Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 июня 2009 г. N КА-А40/5099-09 Признавая незаконным решение налогового органа о привлечении к ответственности за нарушение порядка регистрации объектов игорного бизнеса, суд исходил из отсутствия у налогового органа оснований для привлечения общества к налоговой ответственности, так как мероприятия налогового контроля перед составлением акта налоговым органом не проводились, кроме того, привлечение к ответственности за невыполнение требований по регистрации выбытия объектов игорного бизнеса не по инициативе налогоплательщика не предусмотрено (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 10 июня 2009 г. N КА-А40/5099-09
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 8 июня 2009 г.

ООО "СПМ 1" (далее - Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России N 49 по г. Москве (далее - Инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании незаконными решения от 22.09.2008 N 9 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение правонарушения" и требования от 09.10.2008 N 107 об уплате налога, сбора, пени, штрафа.

Решением суда от 23.12.2008, оставленным без изменения постановлением от 12.03.2009 Девятого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены. При этом суды исходили из того, что оспариваемые ненормативные акты Инспекции являются незаконными, нарушают права и законные интересы налогоплательщика.

Законность и обоснованность судебных актов проверяется в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой Инспекции, в которой налоговый орган просит решение и постановление судов отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал требования и доводы кассационной жалобы, представитель Общества возражал против ее удовлетворения по мотивам, изложенным в судебных актах и представленном в порядке ст. 279 АПК РФ отзыве на кассационную жалобу.

Обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела и проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Суд кассационной инстанции полагает, что судебными инстанциями при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых лицами, участвующими в деле, и сделаны правильные выводы соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права.

В кассационной жалобе налоговым органом не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судебными инстанциями обстоятельства и выводы судов, как и не приведено мотивов, которые в соответствии со ст. 288 АПК РФ могли бы явиться основанием для отмены судебных актов.

В кассационной жалобе Инспекцией приведены доводы, которые приводились при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций, и этим доводам дана правильная правовая оценка.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 03.12.2007 Инспекцией вынесено распоряжение N 9 о проведении проверки организатора азартных игр - заявителя в период с 04.12.2007 по 04.01.2008. Распоряжением N 9н проверка продлена с 04.01.2008 по 04.02.2008.

По результатам проведенной проверки инспекцией составлен акт от 04.02.2008 и вынесено предписание от 28.05.2008 N 17 об устранении нарушений законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр, которым Обществу предписано представить сертификаты, подтверждающие результаты экспертизы игровых программ с целью установления в них недекларированных возможностей, предусмотренных декларацией о соответствии игрового оборудования требованиям, предъявляемым к игровому автомату, в течение месяца с момента получения данного предписания; в кассе букмекерской конторы, расположенной по адресу г. Москва, ул. Берзарина, д. 36, стр. 3, обеспечить заключение пари с участником данного вида азартных игр, прием, единый учет, обработку ставок и выплаты выигрыша, либо снять с учета данное обособленное подразделение и подать заявление о регистрации изменений количества (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес по форме 29-2 в течение месяца с момента получения данного предписания в срок до 28.06.2008 г.

В связи с неисполнением Обществом названного предписания Инспекцией 21.07.2008 вынесено предписание N 21 об устранении нарушений законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр, которым предписано подать заявление о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес в соответствии с п. 3 ст. 366 НК РФ (форма 29-2) на все игровые автоматы, на которые отсутствуют сертификаты, подтверждающие результаты экспертизы игровых программ с целью установления в них недекларированных возможностей; подать заявление о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес в соответствии с п. 3 ст. 366 НК РФ (форма 29-2) по снятию с учета кассы букмекерской конторы Общества, расположенной по адресу г. Москва, ул. Берзарина, д. 36, стр. 3.

В связи с неисполнением Обществом предписания N 21 Инспекцией 29.08.2008 составлен акт N 9 об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях, за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных ст.ст. 120, 122, 123 НК РФ, и вынесено решение от 22.09.2008 N 9 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение правонарушения", в соответствии с которым Общество привлечено к ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 129.2 НК РФ, за нарушение требований, предусмотренных п. 3 ст. 366 НК РФ, в виде штрафа в размере 43.177.500 руб. с учетом ставки налога за один игровой автомат - 7.500 руб., установленной Законом г. Москвы N 62 от 22.10.2003 г. "О ставках на игорный бизнес" и количества не снятых с учета объектов - 1.919 игровых автоматов; Обществу предложено уплатить штрафные санкции и подать заявление о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес в соответствии с п. 3 ст. 366 НК РФ (на снятие с налогового учета объектов игорного бизнеса).

В обоснование принятого решения Инспекция указала на нарушение Обществом требований п. 3 ст. 6 и п. 4 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" и п. 3 ст. 366 НК РФ, поскольку Общество не зарегистрировало в налоговом органе по месту регистрации объектов налогообложения изменение количества объектов (не сняло с учета 1.919 игровых автоматов) не позднее, чем за два рабочих дня до даты выбытия каждого объекта налогообложения. В связи с чем, как полагает Инспекция, Общество должно было прекратить деятельность и снять с налогового учета объекты налогообложения налогом на игорный бизнес в соответствии с п. 3 ст. 366 НК РФ.

На основании упомянутого решения Инспекция направила в адрес Общества требование N 107 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 09.10.2008 с предложением уплатить в срок до 25.10.2008 штраф в размере 43.177.500 руб.

Считая решение Инспекции от 22.09.2008 N 9 и требование от 09.10.2008 N 107 незаконными, Общество оспорило их в судебном порядке.

Удовлетворяя требования заявителя, судебные инстанции исходили из отсутствия у налогового органа оснований для привлечения Общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 129.2 НК РФ.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан (ст. 1 Закона)

Согласно ст. 16 названного Закона игорные заведения, имеющие соответствующие лицензии на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 при условии приведения своей деятельности в соответствии с требованиями Федерального закона до 01.07.2007.

При этом в п. 5 ч. 1 ст. 3 Закона установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Вопросы же налогообложения налогом на игорный бизнес, в том числе основные понятия, используемые для целей Главы 29 Налогового кодекса РФ, определяются названным Кодексом.

В соответствии со ст. 366 НК РФ каждый объект налогообложения налогом на игорный бизнес, к которым относится, в том числе, игровой автомат, должен быть зарегистрирован в налоговом органе по месту установки этого объекта не позднее чем за два рабочих дня до установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится на основании заявления налогоплательщика путем выдачи налоговым органом свидетельства о регистрации. Любое изменение количества объектов налогообложения также должно быть зарегистрировано не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения. При этом объект налогообложения считается зарегистрированным или выбывшим с даты представления соответствующего заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения.

Пунктом 1 статьи 129.2 НК РФ предусмотрена ответственность за нарушение установленного Кодексом порядка регистрации в налоговых органах объектов налогообложения, определенных п. 1 ст. 366 НК РФ.

В связи с вышеизложенным судебными инстанциями обоснованно отклонено заявление налогового органа о том, что исходя из специфики деятельности заявителя прекращение его деятельности производится путем подачи в Инспекцию заявления о регистрации изменения количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес по форме 29-2. Применение налоговым органом Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ как основания для привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения обоснованно признано судами неправомерным.

В соответствии со ст.ст. 129.2 и 366 НК РФ обязанность налогоплательщика подавать заявление за два дня до выбытия объекта игорного бизнеса связана с выбытием объекта по его инициативе, соответственно, привлечение налогоплательщика к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 129.2 НК РФ за невыполнение требований по регистрации выбытия объектов игорного бизнеса не по инициативе налогоплательщика, а в результате нарушений положений Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ, Кодексом не предусмотрено, как не установлена ответственность за совершение налогового правонарушения Федеральным законом от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ.

При рассмотрении спора суды приняли во внимание вступившие в законную силу решения Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2008 по делу N А40-33202/08-92-310 и от 11.09.2008 по делу N А40-44076/08-147-392, которыми признаны недействительными предписания от 28.05.2008 N 17 и от 21.07.2008 N 21, имеющие преюдициальное значение для рассмотрения спора по настоящему делу, и установили нарушения Инспекцией требований п. 2 ст. 100.1, п. 2 ст. 101.4 НК РФ, поскольку Инспекцией мероприятия налогового контроля перед составлением акта не проводились, в акте отсутствуют подтвержденные факты нарушения налогового законодательства, полученные в рамках налогового контроля, представители налогоплательщика в налоговый орган для дачи объяснений по поводу выявленного Инспекцией нарушения не приглашались; о наличии оспариваемого решения от 22.09.2008 N 9 Общество узнало, получив лишь требование от 09.10.2008 N 107; копию оспариваемого решения Общество не получало.

Выводы судов суд кассационной инстанции находит правильными, не противоречащими сложившейся судебно-арбитражной практике (дело Арбитражного суда г. Москвы N А40-59527/08-111-283).

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, повторяют доводы апелляционной жалобы и являются правовой позицией налогового органа по делу, направлены на переоценку доказательств и установленных судом фактических обстоятельств, что не может являться основанием для отмены судебных актов.

Нарушений норм процессуального права не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение от 23 декабря 2008 года Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 12 марта 2009 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-69041/08-108-363 оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России N 49 по г. Москве - без удовлетворения.