Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 июня 2009 г. N КА-А40/3497-09 Признавая недействительным решение о привлечении общества к налоговой ответственности, суд исходил из того, что документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 5 июня 2009 г. N КА-А40/3497-09
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 3 июня 2009 г.

ООО "ДИАМ-Фармация" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г. Москве (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании незаконным решения от 28.04.2008 N 16-10/976 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением суда от 09.10.2008 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Диалинкор", ООО "Интер-Пром Трейд", ООО "Гранд Сервис", ООО "Эллипс".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.11.2008, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2009, заявленные требования удовлетворены в части признания оспариваемого решения незаконным относительно доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени и штрафа по взаимоотношениям с ООО "Диалинкор". В удовлетворении остальной части требований отказано.

Законность и обоснованность судебных актов проверяется в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой Инспекции, в которой налоговый орган просит отменить принятые решение и постановление судов в части удовлетворения требований заявителя, не согласившись с оценкой обстоятельств, произведенной судами первой и апелляционной инстанций по соответствующим эпизодам.

Обществом отзыв на кассационную жалобу в порядке ст. 279 АПК РФ не представлен.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал требования кассационной жалобы.

Заявитель, а также ООО "Диалинкор", ООО "Интер-Пром Трейд" ООО "Гранд Сервис", ООО "Эллипс", извещенные в установленном законом порядке о месте и времени рассмотрения дела (почтовые отправления NN 127994 14 15713 5, 127994 14 15714 5, телеграммы NN 0028, 0041, 0024, 0032) в судебное заседание своих представителей не направили.

Представитель Инспекции против рассмотрения дела в отсутствие представителей Общества и ООО "Диалинкор", ООО "Интер-Пром Трейд" ООО "Гранд Сервис", ООО "Эллипс" не возражал.

Суд, совещаясь на месте, с учетом мнения представителя Инспекции, руководствуясь ч. 3 ст. 284, ст.ст. 123, 184-185 АПК РФ определил: рассмотреть дело при данной явке.

Обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав объяснения представителя Инспекции, изучив материалы дела и проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Суд кассационной инстанции полагает, что суды первой и апелляционной инстанций при рассмотрении спора правильно установили обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследовали представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделали правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права.

В кассационной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные арбитражными судами первой и апелляционной инстанций обстоятельства и выводы суда, как и не приведено оснований, которые в соответствии со ст. 288 АПК РФ могли бы явиться основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки Общества за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, отраженным в акте проверки от 31.03.2008 N 16-10/540 Инспекцией 28.04.2008 принято решение N 16-10/976, которым Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыли и НДС в виде взыскания штрафов в размере 95 440 руб.; Обществу доначислен налоги в общей сумме 477 197 руб. и пени в размере 242 932 руб.

В обоснование принятия упомянутого решения Инспекция указала, в том числе на необоснованное возникновение у Общества налоговой выгоды по налогу на прибыль и НДС по взаимоотношениям с ООО "Диалинкор", поскольку ООО "Диалинкор" по контактным телефонам не отвечает, по вызову в Инспекцию руководитель данной организации не явился; документы, представленные Обществом в отношении ООО "Диалинкор", подписаны от имени контрагента неустановленным лицом. Вывод Инспекции основан на объяснениях указанного в ЕГРЮЛ в качестве генерального директора ООО "Диалинкор" лица - гр. З.Я.К. от 27.03.2008, отрицавшей подписание хозяйственных документов от имени ООО "Диалинкор".

На основании полного и всестороннего исследования доказательств по делу судебные инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что налоговым органом, на который ч. 5 ст. 200 АПК РФ возложено бремя доказывания законности и обоснованности принятых им и оспариваемых ненормативных правовых актов, не подтверждено необоснованное возникновение у налогоплательщика налоговой выгоды.

При этом суды правильно указали на то, что сами по себе пояснения лица, оформленные в форме объяснений, не могут быть использованы ни при производстве по делу о налоговом правонарушении, ни в арбитражном процессе, поскольку содержащиеся в них сведения должны в указанных целях быть проверены в порядке ст. 90 НК РФ или ст. 88 АПК РФ, регламентирующими порядок снятия свидетельских показаний и содержащих гарантии достоверности этого вида доказательств.

В целях проверки сведений, содержащихся в объяснениях от 27.03.2008, суд первой инстанции в порядке ст. 88 АПК РФ вызывал З.Я.К. в судебное заседание для дачи свидетельских показаний. Дело рассмотрено 11.11.2008 в отсутствие свидетеля при наличии у суда сведений о надлежащем извещении З.Я.К. по смыслу ст. 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения дела; Инспекцией ходатайства об отложении дела и повторном вызове свидетеля не заявлялось, что отражено в протоколе судебного заседания от 11.11.2008.

Выводы судов о недопустимости принятия в качестве доказательства упомянутых объяснений З.Я.К. от 27.03.2008 соответствуют также правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в Определении от 04.02.1999 N 18-О, согласно которой результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно - розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Инспекцией на стадии апелляционного производства по делу в материалы дела также был представлен протокол допроса в порядке ст. 90 НК РФ З.Я.К., датированный 11.02.2009, то есть, полученный налоговым органом по окончании 19.02.2008 налоговой проверки и после вынесения 28.04.2008 решения по ее результатам. В этой связи суд апелляционной инстанции правильно указал на то, что данные доказательства не могут быть использованы судами.

Налоговый кодекс РФ устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Налогового кодекса РФ.

Следовательно, документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной Налоговым кодексом РФ процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу ст. 68 АПК РФ.

В суде апелляционной инстанции представитель Инспекции отказался от ранее заявленного в апелляционной инстанции ходатайства о вызове в судебное заседание гр. З.Я.К. для получения свидетельствах показаний, что нашло отражение в протоколе судебного заседания от 12.02.2009 (т. 2 л.д. 133).

Согласно п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

В данной норме закреплены гарантии права налогоплательщика на защиту своих интересов перед налоговым органом, в т.ч. путем представления возражений по акту проверки (п. 6 ст. 100 НК РФ).

В соответствии с ч.ч. 4, 5 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, в т.ч. проверяет наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта.

Между тем, на момент вынесения решения Инспекции спорные обстоятельства не подтверждались упомянутым протоколом в связи с его отсутствием у налогового органа, в этой связи эти доказательство не имеют правового значения для разрешения вопроса о законности оспариваемого решения Инспекции.

Таким образом, арбитражными судами правильно установлены все юридически значимые обстоятельства по делу, всесторонне исследованы доказательства, им дана правовая оценка в соответствии со ст. 71 АПК РФ и сделан правильный вывод по спору.

Доводы Инспекции, изложенные в кассационной жалобе, проверены судами в полном объеме, не опровергают выводы судов, а направлены на их переоценку.

Судами правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные отношения, требования процессуального законодательства соблюдены. При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 АПК РФ, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение от 14 ноября 2008 года Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 17 февраля 2009 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-31759/08-126-78 оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции ФНС России N 6 по г. Москве - без удовлетворения.