Комментарий к письму Министерства экономического развития Российской Федерации от 25.12.2015 N Д28и-3744 (С.С. Кислов, журнал "Строительство: акты и комментарии для бухгалтера", N 3, март 2016 г.)

Комментарий к письму Министерства экономического развития Российской Федерации от 25.12.2015 N Д28и-3744

С.С. Кислов,

эксперт журнала "Строительство:

акты и комментарии для бухгалтера"

Журнал "Строительство: акты и комментарии для бухгалтера", N 3, март 2016 г., с. 70-73.

В комментируемом письме чиновники напомнили, что контракт на выполнение работ по техническому обслуживанию (содержанию) дорожных покрытий автомагистралей, дорог, улиц, прочих автомобильных или пешеходных дорог может быть заключен с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или по результатам проведения:

- электронного аукциона;

- запроса котировок;

- запроса предложений.

Если целью закупки является проектирование, строительство, последующие обслуживание, ремонт и при необходимости эксплуатация объекта, заключается контракт жизненного цикла. Контракты жизненного цикла являются государственными или муниципальными контрактами (Письмо Минэкономразвития России от 10.12.2014 N Д28и-2797). При этом проектирование является обязательным элементом контракта жизненного цикла при строительстве автомобильных дорог (участков автомобильных дорог), защитных дорожных сооружений, искусственных дорожных сооружений.

Понятно, что преобладают не контракты жизненного цикла, а обычные контракты на выполнение работ по техническому обслуживанию (содержанию) автодорог. Поэтому наибольшее количество споров возникает в отношении заключения и исполнения именно таких обычных контрактов. В частности, одной из актуальных проблем является объединение заказчиком в один лот работ по содержанию автодорог на нескольких объектах.

С одной стороны, законодательство (в том числе Федеральный закон N 44-ФЗ*(1)) не содержит запрета на объединение предмета торгов в один лот, с другой - установленные заказчиком требования не должны ограничивать количество участников размещения заказа. Соблюдается ли это условие, если заказчик объединил в один лот выполнение работ по содержанию (ремонту) автодорог, расположенных в разных районах города или области, и количество адресов (мест) выполнения работ составляет несколько сотен (а порой и больше тысячи)? Нет, не соблюдается.

Дело в том, что исходя из буквального толкования и смысла положений ст. 17 Закона N 135-ФЗ*(2) запрещаются любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов. Перечень нарушений, содержащийся в указанной статье, не является исчерпывающим, и для квалификации действий по организации и проведению торгов как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений законодательства о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду в конкретном случае.

Негативное влияние на конкуренцию путем необоснованного укрупнения лота проявляет себя в ограничении состава участников закупки, поскольку фактически создает дополнительные требования о необходимости наличия у участников большего объема технических, кадровых и финансовых ресурсов. Это ведет к вытеснению малых хозяйствующих субъектов, не способных либо освоить такой крупный лот, либо выполнить требование об обеспечении исполнения контракта. Таким образом, объединение работ в один лот с соответствующим установлением значительной максимальной цены контракта, суммы обеспечения заявки оказывает негативное влияние на количество потенциальных участников торгов, поскольку прослеживаемый приоритет в сторону обладающих значительными финансовыми возможностями организаций ставит большинство подрядных организаций в неравное с ними положение.

Поэтому подача жалобы на действия таких заказчиков в большинстве случаев дает положительный результат. Конкретные ситуации, когда антимонопольный орган признавал жалобы организаций обоснованными, представлены в таблице:

Реквизиты решений ФАС России	Описание закупки
От 14.12.2015 по делу N К-1745/15	Выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения на 411 объектах области общей протяженностью свыше 6 тыс. км. Начальная (максимальная) цена контракта более 12 млрд. 428 млн. руб.
От 25.11.2015 по делу N К-1611/15	Работы по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения, территории объектов и элементов благоустройства имущественных комплексов, ливневой системы водоотведения закрытого типа, расположенных в разных административных округах города. Начальная (максимальная) цена контракта более 1 млрд. 348 млн. руб.
От 19.11.2015 по делу N К-1577-1/15	Содержание автомобильных дорог общего пользования местного значения и искусственных сооружений, расположенных в разных административных округах города. Начальная (максимальная) цена контракта более 2 млрд. 389 млн. руб.
От 16.11.2015 по делу N К-1542/15	Выполнение инженерно-производственного комплекса работ по ремонту асфальтобетонного покрытия объектов улично-дорожной сети, расположенных в разных административных районах города. Начальная (максимальная) цена контракта более 2 млрд. 800 млн. руб.
От 10.07.2015 по делу N П-452/15	Содержание 574 автодорог и 358 мостов, расположенных в 14 районах области. Начальная (максимальная) цена контракта более 1 млрд. 432 млн. руб.
От 29.09.2015 по делу N К-1215/15	Выполнение работ по устройству и содержанию зимних автомобильных дорог и ледовых переправ межмуниципального значения (8 объектов), расположенных в различных административных районах округа. Начальная (максимальная) цена контракта более 893 млн. руб.

Полагаем, представленные в таблице примеры убедительно доказывают, что укрупнение лота делает невозможным участие в закупке малых хозяйствующих субъектов, не обладающих соответствующими объемами технических, кадровых и финансовых ресурсов, в том числе не способных выполнить требование об обеспечении исполнения контракта.

Причем аналогичный подход прослеживается и в судебной практике. Например, АС СЗО согласился с тем, что незаконным является объединение в один аукцион выполнения работ по ремонту дорог, находящихся в разных административных районах города, в том числе территориально отделенных друг от друга (Постановление от 24.11.2015 по делу N А56-86285/2014). А арбитры АС МО тоже не в пользу заказчика решили спорную ситуацию, в которой в перечень выполняемых работ включены 1 382 адреса, расположенных во всех районах города, а сумма обеспечения заявки участника превышала 192,7 млн. руб. (Постановление от 09.09.2014 по делу N А40-188579/2013).

В то же время есть случаи, когда обжалование не дает положительного для организации результата. Так, проведение закупки по содержанию двух автомобильных дорог общего пользования федерального значения не ограничивает права и интересы участников закупки (Решение ФАС России от 23.11.2015 по делу N К-1593/15).

Кроме того, если автомобильные дороги разделены заказчиком на зоны в соответствии с территориальным расположением, схожести природно-климатических условий, ради исключения больших перегонов дорожной техники от одной дороги к другой, контролеры указывают на отсутствие нарушений законодательства о защите конкуренции. И в таких случаях уже не имеет решающего значения тот факт, что дороги и дорожные сооружения расположены в разных административных районах края или области (решения ФАС России от 24.11.2015 по делу N К-1601/15, от 22.04.2015 по делу N П-268/15).

Отметим, что наличие проблемы формирования лотов при осуществлении закупок признают компетентные органы. В частности, Минэкономразвития в Письме от 10.02.2016 N Д28и-246:

- признало, что Федеральным законом N 44-ФЗ не регулируются вопросы, связанные с формированием лотов при осуществлении закупок конкурентными способами;

- сообщило, что в настоящее время подготавливаются изменения в данный закон, предусматривающие в том числе полномочие Правительства РФ на определение требований к формированию лотов при осуществлении закупок отдельных видов товаров, работ, услуг.

Остается надеяться, что обозначенная проблема будет решена на законодательном уровне и хозяйствующим субъектам не придется доказывать неправомерность действий заказчиков, необоснованно укрупняющих лоты при закупках работ по содержанию (ремонту) автомобильных дорог и улиц.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

*(2) Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".