Когда можно заключать с физлицом гражданско-правовой договор (И. Гнатюк, журнал "Кадровая служба и управление персоналом предприятия", N 11, ноябрь 2016 г.)

Когда можно заключать с физлицом гражданско-правовой договор

И. Гнатюк,

директор Центра кадрового консалтинга и

эффективных решений "Движение к успеху"

(г. Новосибирск)

Журнал "Кадровая служба и управление персоналом предприятия", N 11, ноябрь 2016 г., с. 11-21.

Несмотря на то что по вопросу заключения гражданско-правовых договоров (ГПД) организаций с физическими лицами (действующими сотрудниками или сторонними лицами) существует очень много правовых консультаций и иной информации, практика показывает, что работодатели продолжают путать нормы гражданского и трудового законодательства. Это приводит к многочисленным ошибкам при заключении гражданско-правовых договоров, возникновению рисков привлечения к ответственности за действия организации. Давайте разберемся, когда заключать ГПД безопасно, а когда этого делать не стоит.

Очень часто перед работодателями возникает вопрос о том, какого характера заключить договор с работником: трудовой или гражданско-правовой. Необходимость заключения последнего обусловлена прежде всего отсутствием в штатном расписании какой-то определенной должности или профессии для выполнения конкретного вида работы. Такая работа, необходимая компании-работодателю, как правило, носит единовременный характер, и поэтому для нее совершенно не целесообразно вводить новую единицу в штатное расписание.

Однако большинство работодателей делают выбор в пользу гражданско-правовых договоров вовсе не по вышеуказанной причине, а с целью не предоставлять работникам гарантии, предусмотренные трудовым законодательством, и экономить на других затратах.

В Таблице 1 посмотрим на сходства и отличия налогообложения выплат и страховых взносов по трудовым и гражданско-правовым договорам.

Таблица 1

Трудовой договор	Гражданско-правовой договор
1	2
НДФЛ
Удерживается (ст. 226 НК РФ)	Удерживается, если договор заключен с физическим лицом (ст. 226 и 228 НК РФ)
Страховые взносы в ПФ РФ и ФСС РФ (по временной нетрудоспособности и в связи с материнством)
Облагается (ст. 7 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования", далее - Закон N 212-ФЗ)	Облагается за исключением той части, которая перечисляется в ФСС РФ (п. 2 ч. 3 ст. 9 Закона N 212-ФЗ)
Взносы на страхование от несчастных случаев в ФСС РФ (по травматизму)
Облагается (ст. 5 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний", далее - Закон N 125-ФЗ)	Облагается только в том случае, если этот вид страхования предусмотрен договором (ст. 5 и п. 1 ст. 20.1 Закона N 125-ФЗ)

Договорные отношения при заключении ГПД

Широкое распространение в практике оформления договорных отношений между организациями и физическими лицами получили договоры подрядного типа (Пример 1), суть которых состоит в том, что подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а последний обязуется принять результат работы и оплатить ее (ст. 702 ГК РФ).

Как правило, работа выполняется иждивением подрядчика, т.е. из его материалов, его силами и средствами (если в договоре подряда не предусмотрено иное*(1)), при этом подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования (ст. 704 ГК РФ).

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц. Обязательное (существенное) условие договора подряда (без которого договор будет считаться незаключенным) - это начальный и конечный сроки выполнения работы (ст. 508 ГК РФ).

Кроме подрядных работ, законодательство предусматривает возможность оказания различных видов услуг Так, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре (ст. 779 ГК РФ). Вот здесь существует одно из отличий от договоров подряда: исполнитель обязан оказать услуги лично (ст. 780 ГК РФ), если, конечно же, договором не предусмотрено иное условие.

В целом же применительно к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде.

Пример 1. Договор подряда с физическим лицом

Договор подряда N 21

г. Москва

03 октября 2016 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Рассвет" в лице директора Белкина Ивана Юрьевича, действующего на основании Устава, именуемое в дальнейшем "Заказчик", с одной стороны и гражданин Российской Федерации Андреев Сергей Александрович, именуемый в дальнейшем "Подрядчик", 02.07.1959 года рождения, паспорт: 50 05 N 993228, выданный УВД Ленинского района г. Новосибирска 02.08.2005, с другой стороны, совместно именуемые "Стороны", заключили настоящий договор о следующем:

1. Предмет договора

1.1. Подрядчик обязуется выполнить своим иждивением (собственными силами и средствами) работы по устройству подвесного потолка из листов ГКЛ - 25,46 ; обшивке стен из листов ГКЛ по металлическому каркасу - 48,72 ; устройству покрытия из фанеры толщ. 12 мм - 17,6 ; настилке линолеума - 17,6 ; установке дверного блока в каменных стенах - 2 шт. в помещении архива службы по работе с персоналом в административном корпусе ООО "Рассвет", расположенном по адресу: г. Москва, ул. Донская, д. 8, стр. 1, в соответствии с условиями настоящего договора, а Заказчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат по акту сдачи-приемки результатов выполненных работ и оплатить обусловленную настоящим договором цену.

1.2. Срок выполнения работ: с 03 октября 2016 г. по 31 октября 2016 г.

2. Размер и порядок оплаты

2.1. Сумма вознаграждения составляет 45 400 (Сорок пять тысяч четыреста) рублей 00 коп. Из указанной суммы Заказчик удерживает налог на доходы физических лиц (13%).

2.2. За выполненные работы Заказчик производит оплату на основании подписанного Сторонами акта сдачи-приемки результатов выполненных работ в течение 10 банковских дней с момента подписания Сторонами акта сдачи-приемки результатов выполненных работ без замечаний.

2.3. Оплата производится путем перечисления денежных средств по реквизитам, указанным в п. 7 настоящего договора.

3. Права и обязанности сторон

3.1. Подрядчик имеет право самостоятельно определять способы выполнения работ.

3.2. Подрядчик обязан:

3.2.1. Выполнить работу в объеме, предусмотренном договором, качественно и в соответствии с предъявляемыми требованиями к работам соответствующего рода.

3.2.2. Выполнить работу в установленный п. 1.2 настоящего договора срок. Работа считается выполненной после подписания двухстороннего акта сдачи-приемки результатов выполненных работ.

3.2.3. Безвозмездно и в разумные сроки исправить по требованию Заказчика все недостатки, выявленные при приемке работ.

3.2.4. Подрядчик обязан немедленно известить Заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении:

- возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способах выполнения работ;

- иных обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемых работ либо создающих невозможность их завершения в срок.

3.3. Заказчик имеет право:

3.3.1. Проверять ход и качество работ, выполняемых Подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

3.3.2. Отказаться от исполнения настоящего договора в одностороннем порядке в любое время до сдачи ему результатов работ, выплатив Подрядчику сумму вознаграждения, пропорциональную фактически выполненным работам.

3.3.3. В течение 5 (Пяти) дней после получения от Подрядчика акта сдачи-приемки результатов выполненных работ принять результаты работ путем подписания акта, при обнаружении недостатков немедленно уведомить об этом Подрядчика.

3.4. Заказчик обязан:

3.4.1. Обеспечить необходимые условия для выполнения работ Подрядчику.

3.4.2. Своевременно принять и оплатить результаты работ в полном объеме в соответствии с разделом 2 настоящего договора.

4. Ответственность сторон

4.1. Стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора, установленную гражданским законодательством РФ.

4.2. В случае невнесения оплаты Заказчиком в сроки, установленные настоящим договором, Заказчик уплачивает пени из расчета 0,01% от просроченной суммы за каждый день просрочки.

4.3. В случае если Подрядчик не приступает своевременно к исполнению настоящего договора или выполняет работы настолько медленно, что окончание их к сроку становится явно невозможным, Заказчик вправе отказаться от исполнения настоящего договора и потребовать возмещения убытков.

4.4. Оплата неустойки (пени) и возмещение убытков за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по договору не освобождает Стороны от выполнения лежащих на них обязательств по настоящему договору и устранения нарушений.

4.5. В случае нарушения договора одной из Сторон, неисполнения или ненадлежащего исполнения условий настоящего договора Стороны могут потребовать возместить убытки.

5. Порядок приемки работ

5.1. Заказчик обязан принять выполненные работы, за исключением случаев, когда он вправе потребовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или отказаться от исполнения договора.

Работы считаются принятыми с момента подписания Сторонами акта сдачи-приемки результатов выполненных работ без замечаний.

5.2. При отказе от подписания акта сдачи-приемки результатов выполненных работ кем-либо из Сторон об этом делается отметка в акте. Основания для отказа излагаются отказавшимся лицом в акте либо для этого составляется отдельный документ.

6. Заключительные положения

6.1. Договор вступает в силу с момента его подписания и действует до полного исполнения Сторонами взятых на себя обязательств по настоящему договору.

6.2. Любые изменения и дополнения к настоящему договору действительны при условии соблюдения письменной формы и подписания в установленном законом порядке.

6.3. Все споры и разногласия, возникающие между Сторонами по настоящему договору, разрешаются путем переговоров, в случае невозможности разрешения разногласий путем переговоров они подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством РФ.

6.4. Настоящий договор составлен в 2 экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному для каждой из Сторон.

7. Юридические адреса, иные реквизиты и подписи сторон

 Заказчик                            Подрядчик

 ООО "Рассвет"                       Андреев Сергей Александрович

 Местонахождение: 119049,            Адрес регистрации:

г. Москва, ул. Донская, д. 8, стр. 1 г. Москва, ул. Снайперская, д. 4, кв. 32

 ИНН 7728773312 КПП 772801001        Паспорт: 50 05 N 993228, выданный УВД

 р/с 40702810100000261448            Ленинского района г. Новосибирска

 в ЗАО "ВТБ 24" г. Москва            02.08.2005

 БИК 044525716                       ИНН 032314150610

 к/с 30101810100000000716            Пенс. свидетельство: 036-001-569-87

 Тел.: 8 (495) 743-08-63             ПАО Сбербанк, Московское ОСБ N 1877

 Директор                            Счет 42307.810.5.0916.5998707

 Белкин  И.Ю. Белкин                 Андреев  С.А. Андреев

---------                             ---------

03.10.2016                            03.10.2016

Следовательно, делаем выводы о применимости вышеуказанных норм к договорным отношениям организаций с физическими лицами:

1) при заключении ГПД (подряда или оказания услуг) понятия "работник" и "работодатель" не применяются. Это понятия, используемые только в трудовом праве;

2) ГПД с физическими лицами не должны иметь бессрочный характер, т.к. это признак трудовых отношений, поэтому их необходимо заключать только на конкретный срок;

3) результат выполненной работы или оказанной услуги изначально определяется предметом договора, а факт его выполнения подтверждается подписанным сторонами актом сдачи-приемки результатов работ (услуг), на основании которого у заказчика возникает обязанность произвести оплату по договору (кроме случаев предоплаты, предусмотренных условиями договора при его заключении).

Пример 2. Акт сдачи-приемки результатов выполненных работ

Утверждаю

Директор ООО "Рассвет"

Белкин И.Ю. Белкин

31 октября 2016 г.

Акт N 21
сдачи-приемки результатов выполненных работ

г. Москва

03 октября 2016 г.

     В  соответствии  с  договором  подряда  от  03  октября 2016 г. N 21

Подрядчиком  (Андреевым Сергеем Александровичем) по заказу Заказчика (ООО

"Рассвет") выполнен следующий объем работ:

     устройство  подвесного потолка из листов ГКЛ - 25,46 ; обшивка стен

из  листов  ГКЛ  по металлическому каркасу - 48,72 ; устройство покрытия

из  фанеры  толщ.  12 мм - 17,6 ; настилка линолеума - 17,6 ; установка

дверного  блока  в  каменных  стенах - 2 шт. в помещении архива службы по

работе    с    персоналом   в  административном  корпусе  ООО  "Рассвет",

расположенном по адресу: г. Москва, ул. Донская, д. 8, стр. 1,

на общую сумму  45 400 (Сорок пять тысяч четыреста) рублей 00 коп.

               ----------------------------------------------------------

                                (сумма цифрами и прописью)

    Из указанной суммы Заказчик удерживает налог на доходы физических лиц

(13%).

    Претензий к качеству выполненных работ у принимающей стороны на  дату

составления акта не имеется.

Подписи представителей сторон:

Работу сдал:                            Работу принял:

                                        Прораб

Андреев С.А. Андреев                    ООО "Рассвет"  Петров А.И. Петров

--------                                               ------

31 октября 2016 г.                      31 октября 2016 г.

------------------                      -------------------

Обратите внимание на следующую особенность оформления условий ГПД, которую рассмотрим на примере конкретной ситуации. При заключении договора подряда на выполнение отделочных ремонтных работ в производственных помещениях заказчика срок выполнения работ установлен с 01.07.2016 по 30.10.2016. Соответственно, акт сдачи-приемки результатов выполненных работ будет оформлен и подписан после завершения всего перечня предусмотренных работ. В этом случае нужно понимать, что если подрядчик - физическое лицо рассчитывает получать свое вознаграждение за работу частями, а не одной суммой после сдачи работ заказчику, то по согласованию между сторонами в договоре нужно предусмотреть сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки), чтобы на основании промежуточных актов заказчик мог производить оплату за каждый этап выполненных работ.

Кроме того, в акте сдачи-приемки выполненных работ (в отличие от договора, который подписывает директор) приемка выполненных работ может осуществляться не директором, а назначенным директором должностным лицом (в Примере 2 - прорабом). Причем далеко не любой сотрудник имеет право подписи первичных учетных документов, к которым относится данная разновидность актов, а только должностные лица, уполномоченные на это учредительными документами или доверенностью на право совершения конкретных действий и представление интересов перед третьими лицами. Также допускается закрепление соответствующих полномочий в приказе (например, для случаев исполнения обязанностей временно отсутствующего работника).

Так, согласно требованиям ч. 1 ст. 7 и ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" и п. 14 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н, документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем экономического субъекта и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами. А перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, определяется руководителем экономического субъекта.

Поэтому, если подписывающий акт сдачи-приемки результатов выполненных работ (оказанных услуг) со стороны заказчика сотрудник не уполномочен специальным документом, для придания юридической силы акту он должен быть утвержден уполномоченным должностным лицом, т.е. иметь гриф утверждения, расположенный в правом верхнем углу этого документа (см. Пример 2).

Ответственность за нарушение норм законодательства

Теперь давайте обратимся к вопросу ответственности. Проанализировав требования законодательства в отношении обложения взносами во внебюджетные фонды (см. Таблицу 1), приходим к выводу, что особый интерес по поводу заключения ГПД с физическими лицами возникает у специалистов ФСС России. Цель последних - проверить отсутствие в таких договорах признаков трудовых отношений, чтобы убедиться, что страхователи не маскируют таким образом нежелание уплачивать взносы в фонд.

Если фонд по результатам проверки ГПД выявит признаки регулирования трудовых отношений, то это будет являться основанием для начисления недоимки по страховым взносам в ФСС России с суммы вознаграждения по каждому такому договору, признанному трудовым.

Каждый ГПД, имеющий признаки регулирования трудовых отношений, будет переквалифицирован по результатам проверки в трудовой. А у работодателя возникнет обязанность на основании ст. 67 ТК РФ не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми оформить письменный трудовой договор.

Не меньшее внимание уделяют этим вопросам и трудовые инспекторы. При проверках, проводимых ГИТ, аналогично будет устанавливаться наличие признаков трудовых отношений. Но уже с целью выявления нарушений трудового законодательства. В этом случае ответственность предусмотрена ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ, согласно которой уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, влечет наложение административного штрафа:

- на должностных лиц в размере от 10 000 до 20 000 рублей;

- лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от 5000 до 10 000 рублей;

- организации - от 50 000 до 100 000 рублей.

Различия гражданско-правового и трудового договоров

Давайте рассмотрим различия понятий и особенностей трудового и гражданско-правового договоров (Таблица 2).

Таблица 2

Трудовой договор	Гражданско-правовой договор
Применение регламентировано
Главы 10-13 ТК РФ	Главы 37, 38, 39 ГК РФ
Стороны договора
Работодатель и работник	Заказчик и подрядчик (исполнитель)
Предмет договора
Как правило, трудовая деятельность работника (процесс)	Конечный результат работ (оказанная услуга)
Статус и ключевые обязанности сторон
- работник лично выполняет работу по предусмотренной трудовой функции (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы); - работник соблюдает дисциплину труда, находится в штате организации, подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, регламентам и инструкциям работодателя по процедурам и бизнес-процессам, действующим у работодателя	- подрядчиком выполняются работы (предусматривается с чьим иждивением), исполнителем оказываются услуги с передачей результата заказчику (возможно с привлечением третьих лиц); - исполнитель (подрядчик) не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка и пр. регламентирующим документам заказчика, не состоит в штате организации, самостоятельно выполняет работу или оказывает услугу
Срок действия договора
Договор может быть заключен: - на неопределенный срок (по общему правилу - ст. 58 ТК РФ), - на определенный срок не более 5 лет (срочный трудовой договор - ст. 59 ТК РФ)	Договор рекомендуется заключать на определенный срок (срок выполнения работы, оказания услуги). В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если речь идет об оказании услуг, то предметом договора конкретно должен быть предусмотрен вид оказываемых услуг, измеримый во времени, а также определенный в качественных или количественных показателях
Оплата по договору
Работодатель устанавливает режим работы и времени отдыха и обязан вести учет рабочего времени, фактически проработанного каждым работником (ст. 91 ТК РФ). Заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца. Конкретная дата устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором или трудовым договором не позднее 15 календарных дней со дня окончания периода, за который она начислена (ст. 136 ТК РФ)	Учет рабочего времени исполнителя (подрядчика) не ведется. Выплата вознаграждения осуществляется после подписания акта приема-сдачи результатов выполненных работ или оказанных услуг (не включается в расчетную ведомость по начислению заработной платы)
Гарантии и компенсации
Трудовым законодательством предусмотрены гарантии, компенсации и иные льготы (в широком смысле слова) для работников: - ежегодные основные (и в ряде случаев дополнительные) оплачиваемые отпуска, - оплачивается время нетрудоспособности, - возмещение расходов на командировки, - выплата выходных пособий и т.д.	Гражданским законодательством гарантии, компенсации и иные льготы (в широком смысле слова) для подрядчика (исполнителя) не предусмотрены
Ответственность за нарушение условий договора
Работник может быть привлечен к дисциплинарной и материальной ответственности	Стороны несут друг перед другом имущественную ответственность

Примечание. См. статью "Указываем даты выплаты заработной платы по новым правилам" на стр. 38 журнала N 10' 2016 и новость на стр. 7 этого номера журнала.

Обратите внимание, что существенное значение при заключении ГПД имеет указание предмета договора, который максимально подробно должен раскрывать характер, содержание и объемы выполняемых работ или оказываемых услуг. При этом формулировки следует указывать четкими и конкретными, не допускается употребление общих и размытых фраз, таких как "...уборка производственных помещений заказчика...". Поскольку они наводят на мысль о постоянном бессрочном характере работы, что может быть воспринято контролирующими органами как трудовая деятельность. В данном случае нужно конкретизировать задание, порученное по данному договору, например: "...оказание услуги по уборке производственного помещения площадью... расположенного по адресу... включая: удаление водоэмульсионной краски с плиточного покрытия стен и полов, мытье окон...".

Кроме того, нельзя забывать прописывать сроки, например: "...срок оказания услуги составляет один календарный месяц с момента подписания Договора..." или "...срок выполнения работ - с 03.10.2016 по 31.10.2016".

Следует запомнить, что в отличие от трудового договора для ГПД важно определить не процесс (трудовую функцию), а конкретный результат работы (услуги) в количественных или качественных показателях, который должен быть сдан заказчику в объеме, предусмотренном договором. Рассмотрим конкретный пример.

Пример 3

ООО "Рассвет" заключило договор оказания услуг на мытье окон в количестве 30 шт. в служебных и производственных помещениях компании с гражданкой Ивановой О.П. Договор заключен на срок один месяц. Главная задача исполнителя - оказать услугу в установленный срок качественно и в предусмотренном договором объеме, чтобы получить свое вознаграждение. При этом гражданка Иванова О.П. не обязана выполнять какие-либо распоряжения руководства компании, подчиняться приказам руководителя и требованиям локальных нормативных актов, соблюдать какую-либо последовательность и процедуру, принятую в компании заказчика. Она может:

- пригласить себе в помощники третьих лиц (если это не запрещено условиями договора);

- производить мытье окон в любое удобное для нее время, хоть ночью (если доступ к помещениям не ограничен пропускным режимом);

- не приходить к 08.00 часам утра, как обязаны делать работники компании, подчиняющиеся графику рабочего времени;

- вообще в какие-то дни не приходить

- и при этом не может за нарушение трудового распорядка быть привлечена к дисциплинарной ответственности (за опоздания и прогулы).

Но в то же время, если она в этот период заболеет, она не может рассчитывать на получение пособия по нетрудоспособности и другие гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством для штатных работников.

На практике некоторые работодатели называют людей, с которыми заключены ГПД, внештатными сотрудниками. Хотя это и не совсем верно, поскольку мы сказали выше, что это не трудовые отношения. Кстати, и обычным работникам, и трудящимся по ГПД за весь период действия их договоров исчисляется страховой стаж. Конечно же, при условии, если заказчик (и работодатель) производит перечисления взносов по этим договорам в ПФР. А нам уже известно, что такая обязанность законодательством установлена.

Нередко ошибкой заказчиков является внесение записи о трудовой деятельности в трудовую книжку подрядчика (исполнителя). Безусловно, делать это не следует, поскольку:

во-первых, согласно ст. 66 ТК РФ трудовая книжка является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника, а не подрядчика (исполнителя);

во-вторых, записи в трудовые книжки вносятся на основании распорядительных документов работодателя (приказов, распоряжений), а не договоров (п. 3.1, 5.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда РФ от 10.10.2003 N 69).

И любая подобная ошибка станет дополнительным аргументом для проверяющих о том, что, заключив ГПД, работодатель решил сэкономить, скрыв трудовые отношения.

Как избежать ошибок при оформлении ГПД с физическими лицами

Выделим пять основных моментов:

1. Трудовое законодательство не распространяется на граждан, с которыми заключены гражданско-правовые договоры. Поэтому в тексте таких договоров не должны присутствовать термины трудового права. В частности: "заработная плата", "табель учета рабочего времени", "работодатель" и "работник", "рабочее время" и т.д. Вместо термина "заработная плата" следует использовать понятие "вознаграждение за выполненные работы (оказанные услуги)".

2. Содержание договора не должно повторять нормы ст. 57 ТК РФ об условиях трудового договора.

Например, нельзя:

- присваивать работнику должность в соответствии со штатным расписанием, специальность, профессию с указанием квалификации или закреплять за ним конкретную работу, рассматриваемую как трудовая функция в понимании ч. 1 ст. 57 ТК РФ;

- оплачивать процесс труда (а не его конечный результат) в соответствии с тарифными ставками, окладами работника с учетом доплат, надбавок, иных компенсационных и стимулирующих выплат;

- устанавливать сроки выплаты заработной платы, предусмотренные правилами внутреннего трудового распорядка;

- указывать режим работы и отдыха;

- определять рабочее место;

- требовать соблюдения правил внутреннего трудового распорядка.

И помните: неправильное оформление содержания договора ведет к переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые.

3. При заключении ГПД приказы о приеме на работу и увольнении не оформляются, т.к. речь не идет о трудовых отношениях.

4. В ГПД не включается условие о повременной оплате работы. Обратите внимание: абонентская плата предусмотрена только между субъектами предпринимательских отношений. К физическому лицу такая норма не применяется.

Например, распространенная ошибка, когда пишут: "оплата труда производится пропорционально фактически отработанному времени на основании табелей учета рабочего времени". Так как в ГПД определяется конкретный предмет договора, содержащий конечный результат, то оплата, как правило, указывается в фиксированном размере, рассчитанном за определенный объем при достижении конкретного результата. Достигнут этот результат или нет, подтверждается актом сдачи-приемки работ (услуг), а не количеством затраченного времени.

К сведению. Отметим, что вопрос о том, является ли цена существенным условием договора, довольно спорный. Исходя из неоднозначной судебной практики при невключении условия о цене в договор подряда возникает риск признания договора незаключенным вследствие несогласования сторонами существенного условия.

Если не будет прописана стоимость (цена), то нужно будет оформить или смету, или дополнительное соглашение к трудовому договору, но это делается в тех случаях, если цену изначально установить не представляется возможным.

5. Недопустимы регулярные выплаты вознаграждений и заключение договоров, предусматривающих одну и ту же работу (услугу) ежемесячно, с одним и тем же физическим лицом. Все эти признаки указывают на наличие трудовых отношений.

Если есть необходимость выплачивать вознаграждение регулярно, то лучше всего разбить работу или услугу на промежуточные этапы и составлять промежуточные акты, которые будут являться основанием для выплат. Или же последовательно заключать несколько договоров с одним и тем же лицом, но с разными предметами договора (не повторяющиеся в других договорах виды работ или услуг).

Подводя итоги, хотелось бы отметить, что наиболее выгодным с финансовой точки зрения для компании является гражданско-правовой договор, но только в том случае, если целью ставится получение результата, а нормы трудового и гражданского права понимаются и применяются правильно.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Например, подрядчик выполняет работу из материалов заказчика, но с использованием своих инструментов и оборудования.