Устанавливаем испытание новичку (Т.Ю. Комиссарова, журнал "Отдел кадров государственного (муниципального) учреждения", N 4, апрель 2016 г.)

Устанавливаем испытание новичку

Т.Ю. Комиссарова,

эксперт журнала "Отдел кадров государственного

(муниципального) учреждения"

Журнал "Отдел кадров государственного (муниципального) учреждения", N 4, апрель 2016 г., с. 40-50.

Установление испытания при заключении трудового договора в настоящее время не обсуждается: практически для 95% новичков соответствующее условие включают в трудовые договоры. Кандидаты воспринимают это как само собой разумеющееся - работа-то нужна. Крайне редко кадровик оговаривает условие об испытательном сроке перед заключением трудового договора. Однако если кандидат не согласен включать такое условие в договор, он с большой вероятностью не будет трудоустроен - работодатели считают, что раз отказался от испытания, значит, боится не справиться. Но всегда ли законно такое условие в договоре? Каков максимальный срок испытания? Можно ли его продлить или сократить? Давайте разбираться.

Условие об испытании

Первым делом скажем, что испытательный срок может быть установлен только при приеме на работу, то есть в момент заключения трудового договора. По нормам трудового законодательства целью включения такого условия в договор является проверка соответствия работника поручаемой работе (ч. 1 ст. 70 ТК РФ).

Обращаем внимание на важный нюанс: условие об испытании включается в договор только по соглашению сторон. Конечно, работодатель может засомневаться в профессионализме кандидата, если тот против испытания. Однако несогласие на такое условие не будет веской причиной для отказа в приеме на работу.

Частью 2 ст. 70 определено, что отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. Даже если это условие есть в договоре, но работник его не подписал, считается, что работник принят без испытания. И вот пример.

С. приняли на работу с 02.04.2015, что подтверждается приказом о приеме на работу. В соответствии с указанным приказом ей был установлен испытательный срок продолжительностью 2 месяца. С приказом о приеме на работу она ознакомилась 02.04.2015, а вот трудовой договор с аналогичным условием не подписала.

27.05.2015 работница обратилась к работодателю с заявлением об увольнении по собственному желанию без указания желаемой даты увольнения. Работодатель-ответчик, считая, что истица находится на испытательном сроке, уволил ее через три дня. Однако с датой увольнения истица была не согласна, поэтому обратилась в суд, требуя изменить ее. Суд удовлетворил требование, и вот почему.

Судом установлено и сторонами не оспаривалось, что условие об испытании было включено в трудовой договор, который истица (работница) не подписала. Включение условия об испытании в приказ о приеме на работу (с которым истица ознакомилась под роспись) юридического значения по смыслу ч. 2 ст. 70 ТК РФ не имеет. При таких обстоятельствах положения ст. 71 ТК РФ, в том числе ч. 4, устанавливающая 3-дневный срок предупреждения об увольнении, применению к отношениям сторон не подлежали и по инициативе работника трудовой договор в данном случае мог быть расторгнут по общим правилам ст. 80 ТК РФ - через 14 дней после подачи заявления (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 02.12.2015 по делу N 33-17309/2015).

Обратите внимание! В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов.

Бывает и так, что работодатель не торопится заключать с новичком трудовой договор, рассчитывая, что если тот для работы не подойдет или ему самому не понравится работа, с ним можно будет расстаться, не оформляя никаких документов. Однако это неоправданный шаг: трудовой договор, не оформленный письменно, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя (ст. 67 ТК РФ). Более того, за уклонение от заключение трудового договора предусмотрена административная ответственность (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ).

Если все-таки осуществлен фактический допуск сотрудника к работе без трудового договора, в этот договор (который должен быть заключен в течение 3 рабочих дней) условие об испытании может быть внесено, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. Соответственно, если соглашение заключено не было, то и все последующие шаги работодателя по проведению испытания незаконны.

Некоторые работодатели полагают, что в данном случае допустима устная форма соглашения об установлении испытательного срока. Это не так. В частности, А.К. оспаривал увольнение в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Суд первой инстанции (отказавший в удовлетворении требований), допросив свидетелей, исследовав доказательства, представленные ответчиком, пришел к выводу о том, что при приеме на работу истец был ознакомлен с условием об испытательном сроке, фактически приступил к работе, между работодателем и истцом было достигнуто соглашение о принятии на работу с условием об испытании сроком на 3 месяца. Однако апелляционная инстанция отменила данное решение и удовлетворила требования А.К., отметив, что содержание ст. 70 ТК РФ указывает на необходимость оформления отдельного письменного соглашения об испытательном сроке до начала работы при отсутствии подписанного трудового договора со сведениями об испытательном сроке, что в случае с А.К. не имело места (Апелляционное определение Московского городского суда от 24.11.2015 по делу N 33-43726/2015)).

Вопрос. Можно ли установить испытательный срок при переводе на вышестоящую должность, чтобы проверить, справится работник с ней или нет?

Нет, устанавливать испытание при переводе с одной должности на другую нельзя, поскольку это условие может быть включено в трудовой договор только единожды - при приеме на работу. Подтверждения есть в судебной практике - см., например, Апелляционное определение Свердловского областного суда от 22.10.2015 по делу N 33-14649/2015.

Кому устанавливаем испытание?

Получив общее представление о понятии "испытательный срок", нужно уяснить один очень важный момент: устанавливать испытание всем подряд нельзя, есть категории новичков, в трудовой договор с которыми запрещено включать условие об этом. Представим их в таблице.

/----------------\         /--------------------------------------------------\

|                |         |Избранным по конкурсу на замещение соответствующей|

|                |--------|должности, проведенному в  порядке,  установленном|

|                |         |трудовым   законодательством   и   иными   актами,|

|                |         |содержащими нормы трудового права                 |

|                |         \--------------------------------------------------/

|                |         /--------------------------------------------------\

|                |--------|Беременным женщинам и женщинам,  имеющим   детей в|

|                |         |возрасте до 1,5 лет                               |

|                |         \--------------------------------------------------/

|Испытание при   |         /--------------------------------------------------\

|приеме    на    |--------|Не достигшим возраста 18 лет                      |

|работу     не   |         \--------------------------------------------------/

|устанавливается |

|                |         /--------------------------------------------------\

|                |         |Получившим  среднее  профессиональное  образование|

|                |         |или высшее образование по имеющим  государственную|

|                |--------|аккредитацию образовательным программам и  впервые|

|                |         |поступающим на работу по полученной  специальности|

|                |         |в   течение    1    года    со    дня    получения|

|                |         |профессионального   образования   соответствующего|

|                |         |уровня                                            |

|                |         \--------------------------------------------------/

|                |         /--------------------------------------------------\

|                |--------|Избранным на выборную  должность  на  оплачиваемую|

|                |         |работу                                            |

|                |         \--------------------------------------------------/

|                |         /--------------------------------------------------\

|                |         |Приглашенным  на  работу  в  порядке   перевода от|

|                |--------|другого   работодателя   по     согласованию между|

|                |         |работодателями                                    |

|                |         \--------------------------------------------------/

|                |         /--------------------------------------------------\

|                |--------|Заключающим трудовой договор на срок до 2 месяцев |

\----------------/         \--------------------------------------------------/

Пленум ВС РФ в Постановлении N 1*(1) указал, что предусмотренное ст. 70 ТК РФ испытание при приеме на работу не устанавливается беременным женщинам, женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет, а также лицам, не достигшим возраста восемнадцати лет. Данное правило распространяется и на других лиц, воспитывающих детей в возрасте до полутора лет без матери. Если таким работникам было установлено испытание, то расторжение трудового договора с ними по результатам испытания не допускается.

Помимо названных в ст. 70 ТК РФ категорий граждан, есть иные. Например, согласно ст. 207 ТК РФ лицам, успешно завершившим ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение, испытательный срок не устанавливается (см. таблицу).

Норма	Категории лиц, которым испытание не устанавливается
Часть 3 ст. 27 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации"	Граждане, получившие среднее профессиональное образование по программе подготовки специалистов среднего звена или высшее образование в соответствии с договором о целевом обучении с обязательством последующего прохождения гражданской службы и впервые поступающие на гражданскую службу; служащие, назначенные в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 данного закона на должность гражданской службы в порядке перевода в связи с сокращением должностей гражданской службы или упразднением государственного органа; иные граждане и гражданские служащие, для которых законодательством РФ предусмотрены гарантии по сохранению места работы (должности)
Часть 9 ст. 34.2 Федерального закона от 04.12.2007 N 329-ФЗ "О физической культуре и спорте в Российской Федерации"	Лица, успешно прошедшие спортивную подготовку на основании договора оказания услуг по спортивной подготовке, при заключении с заказчиком данных услуг трудового договора
Часть 10 ст. 24 Федерального закона от 30.11.2011 N 342-ФЗ "О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"	Граждане: - назначаемые на должности высшего начальствующего состава; - поступающие в образовательные организации высшего образования федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел для обучения по очной форме; - назначаемые на должности по результатам конкурса

Если работодатель включит условие об испытании в трудовой договор с лицом, которому запрещено устанавливать испытание, это условие не имеет силы. Увольнение такого работника вследствие непрохождения испытания на основании ч. 1 ст. 71 ТК РФ будет незаконным. Например, Смоленский областной суд рассматривал дело о восстановлении сотрудницы, уволенной в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Требования были удовлетворены, поскольку истица имела ребенка в возрасте до 1,5 лет и работодатель знал об этом, но установил ей испытательный срок, хотя абз. 2 ч. 4 ст. 70 ТК РФ прямо запрещает это делать. Соответственно, уволить истицу по ст. 71 ТК РФ работодатель не мог (Апелляционное определение Смоленского областного суда от 23.09.2014 по делу N 33-3145).

К сведению. Если при приеме на работу испытательный срок все-таки был установлен тому, кому нельзя его устанавливать, следует внести изменения в трудовой договор. Для этого заключается дополнительное соглашение к трудовому договору, которым условие об испытании отменяется. На основании соглашения издается соответствующий приказ.

Поэтому не устанавливайте испытание всем подряд, а уж тем более не увольняйте по ст. 71 ТК РФ, если не уверены в правомерности этого решения, иначе у вас могут появиться проблемы в виде:

- восстановления уволенного на прежней работе (ч. 1 ст. 394 ТК РФ);

- выплаты среднего заработка за все время вынужденного прогула (ч. 2 ст. 394);

- возмещения морального вреда в виде денежной компенсации (ч. 9 ст. 394);

- других выплат в пользу работника, например оплаты услуг представителя в судебном заседании (ч. 1 ст. 100 ГПК РФ).

Сколько можно испытывать?

По общему правилу срок испытания не может превышать 3 месяцев. Однако для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных (структурных) подразделений организаций срок испытания увеличен: он не может быть более 6 месяцев (ч. 5 ст. 70 ТК РФ).

Еще раз напомним, что это общее правило и применяется оно тогда, когда не установлены специальные нормы. А таковые имеются. Например, если с работником заключается трудовой договор на срок от 2 до 6 месяцев, испытание не может превышать 2 недель (ч. 6 ст. 70).

Отдельно урегулирована продолжительность испытания, устанавливаемого при приеме на государственную службу (см. таблицу ниже).

Срок испытания	Категория служащих	Норма закона
От месяца до года	1. Граждане, впервые поступающие на гражданскую службу (за исключением тех, кому испытание не устанавливается в силу ч. 3 ст. 27 Закона N 79-ФЗ). 2. Граждане или гражданские служащие, поступающие на гражданскую службу, назначение на которую или освобождение от которой осуществляет Президент РФ или Правительство РФ	Часть 1, п. 1 ч. 2 ст. 27 Закона N 79-ФЗ
От 1 до 6 месяцев	1. Назначаемые на должность гражданской службы граждане, которые ранее проходили государственную службу РФ. 2. Гражданские служащие, назначаемые на должность гражданской службы в порядке перевода из другого государственного органа	Пункты 2, 3 ч. 2 ст. 27 Закона N 79-ФЗ

Вопрос. Можно ли установить 6-месячный испытательный срок начальнику департамента, ведь эта должность руководящая?

Нет. Работнику, трудоустраивающемуся на должность начальника департамента, можно установить испытание продолжительностью не более 3 месяцев. Данный вывод сделан на основе буквального толкования ч. 5 ст. 70 ТК РФ, где названы категории работников, которым может быть установлен 6-месячный испытательный срок, и начальник департамента там не значится. Такого же мнения придерживается и Минтруд в Письме от 20.11.2015 N 2630-6-1.

Заметим, что в срок испытания не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. К ним можно отнести, например, отпуск без сохранения заработной платы, дни сдачи крови, простоя, отстранения от работы, временной нетрудоспособности. Нужно ли как-то оформлять продление испытания на названные периоды? Законодательство не отвечает. Мы считаем, что не нужно, ведь у работодателя будут документы, подтверждающие наличие таких периодов.

Вопрос. Можно ли продлить срок испытания, например, руководителя с 2 месяцев до 4 или работника с 2 месяцев до 3?

Мнения специалистов разделились. Одни считают, что можно - испытательный срок является условием трудового договора, которое, как и любое другое, может быть изменено в порядке ст. 72 ТК РФ, - но в пределах максимального срока, определенного законодательством. Другие считают, что изменить срок нельзя, поскольку испытание может быть установлено только при приеме на работу. Роструд в Письме от 02.03.2011 N 520-6-1 также разъяснял, что возможность продления испытательного срока путем внесения изменений в трудовой договор трудовым законодательством РФ не предусмотрена.

В любом случае во избежание возможных споров с контролерами рекомендуем устанавливать достаточный срок (может, и максимальный) испытания, ведь уменьшить его никогда не поздно. На это указывал Роструд в Письме от 17.05.2011 N 1329-6-1.

Обратите внимание! В некоторых случаях возможность сокращения испытательного срока установлена законодательством. Так, в силу ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.07.1997 N 114-ФЗ "О службе в таможенных органах Российской Федерации" срок испытания лицу, поступающему на службу в таможенный орган, может сокращаться по решению начальника таможенного органа, назначившего указанного гражданина на должность. Может быть сокращен срок испытания и для служащих органах наркоконтроля (п. 24 Положения о службе в органах по контролю за оборотом наркотических и психотропных веществ, утвержденного Указом Президента РФ от 05.06.2003 N 613).

Пару слов об увольнении

Рассматривая тему испытательного срока, нельзя не уделить внимание вопросам его окончания и возможного увольнения.

Первым делом отметим следующее: иногда работники в период испытания приходят к выводу о том, что им организация по каким-либо причинам не подходит. В таком случае трудовой договор может быть расторгнут по инициативе работника (п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ). При этом работник обязан уведомить работодателя о своем желании уволиться в письменной форме за 3 дня (ч. 4 ст. 71 ТК РФ). Как видим, срок уведомления работодателя по сравнению с общими правилами сокращен (напомним, что согласно ст. 80 ТК РФ срок предупреждения работодателя об увольнении должен быть не менее 2 недель).

А вот если работодатель придет к выводу, что работник ему не подходит - ну не справляется он с работой, - чтобы уволить такого сотрудника, придется соблюдать определенную процедуру, нарушение которой чревато восстановлением уволенного. Процедура несложная, состоит она всего из трех основных шагов.

1. Работодатель должен иметь подтверждение того, что работник не справился с испытанием: отчеты, из которых ясно, что работник не справляется, докладные и служебные записки непосредственного руководителя о невыполнении работником того или иного задания, жалобы коллег или клиентов на работника, приказы о применении дисциплинарных взысканий и другие доказательства.

Судебная практика: Апелляционное определение Волгоградского областного суда от 29.01.2016 по делу N 33-1560/2016. Требования о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда были удовлетворены, поскольку из представленных работодателем доказательств не следует, каким образом оценивались уровень профессионализма работника и качество выполнения им обязанностей.

2. Работник должен быть уведомлен о предстоящем увольнении надлежащим образом и в соответствующие сроки. В частности, работодатель обязан предупредить работника об этом в письменной форме не позднее чем за 3 дня. Причем в уведомлении следует указать причины, послужившие основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание (апелляционные определения Свердловского областного суда от 07.08.2015 по делу N 33-10182/2015 (требование о восстановлении на работе удовлетворено, поскольку уведомление о расторжении трудового договора, направленное работнику, не содержит причин увольнения), Московского городского суда от 28.10.2014 по делу N 33-38047/2014 (истица восстановлена, поскольку нарушен срок уведомления об увольнении - уведомление об увольнении в связи с неудовлетворительным результатом испытания вручено 24.04.2013, тогда как истица уволена 26.04.2013)).

Примечание. Если в период испытательного срока работник нарушил трудовую дисциплину, его можно уволить за дисциплинарный проступок, а не за неудовлетворительный результат испытания.

Обратите внимание! Успешное прохождение испытания документально фиксировать не требуется. Сотрудник продолжает работу на таких же условиях, как и при приеме, за одним исключением - последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях (ч. 3 ст. 71 ТК РФ, Апелляционное определение Московского областного суда от 08.06.2015 по делу N 33-13330/2015).

Вопрос. Можно ли вместо отдельного уведомления издать приказ об увольнении в связи с неудовлетворительным результатом испытания и ознакомить с ним работника не менее чем за три дня?

Полагаем, что такое уведомление работника о предстоящем увольнении может быть признано незаконным (см., например, Определение Пермского краевого суда от 12.03.2012 по делу N 33-2259, согласно которому отсутствие отдельного письменного предупреждения трактуется в качестве нарушения процедуры увольнения, установленной ст. 71 ТК РФ). Кроме того, в приказе нельзя писать причины, по которым работодатель посчитал, что новичок не справляется с работой: это тоже будет расценено как нарушение процедуры увольнения.

3. Необходимо соблюсти требования ст. 84.1 ТК РФ по оформлению расторжения трудового договора: издать приказ, внести запись в трудовую книжку и выдать ее на руки увольняющемуся, выплатить все причитающиеся суммы, а также произвести иные действия, связанные с увольнением (например выдать справки или копии документов) (Апелляционное определение Московского городского суда от 28.10.2015 по делу N 33-35625/2015).

Обратите внимание! В силу ч. 2 ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.

Отметим еще один важный нюанс: не увольняйте работников, с которыми запрещено расторгать трудовой договор по инициативе работодателя, в период их нахождения в отпуске или на больничном. Восстановления не избежать (см., например, Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 04.07.2014 по делу N 33-3942/2014).

Подведем итог

Акцентируем внимание на основных моментах по установлению испытания и расторжению трудового договора в связи с неудовлетворительным его результатом.

Во-первых, испытание может устанавливаться только при приеме на работу путем включения данного условия в трудовой договор. Во-вторых, помните, что есть категории работников, которым испытание не может быть установлено в силу закона. Ну и в-третьих, если вы считаете, что сотрудник не справляется с работой в период испытания, необходимо запастись доказательствами этого, письменно уведомить за три дня до увольнения с указанием причин, по которым он считается не прошедшим испытание, и оформить все документы по увольнению - приказ, трудовую книжку и пр. Помните и другой важный момент: нельзя увольнять беременных, имеющих детей в возрасте до 3 лет и находящихся в отпуске или на больничном.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Постановление Пленума ВС РФ от 28.01.2014 N 1 "О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних".