Серые "зарплаты" - расследования и наказания (В. Мариновская, журнал "Административное право", N 1, I квартал 2016 г.)

Серые "зарплаты" - расследования и наказания

В. Мариновская

Журнал "Административное право", N 1, I квартал 2016 г., с. 87-91.

Практически каждый из нас уже наслышан о том, что наряду с официальной "белой" заработной платой существуют и неофициальные - "серые" и "черные". Сложная экономическая ситуация в государстве и время "затягивания поясов" вынуждает работодателей оптимизировать свои расходы для того, чтобы хоть как-то выжить в столь непростых для бизнеса условиях. В данной статье речь пойдет именно о "серой" заработной плате и легальной схеме ее функционирования, а также о способах, позволяющих максимально оптимизировать налогообложение при выплате заработной платы работникам.

Иногда цель - оптимизировать расходы компании в процессе выплаты заработной платы - находит не совсем верные методы. Рассмотрим наиболее типичные ошибки работодателей при выплате "серой" заработной платы.

Ошибка первая: введение двойного учета и занижение налоговой базы без применения каких-либо схем "оптимизации".

Рассмотрим в качестве наглядного примера решение по делу N 2-487/2015 от 11 марта 2015 года суда Промышленного районного суда г. Смоленска по иску К. к ООО "Т" о взыскании задолженности по заработной плате. Так, К. обратился в суд с иском к ООО "Т" о взыскании задолженности по заработной плате, в обоснование которого указал, что до сентября 2014 года работал у ответчика на определенной должности согласно штатному расписанию. При этом в организации существовала двойная система оплаты труда. Так, официально заработная плата составляла около 5 000 руб., в то время как фактическая, получаемая в конвертах, имела размер от 23 до 30 тыс. руб. ежемесячно. В день ее выдачи сотрудники типографии расписывались в двух ведомостях, при этом работодатель все необходимые отчисления производил из размера минимальной оплаты. Вышеизложенное, а также постоянные задержки выплат стали причиной его (истца) увольнения, в ходе которого окончательный расчет с ним произведен не был. При увольнении ему выплатили 10 530 руб., невыплаченной же осталась сумма в размере 100 000 руб. В ходе рассмотрения дела судом требования истца были удовлетворены.

В данном случае остается достаточное количество доказательств, подтверждающих ведение двойного учета - ведомости, книги учетов, показания свидетелей (как правило, начисление теневой зарплаты происходит не одному работнику); как это ни банально, но и наличие тех самых пресловутых бумажных конвертов (на которых может стоять фамилия работника и сумма, а также цифровые обозначения, которые можно идентифицировать как календарный месяц года, размер выдаваемых и оставшихся к выдаче сумм) также может являться подтверждением того, что с работником ведется неофициальный расчет; справки в банк или иное кредитное учреждение, с которыми истец обращался за получением кредита, в связи с чем ему предоставлялась справка работодателя со среднемесячным доходом истца, превышающим официальную сумму, и т.п.

Или вот аналогичный пример.

Решение по делу N 2-4235/15 от 11 августа 2015 года, вынесенное Октябрьским районный судом г. Улан-Удэ Республики Бурятия по иску С. о взыскании невыплаченной суммы заработной платы, денежной компенсации за неиспользованный отпуск, выходного пособия, компенсации морального вреда. Истец просил взыскать с ответчика невыплаченную сумму заработной платы, компенсацию отпускных, выходного пособия; взыскать компенсацию морального вреда; обязать ответчика произвести все отчисления из фактической заработной платы во все фонды, в том числе пенсионный, фонд социального и медицинского страхования, в налоговую инспекцию за период с апреля 2014 года по май 2015 года включительно. Исковые требования были мотивированы тем, что С. был принят к ответчику специалистом по экономической защите, впоследствии он был переведен на должность заместителя генерального директора по экономической безопасности. Ежемесячная заработная плата составляла 39 275 рублей, производились удержания во все фонды. С приходом нового собственника в компанию начисление и выплата заработной платы работникам предприятия стали осуществляться по "серой" схеме, в результате чего происходило незаконное занижение налога на доходы физических лиц и занижение взносов в пенсионный фонд и фонд социального страхования.

Иными словами, организация оформляет сотрудника на небольшую низкооплачиваемую должность, однако, подразумевая под этой должностью выполнение других более сложных и квалифицированных работ, выплачивает минимальный размер оплаты официально, а основную оплату передают неофициально, в конверте. При получении денежных средств, как правило, работнику приходится расписываться в двух ведомостях. Для определения точной суммы ежемесячного заработка работник может заполнять бланк, в котором отражается информация о количестве и стоимости проделанной работы.

Ошибка вторая: применение заведомо нелегальных схем оптимизации налогообложения.

Например, фиктивный перевод на неполный рабочий день, когда издаются приказы и вносятся изменения в трудовой договор о фиктивном переводе многих работников на неполный рабочий день, хотя фактически лишь у отдельных работников меняется график работы, а у большинства он остается прежним: решение по делу N 2-46/2015 (2-799/2014)/М-724/2014 от 31 марта 2015 года, вынесенное Нелидовским городским судом Тверской области по иску Л. к ООО "Н" о взыскании заработной платы, денежной компенсации за задержку заработной платы, компенсации морального вреда, признания увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула. В ходе рассмотрения дела судом было установлено, что Л. обратился в суд к ООО "Н" с иском о взыскании заработной платы, денежной компенсации за задержку заработной платы, компенсации морального вреда. В обоснование своих требований он указал, что работает в ООО "Н" в различных должностях. Ему не была выплачена заработная плата в полном объеме. На протяжении длительного (более трех лет) периода в ООО "Н" с целью уменьшения затрат сложилась практика разделения заработной платы работников на две части: первая - официальная ("белая"), которая оформляется в соответствии с трудовым законодательством РФ и фигурирует в заключаемых трудовых соглашениях, на которую начисляются налоги и которая перечисляется на банковскую карту работника; вторая - неофициальная ("серая"), с которой не платятся налоги и которая выдается работнику по ведомости. Работники, и он в том числе, вынуждены были соглашаться с кабальными условиями, так как при несогласии можно потерять место работы. За последние три года деятельность истца оформляли в трех организациях, при этом он фактически выполнял обязанности заместителя директора завода за оговоренную с генеральным директором ООО "Н" заработную плату. Согласованные зарплаты "начислялись" ему двумя видами: как "белая", перечисляемая на банковскую карточку, так и "серая", выдаваемая частично по ведомости. Задолженность по выплате заработной платы в организации существовала всегда. Задолженность была не только по "серой" зарплате, но и по официальной. Он, как и многие работники, только на основании судебных приказов по исполнительным листам смог в настоящее время взыскать часть заработанных, но не выплаченных вовремя денег.

Иногда выплата "серой" заработной платы используется как метод обналичивания денежных средств. Проще говоря, с фирмой-однодневкой заключается договор, например, на выполнение работ или оказание услуг, оплата по которому для организации относится на затраты. Оплата по договору производится в безналичном порядке (платежными поручениями на расчетный счет, на "зарплату"), а отправленные деньги получаются наличными. Естественно, наличные передаются клиенту (за вычетом комиссии), а не расходуются по указанным основаниям. Явный минус такой схемы - фирма "однодневка" не выдержит встречной проверки.

Государственные органы со своей стороны пытаются внести как можно больше препятствий для использования схем оптимизации. В частности, можно привести фрагмент Письма УФНС РФ по г. Москве от 08.08.2007 N 15-08/075418 "О мониторинге организаций с низкой заработной платой", в котором указано, что такие схемы оплаты труда позволяют организациям уйти от уплаты единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и налога на доходы физических лиц. Но это касается лишь тех схем, которые реально не имеют никакой правовой основы под собой.

Ответственность за указанные деяния предусмотрена НК РФ (ст. 120, 122 - речь идет о штрафах в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора)), УК РФ (ст. 199 УК РФ, в которой законодатель предусматривает значительные по своей сумме штрафы и лишение свободы), ст. 46 ФЗ от 24.07.2009 N 212-ФЗ (ответственность за непредставление плательщиком страховых взносов в установленный законом срок расчета по начисленным и уплаченным страховым взносам).

Рассмотрим же некоторые легальные схемы, которые применяют организации для оптимизации налогообложения:

Первая - компенсационная. Имеет несколько вариантов.

Задержка в выплате заработной платы.

Согласно ст. 236 ТК РФ при нарушении работодателем установленного срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от невыплаченных в срок сумм за каждый день задержки, начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно.

Преимущество такой схемы обналички для работодателя состоит в том, что данная компенсация не облагается НДФЛ, а формулировка "не ниже..." позволяет лавировать работодателю в тех пределах, в которых ему максимально удобно (согласно п. 3 ст. 217 НК РФ, пп. "и" п. 2 ст. 9 Закона N 212-ФЗ). Понимая двоякость этой ситуации, Минздравсоцразвития в своем письме от 15.03.2011 N 784-19 настаивает на том, что такая выплата должна облагаться страховыми взносами: "...данная компенсационная выплата не поименована в статье 9 Федерального закона N 212-ФЗ и, следовательно, на основании части 1 статьи 7 Федерального закона N 212-ФЗ подлежит обложению страховыми взносами в общеустановленном порядке...". Однако решения судов говорят об обратном. Например, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 ноября 2014 года N Ф07-8241/2014, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 2 октября 2014 г. по делу N А56-3173/2014, в которых было отмечено, что "сам по себе факт наличия трудовых отношений между работодателем и работником не является основанием для вывода о том, что все выплаты, производимые в пользу последнего, представляют собой оплату его труда". К тому же согласно той же статьи трудового кодекса размер выплачиваемой работнику денежной компенсации может быть повышен коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором. Важно помнить, что порядок такой компенсации обязательно должен быть прописан в вышеуказанных документах - в противном случае от налогообложения НДФЛ освобождается не вся сумма компенсации. При этом желательно оформить это письменными требованиями профсоюзов, после чего появятся дополнительные документы, которые можно будет предоставить в налоговую инспекцию, в частности, протокол профсоюзного собрания, требования профсоюзного комитета и т.п.

Отправление работника в служебную командировку, служебные поездки.

Размеры и порядок возмещения расходов, связанных со служебными поездками работников, указанных в ч. 1 ст. 168.1 ТК РФ, а также перечень работ, профессий, должностей этих работников устанавливаются коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами. Размеры и порядок возмещения указанных расходов могут также устанавливаться трудовым договором в рамках действующего законодательства (ст. 217 НК РФ).

Вторая схема - это применение системы УСН, когда работник оформляется как индивидуальный предприниматель с упрощенной системой налогообложения, с которым впоследствии заключаются договоры гражданско-правового характера. Либо второй вариант - подразделения организации надо сделать отдельными фирмами на упрощенной системе налогообложения, которые станут выполнять необходимую работу по договору подряда, оказания услуг (для наиболее высокооплачиваемых сотрудников). Основной минус - при применении данной схемы сильно снижается эффективность управления предприятием, существуют риски потерять руководство активами и выделенными подразделениями. Кроме того, у данной компании легче осуществить рейдерский захват и т.п., поскольку чем "прозрачнее" бизнес, тем он более устойчив к любым волнениям.

Третья схема - получение дивидендов. Работник получает дивиденды от акций фирмы. Создается дополнительное юридическое лицо (оптимальнее - на УСН) и свои работники вводятся в состав учредителей. При таком варианте фирма освобождается от ЕСН, а ставка на налог по дивидендам будет всего 9% вместо 13. Вместо долей иногда используют приобретение сотрудниками векселей и облигаций, за счет чего они получают доход. Минус - выплата проходит не чаще квартала, полугодия, девяти месяцев отчетного года (Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ (ред. от 29.06.2015) "Об акционерных обществах").

Заключение договора аренды.

Вместо трудового договора с работником заключается договор аренды имущества. В этом случае осуществляется арендная выплата за пользование имуществом сотрудника. И даже в случае, если работник захочет доказать обратное, сделать ему это будет довольно сложно. В качестве примера можно привести решение по делу N 2-1350/11 от 10 мая 2011 г. Рубцовского городского суда Алтайского края.

Существуют и иные схемы - договор аутсорсинга (предоставления персонала); бонусная схема выплат, компенсация расходов за использование личного имущества работника; оптимизация налогообложения при формировании соцпакета для сотрудника (страхование, лечение, отдых, обучение, питание) и прочее.

В заключение хотелось бы отметить, что налоговые органы ведут свой мониторинг, выявляя противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах (информации), либо несоответствие сведений, представленных организацией, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа (согласно приказу ФНС от 30 мая 2007 г. N ММ-3-06/333@ "Об утверждении концепции системы планирования выездных налоговых проверок"). А основными факторами, вызывающими подозрение у работников налоговой инспекции, могут являться: низкая налоговая нагрузка у данного налогоплательщика; отражение в налоговой отчетности значительных сумм налоговых вычетов за определенный период; выплата среднемесячной заработной платы на одного работника ниже среднего уровня в субъекте Российской Федерации.

Поэтому наиболее рациональным и эффективным будет применение легальных схем оптимизации налогообложения, которые можно использовать как по отдельности, так и совмещая их между собой.