точное время начала и окончания рабочего дня, а также точное расположение рабочего места, работнику будет очень легко оспорить увольнение за прогул.

Порядок оформления

Поскольку прогул является видом дисциплинарного проступка, то есть виновного неисполнения или ненадлежащего исполнения работником возложенных на него трудовых обязанностей, расторжение трудового договора является мерой дисциплинарного взыскания. Поэтому увольнение работника по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ может осуществляться лишь при условии обязательного соблюдения правил, предусмотренных ст. 193 ТК РФ.

Во-первых, необходимо составить акт об отсутствии сотрудника на рабочем месте за подписью свидетелей (не менее двух человек).

Общество с ограниченной ответственностью "Сервисный центр"

АКТ
Об отсутствии работника на рабочем месте

      1 апреля 2009 г.                                 г. Вологда

Мной, начальником отдела кадров Моисеевой Р.Н., в присутствии охранника Смирнова Д.В. и начальника участка кузовного ремонта Чашкина Е.П. составлен настоящий акт о том, что рихтовщик Стародубцев Игорь Валерьевич отсутствовал на своем рабочем месте 13 апреля 2009 г. с 8.00 до 12.30.

      Моисеева Р.Н.                                      Моисеева

      Смирнов Д.В.                                        Смирнов

      Чашкин Е.П.                                          Чашкин

      С актом ознакомлен                       /Стародубцев И.В./

      Стародубцев И.В. отказался от ознакомления с настоящим актом.

      Моисеева Р.Н.                                      Моисеева

      Смирнов Д.В.                                        Смирнов

      Чашкин Е.П.                                          Чашкин

Такой акт необходимо составить в тот же день. Если работник отсутствовал на протяжении всего рабочего дня или смены, ознакомить с актом нужно в день, когда работник вышел на работу. Если он отсутствует длительное время, можно ежедневно составлять такой акт. В случае предоставления документа, подтверждающего уважительность причины отсутствия, какие-то из пропущенных дней могут оказаться за рамками документального подтверждения.

Обратите внимание! Если в вашей организации трудятся иностранные сотрудники, акт необходимо составлять в нескольких экземплярах для направления в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган и территориальное подразделение федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами безопасности, в силу пп. 8 п. 8 ст. 18 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

В табеле учета рабочего времени (форма Т-12 или Т-13*(1)) необходимо отмечать время отсутствия буквенным кодом "НН" или числовым "30" - неявка по невыясненным причинам (до выяснения обстоятельств).

Кроме акта, непосредственный руководитель может написать докладную записку на имя руководителя организации, в которой укажет, что работник отсутствует на рабочем месте, и сообщит о принятых мерах по его поиску (например, звонок на домашний и мобильный телефоны).

Как только работник появился на работе, следует немедленно попросить у него объяснение отсутствия, лучше всего в письменной форме.

Общество с ограниченной ответственностью "Сервисный центр"

      исх. N 27                             Рихтовщику участка кузовного

      от 13.04.2009                         ремонта Стародубцеву И.В.

[о представлении объяснений]

Игорь Валерьевич!

Прошу вас предоставить в отдел кадров (каб. 102) объяснения вашего отсутствия на рабочем месте 13.04.2009 с 8.00 до 12.30 в письменном виде. При наличии документов, подтверждающих уважительность причины отсутствия, просьба приложить их к объяснительной.

      Начальник участка

      кузовного ремонта                 Чашкин             /Е.П. Чашкин/

У работника на предоставление объяснений есть два рабочих дня (ст. 193 ТК РФ), в случае их непредоставления в указанный срок можно смело составлять акт об отказе дать объяснения. Такой акт составляется за подписью не менее двух свидетелей.

После того, как работодатель получил объяснительную, ему необходимо оценить уважительность причин отсутствия работника. Эта задача сложна, поскольку в ТК РФ отсутствует даже примерный перечень уважительных причин, что не только приводит к появлению различных точек зрения по поводу оценки тех или иных жизненных обстоятельств как уважительных, но и осложняет применение основания увольнения на практике.

Например, суд удовлетворил иск П., уволенного за отсутствие на работе в течение трех дней без предъявления какого-либо документа. В объяснительной записке истец указал, что в дни его отсутствия на работе у жены было обострение заболевания сердца, и он не мог оставить ее одну в квартире. Работодатель считал, что причина прогула неуважительная, и расторгнул трудовой договор за прогул. Суд вызвал в судебное заседание врача, заслушал его объяснения, а также истребовал историю болезни жены П. Оценив доказательства, суд признал уважительность причины отсутствия истца на работе, своим решением восстановил его в должности и взыскал плату за вынужденный прогул.

Следующим шагом по оформлению будет издание приказа о расторжении трудового договора (форма Т-8).

Унифицированная форма N Т-8

Утверждена постановлением Госкомстата РФ

от 5 января 2004 г. N 1

                                                            /-----------\

                                                            |    Код    |

                                                            |-----------|

                                               Форма по ОКУД|  0301006  |

                                                            |-----------|

              ООО "Сервисный центр"                  по ОКПО|           |

---------------------------------------------------         \-----------/

                  наименование организации

                                 /--------------------------------------\

                                 |  Номер документа  | Дата составления |

                                 |-------------------+------------------|

                          Приказ |       8-к         |    15.04.2009    |

                   (распоряжение)\--------------------------------------/

о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении)

Прекратить действие трудового договора от "23" октября  2007 г. N   26  ,

                                  уволить "16"  апреля  2009 г.

                                                   (ненужное зачеркнуть)

                                                          /-------------\

                                                          |  Табельный  |

                                                          |    номер    |

                                                          |-------------|

            Стародубцева Игоря Валерьевича                |   000125    |

------------------------------------------------------------------------/

                         фамилия, имя, отчество

                        участок кузовного ремонта

-------------------------------------------------------------------------

                        структурное подразделение

                               рихтовщик

-------------------------------------------------------------------------

     должность (специальность, профессия), разряд, класс (категория)

                              квалификации

                             за прогул

-------------------------------------------------------------------------

     основание прекращения (расторжения) трудового договора (увольнения)

       подпункт "а" пункта 6 части первой 81 Трудового кодекса РФ

-------------------------------------------------------------------------

Основание (документ, акт об отсутствии Стародубцева И.В. на рабочем месте

номер, дата):        от 13.04.2009, объяснительная записка Стародубцева

                                       И.В. от 15.04.2009

                    -----------------------------------------------------

                     заявление работника, служебная записка, медицинское

                                     заключение и т.д.

Руководитель организации директор     Стоянов         О.Р. Стоянов

                         --------- -------------- -----------------------

                         должность личная подпись   расшифровка подписи

С приказом (распоряжением)

работник ознакомлен        --------------   "  " ________________ 20   г.

                           личная подпись

Мотивированное мнение выборного

профсоюзного органа в письменной форме

(от "  " _________ 20   г. N _________) рассмотрено

С данным приказом следует ознакомить работника под роспись в течение трех рабочих дней со дня издания, не считая времени отсутствия на работе (ч. 6 ст. 193 ТК РФ). Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом под роспись, составляется соответствующий акт.

В трудовую книжку работника вносится следующая запись:

N записи	Дата			Сведения о приеме на работу, переводе на другую постоянную работу, квалификации, увольнении (с указанием причин и ссылкой на статью, пункт закона)	Наименование, дата и номер документа, на основании которого внесена запись
	число	месяц	год
1	2			3	4
...	...	...	...	...	...
7	15	04	2009	Трудовой договор расторгнут по	Приказ от
				инициативе работодателя в связи с	15.04.2009 N 8-к
				прогулом, подпункт "а" пункта 6 части
				первой статьи 81 Трудового кодекса
				Российской Федерации
				Начальник отдела кадров
				Моисеева
				Ознакомлен: Стародубцев

Как быть, если работник отсутствует очень длительное время

Если работник длительное время не является на работу, нужно направить письмо (или телеграмму-уведомление), в котором попросить явиться на работу и объяснить причины отсутствия (если вы направляете письмо, оно должно быть заказным с уведомлением). Уведомление направляется по адресу, где работник зарегистрирован. Если вам известен адрес проживания, то нужно направить уведомление и туда. Такие письма можно направлять работнику неоднократно, но даже если он не будет отвечать, нужно несколько раз подумать, прежде чем его увольнять: молчание работника не обязательно предполагает, что он отказывается давать объяснения.

Длительное отсутствие работника не означает, что пройдет месячный срок, установленный ч. 3 ст. 193 ТК РФ для применения дисциплинарного взыскания. Если сотрудник не появляется на работе длительное время, месячный срок исчисляется не с первого дня прогула, а с последнего, так как только после появления работника на рабочем месте станет известно, какова причина прогула и может ли быть применено дисциплинарное взыскание.

Хорошо, если работник, "погуляв" несколько недель, все-таки появился на работе. А если он отсутствует на работе значительное время (например, более шести месяцев) и не сообщает сведений о себе и причинах отсутствия, - как быть работодателю? Должен ли отдел кадров заниматься розыском пропавших сотрудников?

Конечно, это не входит в обязанности кадровика. Специалист по кадрам может лишь обзвонить знакомых и родственников, направить по всем адресам, оставленным работником, уведомление о необходимости дать объяснения отсутствия. Также можно заявить в милицию об исчезновении человека. Если же сотрудник отсутствует на работе более года, работодатель может обратиться в суд с заявлением о признании сотрудника безвестно отсутствующим (если в течение года по месту его жительства нет сведений о том, где он находится) или умершим (если сведений нет в течение пяти лет).

Однако некоторые специалисты считают, что работодатель может обратиться с таким заявлением только в исключительном случае. В соответствии со ст. 276 ГПК РФ заявление о признании гражданина безвестно отсутствующим или об объявлении его умершим подается в суд заинтересованным лицом - близким родственником. И только в случае, когда родственников нет и установить местонахождение работника не представляется возможным, работодатель может обратиться в суд. Для этого ему нужно появляться в месте жительства работника и составлять акты, подтверждающие, что работник действительно там проживает, но длительное время отсутствует. Засвидетельствовать данный факт могут соседи.

Обратите внимание! На место длительно отсутствующего по невыясненным причинам работника можно принять нового работника по срочному трудовому договору. При этом в договоре и приказе о приеме на работу нужно указать, что он принимается для замены временно отсутствующего сотрудника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы (ч. 2 ст. 59 ТК РФ). Другой вариант - оформить совмещение постоянному сотруднику.

Если суд установит, что работник без вести пропал или считается умершим, то расторгать трудовой договор надо не за прогул, а по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, - п. 6 ч. 1 ст. 83 ТК РФ.

Типичные ошибки работодателей

Работодателю следует знать, что существуют некоторые особенности расторжения трудового договора по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Например, работников, не достигших 18 лет, можно уволить только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав (ст. 269 ТК РФ). Также нельзя уволить сотрудника в период отпуска или в период временной нетрудоспособности. В отношении беременных женщин действует общий запрет - они могут быть уволены по инициативе работодателя лишь в случае ликвидации организации (ч. 1 ст. 261 ТК РФ).

Очень часто у кадровика возникают трудности, связанные с определением даты увольнения. Иногда оно производится на дату выхода прогульщика и написания объяснительной. А если присутствует длительный прогул, вообще непонятно, какой датой расторгать трудовой договор. Для правильного определения даты увольнения необходимо помнить, что на основании ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность).

Если после длительного прогула без уважительных причин работник не приступил к работе, днем увольнения будет являться последний день его работы, то есть день, предшествующий первому дню прогула, в силу пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Поэтому дата приказа об увольнении может не совпадать с датой увольнения, что вполне нормально. Кроме того, работодатель в силу ст. 84.1 ТК РФ не несет материальной ответственности за задержку выдачи трудовой книжки в случае несовпадения последнего дня работы с днем оформления прекращения трудовых отношений при увольнении работника за прогул.

Расторжение трудового договора за прогул возможно не позднее месяца со дня обнаружения проступка (не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого для учета мнения представительного органа работников) и не позднее шести месяцев со дня его совершения (ст. 193 ТК РФ).

Следующей типичной ошибкой является увольнение за прогул при наличии уважительной причины отсутствия работника. В зависимости от обстоятельств судебные органы признают увольнение законным или незаконным. Среди уважительных причин может оказаться задержка с возвращением из командировки или отпуска в связи с нелетной погодой, вызов скорой помощи к внезапно заболевшему члену семьи, авария на транспорте и многое другое. Иногда одна и та же причина при различных обстоятельствах может расцениваться судом как уважительная либо неуважительная, например, непрохождение инструктажа по технике безопасности.

Очень важно правильно оформлять документы, доказывающие наличие дисциплинарного проступка - прогула (включая приказ). К таким документам относятся, в частности:

- письменная объяснительная записка;

- табель учета рабочего времени;

- акт об отсутствии на рабочем месте;

- акт об отказе предоставить объяснения.

Часто кадровик-новичок направляет прогульщику на домашний адрес письмо с просьбой дать объяснение своего проступка и сохраняет квитанцию об отправке (для дальнейшего применения дисциплинарного взыскания). Если уволенный сотрудник обратится в суд с иском о восстановлении, непременно выиграет. В квитанции об отправке письма не написано, что письмо содержало просьбу дать объяснения, и никто из сотрудников организации не подтвердит, что именно было вложено в конверт.

Составление акта об отсутствии работника на рабочем месте "задним числом" может сыграть злую шутку с работодателем, если суд установит, что на акте стоит неверная дата или он подписан лицами, которые в день прогула тоже отсутствовали. Часто сотрудники, подписавшиеся под актами, путаются в показаниях, например, не помнят, в каком из кабинетов составлялся документ, в какое время и сколько человек присутствовало. Поскольку способов проверки фальсификации документа достаточно много, злостный прогульщик может быть восстановлен всего лишь из-за неправильного оформления кадровой документации.

Отсутствие на приказе о расторжении трудового договора за прогул записи о невозможности довести его до сведения работника или отказе работника знакомиться с ним под роспись тоже может послужить поводом к восстановлению работника.

Ответственно нужно подойти и к составлению локальных нормативных актов (например, правил внутреннего трудового распорядка, трудового договора, приказа о введении гибкого режима рабочего времени и др.). Если рабочее время и место работника нигде не зафиксированы, уволить за прогул его практически невозможно.

Если работодатель расторгнет трудовой договор по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за отсутствие в течение 3 ч 58 мин или трех часов с утра и двух часов вечером, работник будет восстановлен в прежней должности, так как (повторимся) прогул - это отсутствие на рабочем месте более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Если ваш работник систематически опаздывает, можно его привлечь к дисциплинарной ответственности (например, применить замечание или выговор), а если не поможет, то уволить за неоднократное неисполнение своих должностных обязанностей (п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Иногда работодатель увольняет за прогул работника, заключившего трудовой договор, но не вышедшего на работу с первого дня. В данном случае в силу ч. 4 ст. 61 ТК РФ правильнее аннулировать трудовой договор, а не увольнять работника.

Аккуратным стоит быть при расторжении трудового договора в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней. В этом случае на основании ч. 2 ст. 142 ТК РФ работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы. Если при указанных обстоятельствах работник будет уволен за прогул, суд признает таковое незаконным.

Отметим, что нельзя за один дисциплинарный проступок (прогул) объявить работнику выговор, а затем уволить. Применение двух мер ответственности за одно нарушение неправомерно.

Чем грозит работодателю несоблюдение процедуры увольнения за прогул?

В соответствии со ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения незаконным работник должен быть восстановлен на прежней работе. Если после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом.

Законодатель устанавливает некоторые исключения при восстановлении на работе, связанные с желанием самого работника, невозможностью восстановления на работе вследствие ликвидации организации, истечением срока договора (ч. 3 - 6 ст. 394 ТК РФ, п. 60 и 61 Постановления N 2).

По решению суда уволенному работнику:

- оплачивается время вынужденного прогула;

- факт восстановления на работе фиксируется в трудовой книжке (могут по желанию работника выдать дубликат без "порочащей" записи);

- восстанавливается стаж, необходимый для получения отпуска и в других случаях;

- со дня восстановления на работе оплачивается листок временной нетрудоспособности.

В случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда на основании ч. 9 ст. 394 ТК РФ. Пункт 63 Постановления N 2 говорит, что суд вправе удовлетворить требование работника о компенсации морального вреда, причиненного ему любыми неправомерными действиями или бездействием работодателя.

После получения решения суда работодателю необходимо издать приказ об отмене своего незаконного распоряжения об увольнении. Исполнение решения суда считается завершенным с момента фактического допуска работника к исполнению его обязанностей согласно п. 1 ст. 106 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве".

В.П. Кузнецова,

эксперт журнала "Отдел кадров коммерческой организации"

"Отдел кадров коммерческой организации", N 5, май 2009 г.

-----------------------------------------------------------------------------------

*(1) Утверждена Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты".