Контракт жизненного цикла: понятие, правовые основы, проблемы практической реализации (А.Г. Дорожкин, Т.М. Звездина, журнал "Журнал предпринимательского и корпоративного права", N 4, октябрь-декабрь 2016 г.)

Контракт жизненного цикла: понятие, правовые основы, проблемы практической реализации

А.Г. Дорожкин,

заместитель начальника отдела финансирования

отраслей национальной экономики, жилищно-коммунального

комплекса и СМИ Министерства финансов Свердловской области,

магистр юриспруденции

Т.М. Звездина,

доцент кафедры предпринимательского права УрГЮУ,

кандидат юридических наук, доцент

Журнал "Журнал предпринимательского и корпоративного права", N 4, октябрь-декабрь 2016 г., с. 52-57.

Развитие правового регулирования отношений в сфере публично-частного партнерства (далее - ПЧП) поддерживает интерес ученых-юристов к научному осмыслению различных аспектов сотрудничества публично-правовых образований и частных партнеров, в особенности правовых форм его реализации, одной из которых, на наш взгляд, может выступать контракт жизненного цикла.

В соответствии с действующим законодательством ПЧП в общих чертах можно определить как юридически оформленное на определенный срок и основанное на объединении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного партнера и частного партнера на основании соглашения в целях привлечения в экономику частных инвестиций, обеспечения органами государственной власти и органами местного самоуправления доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества*(1).

В литературе*(2) указывается на существование договорных и институциональных правовых форм ПЧП. В числе договорных форм реализации проектов ПЧП называются: концессионные соглашения; соглашения о разделе продукции, полученной от разработки недр; договоры строительного подряда для публичных нужд; договоры аренды публичного имущества с инвестиционными условиями; договоры доверительного управления публичным имуществом и др.

Контрактом жизненного цикла (от англ. life cycle contract) (далее также - КЖЦ) в зарубежной экономической практике, как правило, именуется соглашение, в соответствии с которым частный партнер обеспечивает весь жизненный цикл объекта ПЧП, начиная с его проектирования, строительства до эксплуатации, обслуживания и, наконец, передачи публичному партнеру по истечении срока действия проектного соглашения*(3).

В зарубежных странах КЖЦ "активно применяются для создания и модернизации социальной инфраструктуры, включая объекты образования и здравоохранения, социального обслуживания и пр., которые не предполагают взимание платы за их использование, не генерируют доход и заставляют инвестора обращаться к иным источникам возврата инвестиций, т.е. к государственному или местному бюджету. Модификациями контрактов жизненного цикла являются используемые в мировой практике модели DBFO (design - build - finance - operate - "проектирование - строительство - финансирование - эксплуатация"), а также британская PFI (private finance initiative - "частная финансовая инициатива") и ее преемница - программа PF2"*(4).

К примеру, модель сотрудничества DBFO, предусмотренная в Руководстве по успешным публично-частным партнерствам, разработанном Европейской комиссией в 2003 году, предполагает соглашение с частным партнером на проектирование, строительство, финансирование и эксплуатацию объекта в течение определенного периода времени, после которого объект переходит в собственность государственного партнера. В период действия контракта объект находится в собственности частного партнера, который восстанавливает свои затраты, в том числе инвестиции, за счет платежей от публичного партнера*(5). Ключевым моментом указанной модели ПЧП является использование частного финансирования и передача рисков, связанных с проектированием, строительством объекта и управлением им, частному партнеру.

Британская PFI является сделкой, по условиям которой частный партнер проектирует, строит, финансирует и эксплуатирует некий объект с учетом специфики, определенной публичным партнером. В результате создается объект исключительно для публичных нужд, при этом правом собственности на него обладает частный партнер, публичный партнер имеет на него право пользования в течение срока действия контракта в обмен на регулярные выплаты денежных средств частному партнеру в согласованных объемах. Судьба объекта по истечении срока соглашения оговаривается дополнительно: так, право собственности может быть сохранено за частным партнером, а может перейти к публичному партнеру*(6).

Выделяют*(7) следующие основные признаки КЖЦ:

1) контракт охватывает все три этапа жизни объекта: проектирование, строительство, эксплуатацию;

2) частный партнер самостоятельно принимает все проектные и технические решения, необходимые для выполнения проекта, и несет все соответствующие риски;

3) первоначально привлечение финансирования в проект осуществляется частным партнером в лице специально созданной проектной компании, государственный партнер осуществляет платежи только с момента начала эксплуатации объекта; данные платежи представляют собой "плату" за сервис и зависят от выполнения функциональных требований по контракту и от качества построенного объекта;

4) платежи за сервис от государственного партнера должны быть гарантированы на весь период действия контракта.

Учитывая вышеизложенные признаки, сформулируем определение КЖЦ с целью отграничения данного соглашения от смежных договоров, используемых в сфере ПЧП (например, концессии и др.).

КЖЦ - соглашение, по которому частный партнер берет на себя обязанности по проектированию, строительству, финансированию и эксплуатации объекта соглашения, а публичный партнер обязуется с момента ввода в эксплуатацию указанного объекта и до момента окончания соглашения осуществлять выплаты частному партнеру на условиях, оговоренных в соглашении.

Попытаемся ответить на вопрос: позволяет ли действующее российское законодательство использовать в рамках ПЧП такую форму сотрудничества, как контракт жизненного цикла?

В Российской Федерации на государственном уровне о необходимости реализации инфраструктурных проектов с привлечением частных инвестиций, в том числе на условиях заключения контрактов жизненного цикла, было указано в Бюджетном послании Президента РФ о бюджетной политике в 2011-2013 годах*(8).

Понятие КЖЦ в отечественном законодательстве впервые появилось с принятием Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ)*(9). В соответствии с п. 16 ст. 34 Закона N 44-ФЗ понимается контракт, предусматривающий закупку товара или работы (в том числе при необходимости проектирования, конструирования объекта, который должен быть создан в результате выполнения работы), последующие обслуживание, ремонт и при необходимости эксплуатацию и (или) утилизацию поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта. Случаи заключения КЖЦ определяет Правительство РФ*(10).

Не трудно заметить, что определение КЖЦ в Законе N 44-ФЗ имеет схожие черты с тем, что используется в мировой практике, и в общих чертах было сформулировано нами выше. Однако отечественный законодатель рассматривает КЖЦ как разновидность закупок для государственных нужд, а не как одну из форм ПЧП. Следствием этого является и различие в предмете соглашения, подразумевающем работы по проектированию, созданию и эксплуатации объекта, приобретаемого в публичную собственность, по сравнению с предметом КЖЦ за рубежом, где подразумевается в первую очередь предоставление с помощью вновь созданного частным партнером объекта услуг для конечных пользователей.

Нельзя не согласиться с отдельными авторами и в том, что в России "на КЖЦ распространяются все правила, касающиеся порядка заключения и исполнения (оплаты) государственных контрактов, если иное прямо не установлено законом", в связи с чем "механизм КЖЦ, предусмотренный Законом N 44-ФЗ, существенным образом отличается от КЖЦ в международной практике. Представляется, в данном случае речь идет о некорректном использовании терминов. Тот институт, который за рубежом носит название КЖЦ, в Законе N 44-ФЗ отсутствует. Вместо него термин КЖЦ обозначает лишь один из видов государственных (муниципальных) контрактов"*(11). Фактически КЖЦ в рамках Закона N 44-ФЗ представляет собой совокупность отдельных контрактов в отношении одного объекта публичной собственности, и логичнее было бы в данном случае применение законодателем термина "комплексный контракт", что обеспечило бы соответствие формы содержанию.

На простой констатации факта несоответствия содержания понятий КЖЦ у нас и за рубежом, можно было бы поставить точку, но это бы сделало практическую ценность нашей работы равной нулю. Видится целесообразным проанализировать позитивное российское право на предмет возможности использования КЖЦ, соответствующего зарубежной практике, в сфере ПЧП.

Практическое руководство по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства, выпущенное в 2008 году Европейской экономической комиссией, выделяет три основные особенности ПЧП*(12):

долгосрочность обеспечения и предоставления услуг (иногда сроком до 30 лет);

передача рисков частному сектору;

многообразие форм долгосрочных контрактов, заключаемых юридическими лицами и государственными и муниципальными структурами.

Таким образом, такие критерии, как срок, распределение рисков и ответственности и гибкость условий взяты в Европейском Союзе за основу для отграничения соглашений в сфере ПЧП от иных отношений публичных и частных субъектов, в частности, от отношений, связанных с государственными закупками, или участием в капитале предприятий.

Заключение соглашений, соответствующих указанным критериям, в рамках отечественного законодательства о ПЧП видится возможным, если обратиться к федеральным законам от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях"*(13) и от 13.07.2015 N 224-ФЗ "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о ПЧП)*(14).

Однако заключение именно КЖЦ в рамках закона "О концессионных соглашениях" на сегодняшний день невозможно, так как, несмотря на закрепленную в законе возможность установления в концессионном соглашении платы концедента (п. 13 ст. 3) и на то, что концессионное соглашение может заключаться на срок, превышающий срок действия лимитов бюджетных обязательств*(15), указанный закон предусматривает нахождение объекта соглашения исключительно в публичной собственности. В зарубежной же практике право собственности на объект КЦЖ, как правило, возникает у частного партнера и может перейти к публичному партнеру не ранее срока окончания контракта. Кроме того, для правового регулирования концессионных соглашений характерна императивность в определении содержания концессионного соглашения и его исполнения.

Анализ положений Закона о ПЧП, напротив, позволяет сделать вывод о том, что заключение соглашения, обладающего совокупностью признаков, присущих КЖЦ, возможно. Согласно ст. 3 Закона о ПЧП соглашение о публично-частном партнерстве - это гражданско-правовой договор между публичным партнером и частным партнером, заключенный на срок не менее чем три года в порядке и на условиях, которые установлены Законом о ПЧП.

При этом п. 1 ст. 12 Закона о ПЧП установлено, что по соглашению частный партнер обязуется создать полностью или частично за счет собственных либо привлеченных средств являющиеся объектом соглашения недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением, осуществлять эксплуатацию и (или) техническое обслуживание такого имущества, а публичный партнер обязуется предоставить частному партнеру права владения и пользования им для осуществления указанной в соглашении деятельности и обеспечить возникновение права собственности частного партнера на объект соглашения при условии соблюдения требований, предусмотренных Законом о ПЧП и соглашением. По соглашению стороны также обязуются исполнить иные обязательства, которые вытекают из определяющих форму ПЧП элементов соглашения.

Соответственно, предмет соглашения зависит от формы ПЧП, которую можно определить через элементы соглашения. Следует отметить большую дискреционность при формировании предмета соглашения, если проводить сравнение с законодательством о концессионных соглашениях. Данная дискреционность должна быть снята на стадии принятия административного акта - решения о реализации проекта ПЧП. Закон о ПЧП в п. 3 ст. 10 устанавливает требования к содержанию такого решения, одним из которых является наличие существенных условий соглашения. Элементы соглашения согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 12 указанного закона относятся к существенным условиям.

Статья 6 Закона о ПЧП в пункте 2 содержит четыре обязательных и пять факультативных элементов соглашения.

Обязательные элементы:

1) строительство и (или) реконструкция объекта соглашения частным партнером;

2) осуществление частным партнером полного или частичного финансирования создания объекта соглашения;

3) осуществление частным партнером эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения;

4) возникновение у частного партнера права собственности на объект соглашения при условии обременения объекта соглашения в соответствии с Законом о ПЧП.

Факультативные элементы:

1) проектирование частным партнером объекта соглашения;

2) осуществление частным партнером полного или частичного финансирования эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения;

3) обеспечение публичным партнером частичного финансирования создания частным партнером объекта соглашения, а также финансирование его эксплуатации и (или) технического обслуживания;

4) наличие у частного партнера обязательства по передаче объекта соглашения о ПЧП в собственность публичного партнера по истечении определенного соглашением срока, но не позднее дня прекращения соглашения;

5) обеспечение публичным партнером эксплуатации объекта соглашения в случае, если частный партнер осуществляет только техническое обслуживание этого объекта соглашения.

С учетом указанных положений Закона о ПЧП предметом соглашения о ПЧП, исходя из обязательных элементов, является строительство и (или) реконструкция объекта соглашения частным партнером за счет привлеченного им полного или частичного финансирования; осуществление частным партнером эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения; а также, при определенных условиях, возникновение у частного партнера права собственности на объект соглашения.

Добавление к имеющимся обязательным элементам таких факультативных элементов, как проектирование частным партнером объекта соглашения и финансирование публичным партнером эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта, позволяет создать правовую конструкцию, отвечающую критериям КЖЦ в зарубежной практике.

Таким образом, действующее российское законодательство закрепляет возможность использования в рамках ПЧП такой формы сотрудничества, как КЖЦ. Справедливости ради необходимо отметить, что эта возможность появилась сравнительно недавно. Как известно, Закон о ПЧП в полном объеме вступил в силу только с 1 января 2016 года, и, хотя он содержит довольно прогрессивные узаконения, вместе с тем можно обнаружить ряд противоречивых и спорных положений, которые скажутся на практике применения закона.

К примеру, на фоне наличия такого положительного момента, как частная инициатива о реализации проекта ПЧП, отдельные нормы закона ставят под сомнение возможность успеха указанной инициативы. В п. 7 ст. 8 Закона о ПЧП установлен закрытый перечень оснований для отказа от реализации проекта ПЧП, предложенного по инициативе частного партнера. Одним из таких оснований является отсутствие средств на реализацию проекта в соответствии с федеральными законами и (или) нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и (или) иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами в случае, если для реализации проекта требуется выделение средств из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации (пп. 6 п. 7 ст. 8). Является очевидным, что на стадии подготовки частным партнером предложения у публично-правового образования отсутствуют правовые основания для включения соответствующих расходов в бюджет. Включение расходов в бюджет согласно главе 11 Бюджетного кодекса РФ возможно только после принятия соответствующего расходного обязательства, то есть после принятия публичным партнером решения о заключении соглашения о ПЧП, в рамках которого имеется обязательство по финансированию части затрат на создание и (или) эксплуатацию объекта соглашения.

Как мы видим, положения пп. 6 п. 7 ст. 8 Закона о ПЧП могут стать препятствием для ряда инициатив, связанных с финансированием из бюджетов публично-правовых образований, в том числе для частной инициативы о КЖЦ.

На наш взгляд, для решения этой проблемы необходимо посмотреть на ситуацию немного под другим углом, а именно: не с позиции, есть или нет средства на проект в бюджете, а с позиции, нужен или нет данный проект публично-правовому образованию. В Законе о ПЧП необходима правовая норма, которая обязывала бы публичного партнера:

- размещать на официальном сайте перечень объектов капитального строительства, планируемых к реализации в рамках полномочий соответствующего государственного либо муниципального образования.

В указанном перечне должны быть перечислены объекты, планируемые к реализации в рамках Закона о ПЧП, законодательства о контрактной системе и законодательства о концессионных соглашениях. По каждому из объектов должна быть указана стоимость и доля бюджетного финансирования;

- принимать решение о реализации проекта ПЧП, если потенциальным частным партнером по его инициативе был предложен проект, обладающий сравнительным преимуществом.

В результате этого потенциальный частный партнер получил бы информацию для проведения необходимого анализа возможности участия в проекте на условиях ПЧП и последующего принятия решения о частной инициативе, кроме того, у него была бы гарантия положительного исхода для его частной инициативы при наличии сравнительных преимуществ.

Следует пояснить, что имеется в виду под сравнительными преимуществами. В Законе о ПЧП закреплена, несомненно, прогрессивная новация в виде механизма оценки эффективности проекта ПЧП, позволяющего "отбраковывать" неэффективные предложения потенциальных частных партнеров. Так, в п. 1 ст. 10 содержится норма, предусматривающая возможность принятия решения о реализации проекта ПЧП только при наличии положительного заключения уполномоченного органа. Данный орган рассматривает предложение о реализации проекта в целях оценки его эффективности и определения сравнительного преимущества. В соответствии с п. 7 ст. 9 Закона о ПЧП методика оценки эффективности проекта ПЧП утверждена Минэкономразвития России приказом N 894 от 30 ноября 2015 года "Об утверждении Методики оценки эффективности проекта государственно-частного партнерства, проекта муниципально-частного партнерства и определения их сравнительного преимущества"*(16).

Для сравнительной оценки за основу берется реализация проекта традиционным способом, а именно, в рамках законодательства о контрактной системе. Методика содержит указания по расчету ставки дисконтирования для приведения разновременных значений денежного потока к их ценности на определенный момент времени. Например, для средств федерального бюджета ставка дисконтирования принята равной доходности к погашению по облигациям федерального займа со сроком обращения, сопоставимым со сроком реализации проекта. Согласно информации о результатах размещения ОФЗ-ПД выпуска N 26218RMFS на аукционе 6 апреля 2016 года*(17) доходность по указанным облигациям составила 9,37% годовых, аналогичную величину составит и ставка дисконтирования. Можно с большой долей уверенности предположить, что возможность участия в проектах ПЧП у частного партнера будет напрямую зависеть от возможности привлечения кредита по ставке, не выше указанной величины, что в действующей экономической ситуации вряд ли возможно для широкого круга лиц.

С другой стороны, если публичный партнер может привлечь заемные средства под более низкий процент самостоятельно, а затем реализовать проект с использованием механизма закупок, очевидным является абсурдность переплаты в адрес частного партнера в случае, если бы заключались соглашения о ПЧП по проектам, предусматривающим ставку дисконтирования выше доходности по кредитным средствам, привлекаемым государством. Таким образом, мы можем констатировать, что законодательство о ПЧП в виде механизма оценки эффективности, содержит инструмент, обеспечивающий защиту интересов публично-правовых образований.

Механизм оценки эффективности проектов отсутствует в законодательстве о концессионных соглашениях, поэтому на сегодняшний день в концессионные платежи может быть заложена сколь угодно высокая доходность, что, на наш взгляд, выступает коррупциогенным фактором. Включение в законодательство о концессионных соглашениях подобного механизма было бы правильным и, как ни парадоксально, способствовало бы, в том числе, повышению популярности соглашений, регулируемых Законом о ПЧП.

К сожалению, пока не представляется возможным провести анализ какой-либо практики заключения соглашений о ПЧП, в том числе контрактов, подобных КЖЦ, так как по состоянию на 20.10.2016 года не было размещено ни одного сообщения о проведении конкурса на заключение соглашения о ПЧП. При этом за аналогичный период было размещено порядка полутора тысяч объявлений, связанных с заключением концессионных соглашений.

В качестве одной из причин возникшей ситуации является инерционность, так как старт процессам подготовки заключения концессионных соглашений был дан задолго до вступления в силу Закона о ПЧП*(18). Другой из возможных причин можно назвать большее доверие к концессионным схемам, как со стороны публично-правовых образований, так и частных инвесторов, что связано с более длительной и уже устоявшейся практикой сотрудничества в рамках концессионных соглашений.

Сделанные в настоящей статье предложения по совершенствованию законодательства о концессионных соглашениях и Закона о ПЧП, безусловно, способствовали бы развитию сотрудничества в рамках соглашений о ПЧП, к которым относится и КЖЦ, повышению прозрачности отношений, а, соответственно, и уровня доверия между публичными и частными партнерами.

Список литературы

1. Государственно-частное партнерство в условиях инновационного развития экономики / Под ред. А.Г. Зельднера, И.И. Смотрицкой. М., 2012.

2. Килинкаров В.В. Актуальные вопросы разрешения споров в сфере публично-частного партнерства // Закон. 2015. N 2. С. 173-195;

3. Митина И., Скрябина М. Есть ли КЖЦ в России? // ЭЖ-Юрист. 2015. N 17. С.10.

4. Попондопуло В.Ф. Публично-частное партнерство: понятие и правовые формы // Арбитражные споры. 2014. N 2. С. 81-100.

5. Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты / С.А. Белов, Е.В. Гриценко, Д.А. Жмулина и др.; под ред. В.Ф. Попондопуло, Н.А. Шевелевой. М., 2015.

6. Guidelines for Successful Public-Private Partnerships. Table 1: Advantages and Disadvantages of PPP Relationships. P. 28. URL: http://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/guides/ppp_en.pdf.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См. ст. 3 Федерального закона от 13.07.2015 N 224-ФЗ "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015. N 29 (часть I), ст. 4350.

*(2) Подробнее см.: Килинкаров В.В. Актуальные вопросы разрешения споров в сфере публично-частного партнерства // Закон. 2015. N 2. С. 173-195; Попондопуло В.Ф. Публично-частное партнерство: понятие и правовые формы // Арбитражные споры. 2014. N 2. С. 81-100.

*(3) Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты / С.А. Белов, Е.В. Гриценко, Д.А. Жмулина и др.; под ред. В.Ф. Попондопуло, Н.А. Шевелевой. М.: Инфотропик Медиа, 2015. 528 с.

*(4) Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты. Указ соч.

*(5) Guidelines for Successful Public-Private Partnerships. Table 1: Advantages and Disadvantages of PPP Relationships. P. 28. URL: http://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/guides/ppp_en.pdf (дата обращения 30.03.2016).

*(6) См.: Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты. Указ. соч.

*(7) См.: Государственно-частное партнерство в условиях инновационного развития экономики / Под ред. А.Г. Зельднера, И.И. Смотрицкой. М., 2012. С. 101.

*(8) URL: http://kremlin.ru/events/president/news/8192/ (дата обращения 30.03.2016).

*(9) СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.

*(10) Постановление Правительства РФ от 28.11.2013 N 1087 "Об определении случаев заключения контракта жизненного цикла" // СЗ РФ. 2013. N 49 (часть VII). Ст. 6430.

*(11) Митина И., Скрябина М. Есть ли КЖЦ в России? // ЭЖ-Юрист. 2015. N 17. С. 10.

*(12) URL: http://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/guides/ppp_en.pdf (дата обращения 19.09.2016).

*(13) СЗ РФ. 2005. N 30 (часть II), ст. 3126.

*(14) СЗ РФ. 2015. N 29 (часть I), ст. 4350.

*(15) Под лимитами бюджетных обязательств, как правило, понимается объем прав в денежном выражении на принятие бюджетных обязательств и (или) их исполнение в текущем финансовом году (текущем финансовом году и плановом периоде) (см.: ст. 6 Бюджетного кодекса РФ от 31.07.1998 N 145-ФЗ // СЗ РФ. 1998. N 31, ст. 3823.).

*(16) Источник опубликования: официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 31.12.2015.

*(17) Информация официального сайта Министерства финансов Российской Федерации. URL: http://minfin.ru/ru/document/?id_4=112896&areaid=4&page_id=2104&a mp;popup=Y#ixzz4LdfGRYmm дата обращения 20.10.2016.).

*(18) Ранее упоминалось, что закон о ПЧП вступил в силу с 1 января 2016 года.