Проблемы правового регулирования независимой гарантии (Т. Б. Замотаева, журнал "Законы России: опыт, анализ, практика", N 1, январь 2016 г.)

Проблемы правового регулирования независимой гарантии

Т.Б. Замотаева,

кандидат юридических наук, доцент,

заведующая кафедрой гражданского права и гражданского

процесса Самарской государственной

областной академии (Наяновой)

Журнал "Законы России: опыт, анализ, практика", N 1, январь 2016 г., с. 21-25.

Независимая гарантия как некий обновленный способ обеспечения исполнения обязательств, принятый законодателем на базе банковской гарантии, несомненно, представляет интерес с позиции анализа правового регулирования и практического применения.

Внесенные нормативные изменения не только расширили субъектный состав, включив помимо кредитных и страховых организаций другие коммерческие организации, но и существенным образом затронули правовую природу "независимости" рассматриваемой обеспечительной меры.

Согласно ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Независимая гарантия порождает систему отношений, возникающих между ее участниками.

Прежде всего, основанием возникновения независимой гарантии выступает соглашение между принципалом и гарантом о ее выдаче (п. 2 ст. 368, ст. 379 ГК РФ).

Правовая природа такого соглашения близка к договору, однако договором не является. Как представляется, основное отличие соглашения от договора определяется необходимым наличием структурных элементов договора, в частности, обязательное согласование его существенных условий. При этом применительно к соглашению законодатель вообще не указывает на существенные условия, поэтому вопрос об их согласовании сторонами и вступлении соглашения в силу не ставится.

В литературе встречается позиция, что договор (в этом контексте - соглашение), предусматривающий выдачу нескольких банковских гарантий, - это рамочный договор*(1). Позволим себе с этим не согласиться по следующим причинам. Рамочный договор - прежде всего договор, имеющий свой предмет, который характеризуется как система организационных обязательственных взаимоотношений, возникающих между сторонами. Подобный рамочный договор возлагает на гаранта обязанности периодически выдавать банковские гарантии, каждая из которых имеет собственные отличительные условия, что и не позволяет гаранту "обезличить" их как некий товар в поставке. Кроме того, возможность (но не обязанность) выдать гарантию обусловлена финансовым положением, не всегда стабильным, как самого гаранта, так и принципала. Со стороны же принципала возникает обязанность оплатить услуги гаранта, что будет зависеть от срока и суммы каждой независимой гарантии.

Содержанием соглашения о выдаче независимой гарантии являются условия, на основании которых последняя будет выдана: сроки выдачи, сумма вознаграждения гаранта за выдачу, порядок регрессных требований к принципалу в случае предъявления бенефициаром независимой гарантии к платежу, наличие обеспечительных мер регрессного обязательства и др.

При этом в соответствии с указанной нормой условия соглашения самостоятельно формулируются сторонами, поэтому оно может и не иметь вышеперечисленных условий. В частности, диспозитивный характер ст. 379 ГК РФ в отношениях гарант-принципал указывает на регрессный характер требований либо на новацию денежного обязательства, либо на прощение долга*(2): принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное (курсив мой. - З.Т.).

Анализ судебной практики показал, что права гаранта по соглашению о предоставлении банковской гарантии обеспечиваются различными способами: залогом имущества, залогом прав требования, поручительством*(3).

Отношения между принципалом и гарантом не влияют на обязательство гаранта перед бенефициаром (ст. 370 ГК РФ).

Отношения между принципалом (должником) и бенефициаром (кредитором) складываются в рамках основного обязательства, вытекающего из гражданско-правового договора*(4), государственного контракта*(5), международного договора*(6), административного акта*(7) или обеспечения иска*(8). Неисполнение или ненадлежащее исполнение основного обязательства, как правило, в дальнейшем приводит к предъявлению бенефициаром требований гаранту.

Законодатель указал, что основное обязательство может быть недействительным (ст. 368 ГК РФ), что не порождает недействительности независимой гарантии; таким образом, в определении независимой гарантии критерий независимости определен законодателем как существенный и значимый. В силу п. 1 ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана.

Обязательство, данное гарантом бенефициару, определенное гарантией, является самостоятельным и независимым. Признак независимости - доминирующий, что проявляется, прежде всего, в отсутствии зависимости отношений сторон с основным обязательством.

Так, поставщик полагал, что покупатель не имел права на получение от банка суммы банковской гарантии, так как условия контракта были поставщиком исполнены. В требовании о взыскании неосновательного обогащения в размере суммы банковской гарантии, выплаченной банком в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных государственным контрактом на поставку товара, было отказано, поскольку поставщик ненадлежащим образом выполнил обязательства по контракту, поставив товары с нарушением условий об ассортименте и о сроке поставки*(9).

По другому делу принципал полагал, что совершение гарантом выплат бенефициару по банковской гарантии приведет к угрозе нарушения прав принципала, поскольку предъявленная ко взысканию сумма неустойки не соответствует условиям основного обязательства - контракта и характеру нарушения, допущенного принципалом. Однако в удовлетворении требования о запрете производить выплаты по банковской гарантии, о запрете взыскания денежных средств по банковской гарантии отказано, поскольку обстоятельства, положенные в обоснование иска, связаны с оценкой обстоятельств, касающихся исполнения основного обязательства (контракта), и не свидетельствуют о злоупотреблении бенефициаром правом*(10).

Независимость гарантии проявляется и в случае недействительности основного обязательства (п. 1 ст. 368 и пп. 3 п. 2 ст. 376 ГК РФ). Гаранту предоставлено лишь право приостановить платеж на срок до семи дней, но вопрос о недействительности гарантии в таком случае законодателем не ставится.

В случае признания недействительным основного обязательства бенефициар гарантированно получает денежную сумму от гаранта. При этом, с одной стороны, усматривается возможность злоупотребления правом бенефициаром (не исключено и принципалом), с другой стороны, полученную по гарантии сумму нельзя отнести к неосновательному обогащению в силу наличия договорного основания.

Независимость вытекает и из содержания гарантии. В частности, на это указывают такие условия, как сумма и срок.

Срок определен как пресекательный, поскольку в силу п. 1 ст. 378 ГК РФ окончание определенного в независимой гарантии срока является одним из оснований ее прекращения.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 марта 2012 г. N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий"*(11) банковская гарантия, выданная на срок меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства.

Условие о сумме в независимой гарантии в отличие от поручительства не зависит от основного обязательства (просрочки должника, начисления пени и т.п.). Уплата определенной суммы, указанной в независимой гарантии, ограничивает обязательство гаранта перед бенефициаром (ст. 377 ГК РФ) и одновременно является основанием прекращения правоотношений между ними.

Следует заметить, признак независимости гарантии проявляется лишь в отношениях с участием гарантов - коммерческих организаций, что вытекает из буквального толкования п. 3 ст. 368 ГК РФ. Если же независимая гарантия выдается некоммерческой организацией, что допускается законом, то к таким отношениям применимы правила о договоре поручительства, а последнее является акцессорным, зависимым от основного обязательства (п. 2 ст. 363 ГК РФ).

Наряду с признаком независимости законодатель презумпцией закрепляет признаки безотзывности и неизменяемости. Однако подобные условия могут быть отменены самой независимой гарантией (ст. 371 ГК РФ) лишь с согласия бенефициара.

Рассматриваемый способ обеспечения исполнения обязательств характеризуется помимо вышеназванных признаков непередаваемостью прав. Так, в соответствии с п. 1 ст. 372 ГК РФ бенефициар по независимой гарантии не вправе передавать другому лицу право требования к гаранту, если в гарантии не предусмотрено иное. Закон устанавливает презумпцию одновременной передачи прав по независимой гарантии наряду с одновременной уступкой прав тому же лицу по основному обязательству. Уступка бенефициаром прав требований к гаранту предполагает двойное согласие гаранта: во-первых, при включении этого условия в текст гарантии и, во-вторых, повторное согласие при фактической передаче прав требования.

Согласно п. 2 ст. 368 ГК РФ независимая гарантия выдается в письменной форме (п. 2 ст. 434 ГК РФ), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Письменная форма банковской гарантии считается соблюденной, если она выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ)*(12). Несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

В качестве необходимых реквизитов, которые должны быть отражены в независимой гарантии, законодатель перечисляет: принципал, бенефициар, гарант; дата выдачи; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (п. 4 ст. 368 ГК РФ).

Рассмотрение правоотношений по независимой гарантии позволяет показать динамику обязательств, состоящих из последовательных юридических фактов, к таковым относятся:

1. Соглашение принципала и гаранта о выдаче независимой гарантии.

2. Составление непосредственно независимой гарантии и передача ее бенефициару. В соответствии со ст. 373 ГК РФ независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.

3. Предъявление бенефициаром требований к гаранту по оплате суммы, указанной в гарантии. В пределах срока действия гарантии бенефициар в письменной форме вправе потребовать уплаты денежной суммы по независимой гарантии с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (п. 1 ст. 374 ГК РФ).

4. Рассмотрение требований бенефициара с обязательной их оценкой и проверкой. На этом этапе гарант обязан уведомить принципала о факте требования и передать ему копию требования с приложением необходимых документов. Срок для рассмотрения - 5 дней, иной срок может быть установлен независимой гарантией, но не более 30 дней. Предъявление необоснованных требований бенефициаром порождает убытки, которые он обязан возместить гаранту или принципалу.

5. а) исполнение обязательства гарантом, т.е. перечисление денежных средств бенефициару. Гарант вправе приостановить платеж на срок до 7 дней в силу оснований, предусмотренных п. 2 ст. 376 ГК РФ;

б) отказ в удовлетворении требований бенефициара в случае несоответствия требований бенефициара условиям гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ);

в) неисполнение гарантом требований бенефициара по перечислению платежей порождает определенные меры ответственности гаранта. В этом случае ответственность гаранта не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если иное не установлено самой гарантией (п. 2 ст. 377 ГК РФ). Так, бенефициар вправе требовать от гаранта, не исполнившего обязательство по гарантии, уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами*(13).

6. Прекращение прав по независимой гарантии. Руководствуясь пп. 4 п. 1 ст. 378 и п. 3 ст. 407 ГК РФ, стороны соглашением*(14) вправе прекратить обязательство и определить последствия его прекращения.

Таким образом, по современному российскому законодательству независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства сохранила свой неакцессорный характер, включив дополнительных субъектов на стороне гаранта и уточнив основания и сроки исполнения и прекращения обеспечительного обязательства.

Библиографический список

1. Барыкин М.Ю., Бессонова В.В. Спорные вопросы применения банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств.

2. Рылова Л.М. Выдача банковской гарантии и вступление ее в силу // Международные банковские операции. 2014. N 1.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Рылова Л.М. Выдача банковской гарантии и вступление ее в силу // Международные банковские операции. 2014. N 1.

*(2) Как известно, в силу ст. 575 ГК РФ дарение запрещено между коммерческими организациями на сумму свыше 3000 руб.

*(3) См.: Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 25 марта 2015 г. N Ф06-21804/2013 по делу N А57-1381/2014; постановление Президиума ВАС РФ от 13 октября 2011 г. N 5531/11 по делу N А43-7693/201047-225.

*(4) Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-I (ред. от 13 июля 2015 г.) "О банках и банковской деятельности"; Закон РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-I "Об организации страхового дела в Российской Федерации" // http: www.pravo.gov.ru.

*(5) Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // http: www.pravo.gov.ru.

*(6) Конвенция Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (заключена 11 декабря 1995 г.) // Международное частное право: сборник документов. М.: БЕК, 1997.

*(7) Федеральный закон от 27 ноября 2010 г. N 311-ФЗ (ред. от 13 июля 2015 г.) "О таможенном регулировании в Российской Федерации" // http: www.pravo.gov.ru.

*(8) См.: Статья 94 АПК РФ.

*(9) См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 1 октября 2013 г. по делу N А12-29929/2012.

*(10) Постановление ФАС Поволжского округа от 22 апреля 2014 г. по делу N А65-16659/2013.

*(11) Вестник ВАС РФ. 2012. N 5.

*(12) См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий".

*(13) См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 8 октября 1998 г. "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 11.

*(14) По смыслу указанных норм условие о прекращении независимой гарантии может быть включено непосредственно в текст гарантии либо между гарантом и бенефициаром должно быть заключено специальное соглашение, предусматривающее все основания прекращения обязательства и последствия такого прекращения.