Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 июня 2009 г. N КГ-А40/5397-09 Требование о взыскании фиксированного возмещения удовлетворено, поскольку ответчиком не представлено доказательств исполнения обязательств по выкупу облигаций (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 24 июня 2009 г. N КГ-А40/5397-09
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2009 г.

Открытое акционерное общество (ОАО) "НОМОС- Банк" обратилось в арбитражный суд с иском к Закрытому акционерному обществу (ЗАО) "Русские Фонды" о взыскании 17 913 919 руб. 39 коп.- фиксированного возмещения в связи с неисполнением второй части сделок РЕПО N 428055432 и N 428055989 Решением арбитражного суда г. Москвы от 21 января 2009 г. заявленные требования удовлетворены, с ЗАО "Русские Фонды" а в пользу ОАО "НОМОС-Банк" взыскано 17 913 919 руб.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2009 года указанное решение суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалоба ЗАО "Русские Фонды" без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Закрытое акционерное общество "Русские Фонды" подана кассационная жалоба, в которой ответчик просит отменить решение арбитражного суда г. Москвы от 21 января 2009 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2009 г. по основаниям несоответствия выводов, содержащихся в решении, постановлении, имеющимся в деле доказательствам, неправильного применения норм материального права, принять новый судебный акт, в удовлетворении требований ОАО "НОМО- Банк" отказать.

В обоснование доводов ЗАО "Русские Фонды" указало, что согласно п.п. 1.1.8 Правил торгов, подп. 1.1.3, 7.6.3.4 Правил клиринга свои обязательства по сделкам РЕПО истец и ответчик должны были исполнить в надлежащую дату исполнения второй части сделок РЕПО, то есть 1 сентября 2008 г. Истец в надлежащую дату исполнения своих обязательств по сделкам РЕПО не исполнил, что исключает возникновение у ответчика обязанности по оплате фиксированного возмещения в силу п. 17.9.6 Правил торгов.

Суды не применили к сделкам РЕПО общие нормы ГК РФ как об обязательствах, в частности, не дали оценке фиксированного возмещения с точки зрения ст. 329 ГК РФ как самостоятельному способу обеспечения исполнения обязательств. Из положений подп. подп. 1.1.8, 12.15.8, 17.9.3, 17.9.3,17.9.6 следует, что целью фиксированного обеспечения как способа обеспечения является не побуждение сторон к исполнению обязательств как такового, а обеспечение исполнения обязательств к определенному сроку.

Поскольку в дату надлежащего исполнения второй части сделок РЕПО (1.09.2008 г.) ни истец, ни ответчик не исполнили свои обязательства, в соответствии с п. 17.9.6 Правил торгов фиксированное возмещение уплате не подлежит.

В нарушение ст. 454 ГК РФ суды пришли к выводу о том, что истец, как продавец исполнил свои обязательства по второй части сделок РЕПО (являющейся договором купли-продажи), несмотря на то, что истец так и остался собственником облигаций -объекта купли-продажи по второй части сделок РЕПО и не передал их ответчику.

18 августа 2008 г. на биржевых торгах, проводимых ЗАО "ФБ ММВБ" и ЗАО "ММВБ" (Биржа и Клиринговый Центр) ОАО "НОМОС -Банк" и ЗАО "Русские Фонды" заключили сделки РЕПО с кодом расчетов Rb в соответствии с Правилами проведения торгов по ценным бумагам и Правилами осуществления клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг.

По условиям Правил проведения торгов ЗАО "Русские Фонды" обязался продать, ОАО "НОМОС -Банк" обязался купить облигации ООО "Эйр Юнион Эр Эр Джи" (первая часть сделок РЕПО) с обязательством обратной покупки (продажи) этих же ценных бумаг через четырнадцать дней-1.09.2008 г. (вторая часть сделок РЕПО)

Обязательства сторон по первой части сделок РЕПО были полностью исполнены сторонами.

1 сентября 2008 г. ни одна из сторон своих обязательств по второй части. Сделок не выполнила.

2 сентября 2008 г. по истечении срока надлежащего исполнения второй части сделок РЕПО истец зарегистрировал в системе клиринга отчет на выполнение обязательств по второй части сделок РЕПО. Ответчик свой отчет не зарегистрировал.

В тот же день в связи с отсутствием зарегистрированных отчетов на исполнение сделки РЕПО были перемещены биржей в реестр неисполненных сделок.

Биржа констатировала при этом отсутствие оснований для привлечения истца или ответчика к ответственности, поскольку обе стороны не исполнили свои обязательства по сделкам РЕПО.

Судами сделан ошибочный вывод о надлежащем исполнении ОАО "НОМОС-БАНК" обязательств по исполнению второй части сделки при регистрации отчета на исполнение 2.09.2008 г.

Согласно п. 1.1.8 Правил торгов и п. 1.1.3 Правил клиринга датой исполнения сделки (надлежащей датой исполнения сделки) является дата, в которую участники клиринга обязаны исполнить обязательства по заключенной им сделке в порядке, определенном Правилами торгов и Правилами клиринга.

В соответствии с п. 12.15.8 Правил торгов, обязательства по вторым частям сделок РЕПО подлежат исполнению не позднее соответствующей даты надлежащего исполнения вторых частей этих сделок включительно. Согласно п. 7.6.3.4 Правил клиринга отсутствие в системе клиринга зарегистрированного отчета на исполнение второй части сделки РЕПО в надлежащую дату её исполнения по состоянию на момент окончания процедуры контроля обеспечения признается нарушением со стороны участника клиринга правил клиринга, повлекшее неисполнение обязательств по второй части сделки Выставление стороной отчета об исполнении в систему клиринга в ненадлежащую дату исполнения второй части сделки, признается неисполнением стороной своих обязательств по такой сделке.

Регистрация ОАО "НОМОС -Банк" в системе клиринга отчета на исполнение второй части сделки РЕПО от 2.09.2008 г. после надлежащей даты исполнения, является неисполнением им обязательств по второй части сделки РЕПО, что исключает обязательство ответчика по оплате фиксированного возмещения в соответствии с п. 17.9.6 Правил торгов.

В судебном заседании ответчик поддержал доводы кассационной жалобы.

Истец, ОАО "НОМОС-БАНК" в судебное заседание явился, с доводами кассационной жалобы не согласен, решение арбитражного суда г. Москвы от 21 января 2009 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2009 г. находит законными и обоснованными

В обоснование возражений истец указал, что обязательства по первой части сделок РЕПО ОАО "НОМОС-БАНК" и ЗАО "Русские Фонды" исполнили над лежащим образом в день заключения сделок 18.08.2008 г.

В соответствии с условиями заключенных сделок ответчик должен был 1 сентября 2008 г. выкупить у истца проданные ему облигации (вторая часть сделок РЕПО)

Согласно п. 1.1.9 Правил торгов и п. 7.6.3.1 и п. 9.2.4 Правил клиринга обязательства по второй части спорных сделок РЕПО могли быть исполнены не только 1 сентября 2008 г., но и вплоть до 3 сентября 2008 г.

2 сентября 2008 г. истец, действуя в соответствии с указанным порядком, исполнил свои обязательства по второй части сделок РЕПО путем регистрации в системе клиринга ММВБ отчетов на исполнении второй части сделок. От 2.09.2008 г.

Ответчик не исполнил свои обязательства по второй части сделок РЕПО, не представил и не зарегистрировал отчеты на исполнение второй части сделок РЕПО в системе клиринга в порядке, установленном Правилами клиринга.

В соответствии с п. 17.9.3 Правил торгов при неисполнении участником торгов обязательств по второй части сделки РЕПО, данный участник торгов обязан уплатить своему контрагенту по сделке РЕПО сумму фиксированного возмещения, величина которого была определена сторонами при заключении сделки в соответствии с п. 1.1.62 Правил торгов в размере 10% от суммы сделок.

Законность судебных актов проверяется в порядке ст.ст. 284, 286 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, выслушав объяснения сторон, проверив материалы дела, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы и отмены судебных актов.

Судом первой и апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что ОАО "НОМОС-БАНК" и ЗАО "Русские Фонды" на биржевых торгах, организованных ЗАО "Фондовая биржа ММВБ" заключили сделки РЕПО N 428055432 и N 428055989, в результате которых истец приобрел у ответчика 87 756 шт. и 112 070 шт. облигаций ООО "Эйр Юнион Эр Эр Джи" (л.д. 48 т. 1) с обязательством обратного выкупа через 14 дней-1.09.2008 г.

Порядок и условия совершения сделок на Фондовой бирже ММВБ, а также последствия их неисполнения определяются Правилами проведения торгов по ценным бумагам и Правилами осуществления клиринга в ЗАО "Фондовая биржа ММВБ", утвержденными Советом директоров ЗАО "ФБ ММВБ" и зарегистрированные в Федеральной службе по финансовым рынкам.

Согласно Положению ЦБР от 25 марта 2003 г. N 220-П "О порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации" и Правил проведения торгов по ценным бумагам и Правил осуществления клиринга под сделкой РЕПО понимается двусторонняя сделка по продаже (покупке) облигаций (первая часть сделки РЕПО) с обязательством обратной покупки (продажи)облигаций ого же выпуска в том же количестве (далее- вторая часть сделки РЕПО) через определенный условиями такой сделки срок и по определенной условиями такой сделки цене.

Обязательства по исполнению второй части сделки РЕПО возникает у сторон этой сделки РЕПО только при надлежащем исполнении ими обязательств по первой части сделки РЕПО.

Пункт 2.7 Правил проведения торгов по ценным бумагам в Закрытом акционерном обществе "Фондовая биржа ММВБ" устанавливает, что участники торгов обязаны исполнять свои обязательства по сделкам с ценными бумагами в соответствии с требованиями, определенными в настоящих Правилах, в порядке, установленном в Правилах клиринга.

В соответствии с п. 2.12.2 моментом заключения участником торгов сделки считается момент её регистрации в системе торгов.

Согласно п.п. 1.1.9 Правил проведения торгов и п. 1.1.3 Правил осуществления клиринговой деятельности дата исполнения сделки (надлежащая дата исполнения) - дата, в которую в соответствии с условиями заключенной сделки с ценными бумагами и настоящими Правилами участники торгов обязаны исполнить свои обязательства по сделке (по первой или по второй части сделки РЕПО).

Согласно п. 1.1.9 Правил проведения торгов, п. 1.1.3 Правил осуществления клиринговой деятельности дата прекращения исполнения обязательств по сделке с ценными бумагами (дата неисполнения) - дата, в которую с условиями заключенной сделки с ценными бумагами и настоящими Правилами участники торгов обязаны исполнить свои обязательства по сделке (по первой или по второй части сделки РЕПО).

Датой неисполнения обязательств по второй части сделки считается второй расчетный день после надлежащей даты исполнения второй части сделки РЕПО, не являющейся внутривидовой и заключенной с кодом расчетов R01- R90 Rb или S0- S2.

Пункт 17.9 Правил проведения торгов устанавливает ответственность за неисполнение обязательств участником торгов, а именно, порядок уплаты фиксированного и переменного возмещения по сделкам РЕПО.

В соответствии с п. 17.9.3 Правил проведения торгов при неисполнении участниками торгов обязательств (по уплате денежных средств или по поставке ценных бумаг) по первой или второй части сделки РЕПО, данный участник торгов обязан уплатить участнику торгов - контрагенту по сделке РЕПО фиксированное возмещение в порядке, установленном в настоящих Правила и в Правилах клиринга. При этом фиксированное возмещение рассчитывается как произведение ставки фиксированного возмещения, указанного контрагентами в адресных заявках, на основании которых была заключена данная сделка РЕПО, на сумму РЕПО текущего торгового дня или на объем сделки РЕПО.

Исходя из положений указанных правил, судами сделан правильный вывод о том, что биржевые Правила предусматривают возможность исполнения сделок РЕПО не только в дату исполнения, но и в первый или второй расчетный день, в зависимости от вида сделок.

Пункт 17.9.3 предусматривает ответственность именно за неисполнение обязательств участниками торгов по первой или второй части сделки РЕПО.

В соответствии с п. 17.9.6 Правил проведения торгов в случае, если оба участника торгов - контрагента по сделке РЕПО не исполнили свои обязательства по данной сделке, то они не имеют взаимных обязательств по уплате фиксированного и переменного возмещения друг другу по данной сделке.

Согласно выписке из реестра сделок, зарегистрированных ММВБ в системе клиринга 18.08.2008 г. обязательства по первой части сделок РЕПО истец и ответчик исполнили надлежащим образом в день заключения сделок (л.д. 7-48 т. 1).

В системе клиринга Московской межбанковской валютной биржи 1 сентября 2008 г. на момент окончания процедуры контроля обеспечения по сделкам N 428055432 и 428055989 ЗАО "Русские Фонды" и "НОМОС-БАНК" не зарегистрировали отчеты на исполнение второй части сделок РЕПО.

Согласно п.п. 7.6.3., 7.6.3.1. Правил клиринга для прохождения второй части сделки РЕПО процедуры контроля обеспечения участника клиринга, являющиеся сторонами по данной сделке, регистрируют отчеты на исполнение второй части сделки РЕПО.

Отчет на исполнение второй части сделки РЕПО с кодом расчетов S0,R00-R90,Z0 и Rb может быть сформирован в системе клиринга в ходе процедуры контроля обеспечения, начиная с даты её заключения до даты её неисполнения, на основании данных о сделке РЕПО, полученных из системы торгов или от фондовой биржи.

Согласно выписке из протокола исполнения сделок от 2 сентября 2008 г. ОАО "НОМОС-БАНК" зарегистрировал отчет на исполнение второй части сделки РЕПО (л.д.68, 84 т. 2), в связи с чем доводы ответчика о том, что истец не исполнил обязательства по второй части сделок не передал ЗАО "Русские Фонды" облигации не соответствует имеющимся доказательствам.

ЗАО "Русские Фонды" не исполнил обязательства по исполнению второй части сделок РЕПО.

Пункт. 7.6.3.4 Правил осуществления клиринговой деятельности устанавливает, что в случае отсутствие в системе клиринга ММВБ зарегистрированного отчета на исполнение второй части сделки РЕПО в надлежащую дату её исполнения по состоянию на момент окончания процедуры контроля обеспечения в соответствии с подп. 4.5.2 раздела 4 настоящих Правил клиринга признается нарушением со стороны участника требований настоящих Правил, повлекшим неисполнение обязательств по второй части сделки РЕПО.

Согласно п. 4.5.2 Правил Клиринга участник клиринга, имеющий обязательство по второй части сделки РЕПО, не прошедшей до надлежащей даты её исполнения включительно процедуру контроля обеспечения, обязан на момент окончания на ММВБ процедуры контроля обеспечения в надлежащую дату исполнения второй части этой сделки РЕПО зарегистрировать в системе клиринга отчет на исполнение второй части сделки РЕПО.

Судами сделан правильный вывод о том, что поскольку в соответствии с п. 1.1.3 Правил клиринга процедура контроля обеспечения сделки инициируется подачей соответствующего отчета на исполнение, указанная процедура контроля обеспечения может быть осуществлена не только на дату исполнения, предусмотренную условиями сделки, но и в последующие даты вплоть до даты прекращения исполнения обязательств.

Доводы ответчика о том, что отчет на исполнение второй части сделок РЕПО должен был инициироваться продавцом по второй части сделок, ОАО "НОМОС-БАНК", в связи с отсутствием такого отчета на 1.09.2008 г. ЗАО "Русские Фонды" и не зарегистрировало заявку на исполнение второй части сделок, не могут быть признаны обоснованными, так как основанием возникновения правоотношений сторон являлось соглашение о совершении сделок купли-продажи облигаций с обязательством первоначального продавца, ЗАО "Русские Фонды" их обратного выкупа.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств исполнения обязательств по выкупу облигаций, суды обоснованно удовлетворили требования истца о взыскании суммы фиксированного возмещения в размере 10% от суммы сделок.

Судом первой и апелляционной инстанции дана надлежащая оценка всем обстоятельствам дела, выводы, содержащиеся в решении, постановлении, соответствуют имеющимся доказательствам, правильно применены нормы материального и процессуального права.

Оснований для отмены судебных актов не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение арбитражного суда г. Москвы от 21 января 2009 г. по делу N А40-73659/08-34-623, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2009 г. оставить без изменения, кассационную жалобу ЗАО "Русские Фонды" - без удовлетворения.