Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 мая 2009 г. N КА-А40/3402-09 При новом рассмотрении дела о признании незаконным решения налогового органа суду необходимо проверить факт единовременного включения заявителем в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных за недвижимое имущество, а также правильность расчета инспекцией взыскиваемых по результатам проверки сумм налога с учетом имеющихся в материалах дела доказательств (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 5 мая 2009 г. N КА-А40/3402-09
(извлечение)

ГАРАНТ:

По данному делу см. также постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 мая 2010 г. N КА-А40/5229-10-П по делу N А40-46466/08-90-173

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2009 г.

АКБ "Азия - Инвест Банк" (ЗАО) (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 30.04.2008 N 508 и требования от 11.07.2008 N 862.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2008, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2009, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Законность судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой общества, в которой ставится вопрос об их отмене, и об удовлетворении требований общества в полном объеме. В обоснование жалобы общество ссылается на то, что банком правомерно в соответствии с положениями статей 154, 170, 291 Налогового кодекса РФ были определены налоговые обязательства при совершении операций по приобретению и реализации нежилого помещения, указывает на то, что выплата в пользу Х. Д.А. не подлежит налогообложению единым социальным налогом (далее - ЕСН), поскольку выплачена не на основании трудового договора, а на основании пункта 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представителем налогового органа в судебном заседании представлены письменные объяснения, которые приобщены к материалам дела.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и соблюдения процессуального права, доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, заслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции полагает, что судебные акты подлежат отмене по эпизоду, связанному с реализацией здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Маросейка, д.10/1, стр.2, с передачей дела на новое рассмотрение в этой части в Арбитражный суд г. Москвы по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судами, по результатам выездной налоговой проверки правильности и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006 инспекцией вынесено решение от 30.04.2008 N 508 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которое обжаловано заявителем в УФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве от 02.07.2008 N 34-25/062233 указанное решение инспекции частично отменено.

С учетом изменений, внесенных в него решением УФНС от 02.07.2008 N 34-25/062233,оспариваемым решением обществу доначислен НДС за июнь 2006 в сумме 7 919 091 рубль, пени в сумме 1 789 111 рублей, штраф по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 584 314 рублей по операции реализации банком здания; ЕСН в сумме 32 240 рублей, пени в сумме 156 рублей, штраф по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 496 рублей.

На основании данного решения в адрес заявителя выставлено требование об уплате налога по состоянию на 11.07.2008 N 862, которым заявлению было предложено уплатить указанные выше суммы налогов, пени и штрафов в срок до 21.08.2008.

Основанием для доначисления НДС, пени и штрафа послужили выводы инспекции о том, что банк в нарушение порядка исчисления и уплаты НДС, установленного пунктом 5 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, предусмотренного учетной политикой банка, при реализации в 2006 году здания, приобретенного в 2004 году, уплатил налог на добавленную стоимость с разницы между ценой приобретения и ценой реализации здания, а не в полном объеме.

Суды признали обоснованными выводы инспекции, изложенные в оспариваемом решении в этой части. Суды исходили из того, что учетной политикой банка определено, что при исчислении НДС применяется пункт 5 статьи 170 Кодекса.

Исходя из положений п. 2 ст. 11, п. 1 ст. 23, пп. 5. п. 1 ст. 23 Налогового кодекса Российской Федерации, а также п. 3 ст. 5, ст. 6 Федерального закона "О бухгалтерском учете", суды указали на обязанность банка следовать установленному в учетной политике способу учета НДС, а также на применение банком п. 5 ст. 170 НК РФ при на протяжении всех налоговых периодов, относящихся между датой приобретения здания по рассмотренной в ходе проверки сделки заявителя с объектом продажи до даты его продажи.

Суд кассационной инстанции считает, что судами неправильно применены нормы материального права, при рассмотрении дела в указанной части не полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела и исследованы представленные сторонами доказательства.

Признавая неправомерным применение заявителем при определении налоговой базы пункта 3 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому при реализации имущества, подлежащего учету по стоимости с учетом уплаченного налога, налоговая база определяется как разница между ценой реализуемого имущества, определяемой с учетом статьи 40 Кодекса, с учетом налога акциза (для подакцизных товаров), и стоимостью реализуемого имущества (остаточной стоимостью с учетом переоценок) суды исходили из следующего.

В соответствии с пунктом 5 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации банки имеют право включать в затраты, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, суммы налога, уплаченные поставщикам по приобретенным товарам (работам, услугам). При этом вся сумма налога, полученная ими по операциям, подлежащим налогообложению, подлежит уплате в бюджет.

В случае если основные средства приобретены банком после введения в действие главы 25 Кодекса и банк исчисляет суммы налога на добавленную стоимость в соответствии с пунктом 5 статьи 170 Кодекса, то суммы этого налога, предъявленные банку при приобретении амортизируемого имущества, при исчислении налога на прибыль не увеличивают стоимость этого амортизируемого имущества, а относятся на расходы банка, связанные с производством и реализацией банковских операций и сделок, единовременно в полном объеме в момент ввода в эксплуатацию при условии использования указанных основных средств для осуществления деятельности, направленной на получение доходов.

При реализации таких основных средств применение пункта статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно.

Вместе с тем, суды необоснованно не приняли во внимание доводы заявителя о том, что банк не относил налог на добавленную стоимость, уплаченный при приобретении объекта недвижимости в 2004 году, к затратам, учитываемым при налогообложении прибыли, а также доводы, касающиеся отсутствия соответствующих условий для отнесения налога в состав расходов на основании п. 5. ст. 170 НК РФ

При новом судебном рассмотрении суду необходимо проверить факт единовременного включения банком в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных за недвижимое имущество, а также правильность расчета инспекцией взыскиваемых по результатам проверки сумм налога с учетом имеющихся в материалах дела доказательств и с учетом этого принять законное и обоснованное решение.

В остальной части судебные акты отмене и изменению не подлежат.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Согласно пункту 1 статьи 236 Налогового кодекса российской Федерации объектом налогообложения для налогоплательщиков единого социального налога признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым договорам.

Пунктом 3 указанной статьи установлено, что выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом периоде).

Судами первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования содержащихся в материалах дела документов установлено, что выплата премиального вознаграждения по итогам деятельности за 2005 год своему сотруднику, который являлся в период с 26.07.2004 по 15.08.2005 года председателем правления банка, предусмотрена трудовым договором, и отнесена заявителем к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль отчетного периода.

Доводы, изложенные в жалобе общества, выводов судов в этой части не опровергают.

Суд кассационной инстанции считает, что судами в этой части установлены имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применены нормы материального права, в связи с чем оснований для переоценки обстоятельств, оцененных судами первой и апелляционной инстанций, и отмены судебных актов в этой части не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 октября 2008 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2009 года по делу N А40-46466/08-90-173 отменить в части эпизода, связанного с реализацией здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Маросейка, д.10/1, стр.2, и дело в этой части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. В остальной части судебные акты оставить без изменения.