Особая категория иностранцев (Е.В. Давыдова, журнал "Отдел кадров государственного (муниципального) учреждения", N 1, январь 2016 г.)

Особая категория иностранцев

Е.В. Давыдова,

эксперт журнала "Отдел кадров

государственного (муниципального) учреждения"

Журнал "Отдел кадров государственного (муниципального) учреждения", N 1, январь 2016 г., с. 17-28.

Среди иностранных работников, привлекаемых для работы в России, есть такая отдельная категория, как высококвалифицированные специалисты. Они, как правило, имеют хороший опыт работы в определенной сфере, соответствующее образование (обычно высшее) и квалификацию. Регулирование трудовой деятельности таких специалистов имеет свои особенности, в том числе есть нюансы в порядке трудоустройства. Об этом, а также о некоторых преимуществах названных работников по сравнению с остальными иностранцами мы и расскажем в статье.

Кто такие высококвалифицированные иностранные специалисты?

Основным нормативным актом, регламентирующим вопросы привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан - высококвалифицированных специалистов, является Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ). Мы в основном будем обращаться к его ст. 13.2.

Итак, в соответствии с ч. 1 данной статьи высококвалифицированный иностранный специалист (далее - специалист) - это иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если условия привлечения его к трудовой деятельности в Российской Федерации предполагают получение им определенной заработной платы (вознаграждения) в определенной области.

Таким образом, иностранный работник квалифицируется как специалист, если отвечает двум характерным условиям:

- он имеет опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности;

- он получает заработную плату в не меньшем размере, чем утвержденный Законом N 115-ФЗ. Уровень такой зарплаты представим в таблице.

Уровень заработной платы	Период выплаты заработной платы	Категория специалистов
Не менее 58 000 руб.	Месяц	Резиденты технико-внедренческой особой экономической зоны (за исключением индивидуальных предпринимателей)
Не менее 83 500 руб.	Месяц	1. Научные работники (преподаватели) в вузах, имеющих госаккредитацию, государственных академиях наук, национальных исследовательских центрах либо государственных научных центрах. 2. Специалисты, привлеченные резидентами промышленно-производственных, туристско-рекреационных, портовых ОЭЗ (за исключением индивидуальных предпринимателей), организациями, указанными в абз. 2 и 3 пп. 1 п. 5 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ, осуществляющими деятельность в области информационных технологий и получившими в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 06.11.2007 N 758 "О государственной аккредитации организаций, осуществляющих деятельность в области информационных технологий", документ о соответствующей аккредитации (за исключением организаций, имеющих статус резидента технико-внедренческой ОЭЗ). 3. Граждане, привлеченные к трудовой деятельности юридическими лицами, осуществляющими деятельность на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя
Не менее 1000 000 руб.	365 календарных дней	Медицинские, педагогические или научные работники в случае их приглашения для ведения соответствующей деятельности на территории международного медицинского кластера
Без учета требований к размеру		Для иностранных граждан, участвующих в реализации проекта "Сколково" в соответствии с Федеральным законом от 28.09.2010 N 244-ФЗ "Об инновационном центре "Сколково"
Не менее 167 000 руб.	Месяц	Иные иностранные граждане

Если у специалистов с месячным периодом выплаты заработка в этом месяце был перерыв в связи с болезнью, пребыванием в отпуске без сохранения заработной платы или по другим обстоятельствам, когда выплата не производилась либо производилась не в полном объеме, условие привлечения их к трудовой деятельности в части размера получаемой зарплаты считается соблюденным, если совокупная величина заработка за три календарных месяца в течение отчетного периода составляет трехкратную сумму установленного ежемесячного размера заработной платы (пп. 1.4 п. 1 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Что касается уровня квалификации, его работодатель оценивает самостоятельно. Для этого он изучает и анализирует имеющиеся у специалиста документы, подтверждающие уровень его квалификации, а также сведения:

- о результатах его труда у иных работодателей либо в иных сферах, включая отзывы иных работодателей (даже иностранных);

- представленные организациями, профессионально занимающимися оценкой и подбором персонала;

- о результатах интеллектуальной деятельности, автором или соавтором которых является иностранный гражданин;

- о профессиональных наградах и других формах признания профессиональных достижений;

- об итогах проведенных работодателем конкурсов,

- и иные объективные, достоверные и проверяемые документы и сведения (п. 4 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Обратите внимание! Специалисты могут привлекаться для осуществления трудовой деятельности на основании трудовых договоров работодателями или на основании гражданско-правовых договоров заказчиками работ (услуг).

В силу пп. 1.2, 1.3 п. 1 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ иностранцы не могут быть привлечены в качестве специалистов:

- для занятия проповеднической либо иной религиозной деятельностью, включая совершение богослужений, других религиозных обрядов и церемоний, обучение религии и религиозное воспитание последователей какой-либо религии;

- для торгового обслуживания покупателей в процессе розничной торговли товарами народного потребления (включая фармацевтические товары) независимо от ассортимента реализуемых товаров, торговых площадей и форм обслуживания покупателей, за исключением работников, осуществляющих руководство и координацию деятельности, связанной с ведением торговли.

К сведению. Перечень профессий (должностей, специальностей) работников, осуществляющих руководство и координацию деятельности, связанной с ведением торговли, и квалификационные требования к таким работникам утверждены Приказом Минтруда РФ от 23.09.2013 N 475.

Не могут они привлекаться в качестве специалистов в том числе на должности, перечисленные в ст. 14 Закона N 115-ФЗ (на муниципальную службу, должность командира гражданского воздушного судна и др.) и Постановлении Правительства РФ от 11.10.2002 N 755 "Об утверждении перечня объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу".

Кто может привлекать иностранных специалистов?

Согласно ч. 5 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ привлекать специалистов вправе работодатели или заказчики работ (услуг), являющиеся:

- российскими коммерческими организациями;

- российскими научными организациями, профессиональными образовательными организациями и организациями высшего образования (за исключением духовных образовательных организаций), учреждениями здравоохранения, а также иными организациями, осуществляющими научную, научно-техническую и инновационную деятельность, экспериментальные разработки, испытания, подготовку кадров в соответствии с государственными приоритетными направлениями развития науки, технологий и техники РФ, при наличии у них в случаях, предусмотренных законодательством РФ, государственной аккредитации;

- аккредитованными в установленном порядке на территории РФ филиалами, представительствами иностранных юридических лиц;

- физкультурно-спортивными организациями, осуществляющими свою деятельность на территории РФ, не являющимися российскими коммерческими организациями, а также общероссийскими спортивными федерациями в случае привлечения специалистов на должности, включенные в перечень должностей иностранных граждан и лиц без гражданства, привлекаемых в качестве специалистов в области физической культуры и спорта физкультурно-спортивными организациями и общероссийскими спортивными федерациями, утверждаемый в соответствии со ст. 20.4 Федерального закона от 04.12.2007 N 329-ФЗ "О физической культуре и спорте в Российской Федерации".

К сведению. Указом Президента РФ от 07.07.2011 N 899*(1) к приоритетным направлениям развития науки, технологий и техники отнесены безопасность и противодействие терроризму, индустрия наносистем, информационно-телекоммуникационные системы, науки о жизни, перспективные виды вооружения, военной и специальной техники, транспортные и космические системы и др.

При этом перечисленные организации на момент подачи ходатайства о привлечении специалистов не должны иметь неисполненных постановлений о назначении административного наказания за нарушение режима пребывания (проживания) иностранных граждан в Российской Федерации или порядка осуществления ими трудовой деятельности на территории РФ или решения о запрете привлекать иностранных граждан к трудовой деятельности в Российской Федерации в качестве специалистов.

Порядок привлечения иностранного специалиста

Сразу отметим: чтобы принять на работу специалиста, организации не нужно разрешение на привлечение и использование иностранных работников (пп. 2 п. 4.5 ст. 13 Закона N 115-ФЗ), которое необходимо работодателю, например, для привлечения к труду иностранного работника в ином статусе, прибывающего в Российскую Федерацию по визе (абз. 1 п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ). Но придется оформлять разрешение на работу, а также приглашение на въезд. Причем оформление последнего зависит от того, заявил ли иностранный гражданин о себе как о специалисте и есть ли у него виза.

В соответствии с п. 20 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ иностранный гражданин вправе самостоятельно заявить о себе как о специалисте, обратившись в представительство федерального органа исполнительной власти в сфере миграции в государстве гражданства этого гражданина либо в дипломатическое представительство или консульское учреждение РФ с ходатайством, содержащим сведения, подтверждающие опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности (включая подтверждающие компетентность и уровень квалификации гражданина рекомендации лиц или организаций) и согласие на внесение этих сведений в банк данных об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности, создаваемый в соответствии со ст. 18.2 Закона N 115-ФЗ, и на представление таких сведений потенциальным работодателям или заказчикам работ (услуг) на территории РФ. Порядок заполнения указанного ходатайства и его форма утверждены Приказом ФМС РФ от 28.06.2010 N 147.

Обратите внимание! Сведения, представляемые иностранным гражданином самостоятельно, размещаются на официальном сайте ФМС. При этом Российская Федерация не несет ответственности за их достоверность (п. 21 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Если работодатель определился с выбором будущего специалиста, он должен провести с ним переговоры о заключении трудового договора (гражданско-правового). Для переговоров специалист должен въехать в Россию, оформив обыкновенную деловую визу сроком действия до 30 суток. Указанная виза оформляется при наличии и на основании имеющегося у иностранного гражданина письменного предложения о въезде в нашу страну для проведения переговоров (п. 23 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). Виза выдается иностранному гражданину без оформления приглашения на въезд в Российскую Федерацию, при этом иностранец самостоятельно должен подтвердить наличие средств для проживания в стране и выезда из нее по окончании разрешенного срока пребывания на основании обыкновенной деловой визы (п. 24 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

К сведению. Требования к содержанию и обязательным реквизитам письменного предложения о въезде в Российскую Федерацию, а также порядок взаимодействия ФМС и дипломатического представительства или консульского учреждения РФ при оформлении иностранному гражданину обыкновенной деловой визы утверждены Приказом ФМС РФ от 11.08.2010 N 250.

Если иностранный гражданин не заявлял о себе как о высококвалифицированном специалисте и не имеет визы, необходимой для въезда в Российскую Федерацию, ему надо оформить приглашение на въезд. Срок предоставления приглашения составляет 20 рабочих дней с даты подачи приглашающей стороной ходатайства (с приложением всех необходимых документов) (п. 29 Административного регламента предоставления Федеральной миграционной службой государственной услуги по оформлению и выдаче приглашений на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства, утвержденного Приказом ФМС РФ от 30.11.2012 N 390).

На основании приглашения на въезд специалист сможет получить однократную частную или деловую визу, для чего ему придется обратиться в дипломатическое представительство или консульство РФ, представив приглашение и перечень необходимых документов согласно Положению об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также порядка аннулирования визы, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 09.06.2003 N 335 (далее - Постановление N 335).

Разрешение на работу

Следующим этапом будет получение разрешение на работу. Но до этого работодателю надо заключить трудовой договор, поскольку его необходимо предъявить в ФМС. Сразу отметим, что такой договор будет срочный и заключается на определенный срок в соответствии с ч. 1 ст. 59 ТК РФ - в других случаях, предусмотренных Трудовым кодексом или иными федеральными законами.

В трудовой договор по правилу ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ в обязательном порядке следует включить условие о его вступлении в силу с даты получения разрешения на работу, условие о заработной плате (с учетом требований к оплате труда согласно ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ), а также условие об обеспечении специалиста и прибывших его членов семьи, являющихся иностранными гражданами, правом на получение медицинской помощи на территории РФ в течение срока действия трудового договора.

Порядок выдачи разрешения на работу помимо Закона N 115-ФЗ установлен Административным регламентом предоставления Федеральной миграционной службой государственной услуги по выдаче разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства, утвержденным Приказом ФМС РФ от 30.10.2014 N 589 (далее - Регламент).

Для этого работодатель, заказчик работ (услуг) должен предоставить в территориальный орган ФМС следующие документы:

1. Ходатайство о привлечении специалиста. Форма ходатайства утверждена Постановлением Правительства РФ от 30.06.2010 N 487. В ходатайстве работодатель или заказчик работ (услуг) отражает сведения о компетентности и об уровне квалификации иностранного гражданина и сведения о документах, подтверждающих наличие у данного специалиста среднего профессионального или высшего образования (если соответствующие требования к осуществлению отдельных видов профессиональной деятельности предусмотрены законодательством РФ).

2. Трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с привлекаемым специалистом, вступление в силу которых обусловлено получением данным лицом разрешения на работу.

3. Письменное обязательство оплатить (возместить) расходы Российской Федерации, связанные с возможным административным выдворением за пределы РФ или депортацией привлекаемого специалиста.

4. Цветную фотографию иностранного гражданина размером 30 x 40 мм (п. 37.4 Регламента).

5. В соответствии с п. 55 Регламента работодатель, заказчик работ (услуг) вправе по собственной инициативе представить документ, подтверждающий уплату государственной пошлины за выдачу разрешения на работу в размере 3 500 руб.

Ходатайство рассматривается в срок не более 14 рабочих дней. При этом отказ в его приеме не допускается, за исключением случаев непредставления работодателем какого-либо из установленных документов.

К сведению. Ходатайство о привлечении специалиста с приложением указанных документов может быть представлено в ФМС на бумажном носителе или в электронной форме с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе Интернета, включая единый портал государственных и муниципальных услуг. В случае подачи документов в электронной форме работодатель или заказчик работ (услуг) представляет их на бумажном носителе в течение срока рассмотрения ходатайства о привлечении специалиста.

Если ходатайство будет удовлетворено, обыкновенная деловая виза, выданная иностранному работнику, аннулируется и одновременно ему оформляется обыкновенная рабочая многократная виза на срок действия трудового или гражданско-правового договора, но не более чем на три года со дня въезда данного гражданина в Российскую Федерацию, с последующим продлением срока действия указанной визы территориальным органом ФМС по месту постановки на миграционный учет по месту пребывания на срок действия трудового или гражданско-правового договора, но не более чем на три года для каждого такого продления (п. 29 Постановления N 335).

Работодателю может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к работе специалиста по основаниям, предусмотренным пп. 1-7 п. 9, п. 9.1 ст. 18 Закона N 115-ФЗ, например, в случае предоставления поддельных или подложных документов либо заведомо ложных сведений, осуждения согласно вступившему в законную силу приговору суда за совершение преступления.

Права специалистов и членов их семей

Прежде всего следует отметить, что привлечь специалистов несколько проще, чем других иностранных мигрантов. В частности, работодателю не требуется получать разрешение на привлечение специалистов и использование их труда. Кроме этого, на них не распространяются ограничения квот на выдачу приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности и на выдачу разрешений на работу (ч. 2 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). В отличие от иных категорий иностранцев, срок получения разрешения на работу для специалистов сокращен с месяца до 14 дней. Льготы установлены и для самих специалистов, например: - разрешение на работу и рабочая виза выдаются им на срок действия трудового договора, но не более чем на три года, при этом разрешение на работу может продлеваться неограниченное число раз, но не более чем на три года для каждого такого продления. Другим иностранцам разрешение на работу выдается на год и может продлеваться не более чем на год (ч. 12 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ);

- в течение 30 рабочих дней со дня досрочного расторжения трудового договора специалист вправе осуществить поиск другого работодателя и получить новое разрешение на работу. В течение указанного срока разрешение на работу, виза и вид на жительство, выданные специалисту и членам его семьи, считаются действительными и их срок продлевается на период рассмотрения ходатайства, поданного новым работодателем (ч. 11 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Обратите внимание! Если специалист не заключил новый трудовой или гражданско-правовой договор по истечении 30 дней либо ходатайство работодателя или заказчика работ (услуг) о привлечении специалиста отклонено, выданное ему разрешение на работу, а также виза и вид на жительство, выданные специалисту и членам его семьи, считаются действительными в течение 30 рабочих дней со дня истечения аналогичного срока, либо принятия решения об отклонении ходатайства. В течение указанных 30 рабочих дней специалист и члены его семьи обязаны выехать из Российской Федерации.

Для специалистов также установлены более выгодные условия осуществления трудовой деятельности, в частности, если она предполагается на территориях двух и более субъектов РФ, выдается разрешение на работу, действующее на территориях этих субъектов. Количество субъектов РФ, которые могут быть указаны в разрешении на работу, не ограничено. При этом:

- непрерывная продолжительность трудовой деятельности иностранных граждан вне пределов субъекта(ов) РФ, на территории которого(ых) им выдано разрешение на работу, не может превышать 30 календарных дней ежегодно в течение периода действия разрешения на работу, при направлении в служебную командировку;

- общая продолжительность трудовой деятельности иностранных граждан вне пределов субъекта(ов) РФ, на территории которого(ых) им выдано разрешение на работу, не ограничивается, если постоянная работа осуществляется ими в пути или носит разъездной характер и это определено трудовым договором.

Преференции вместе со специалистами имеют и члены их семей (супруг (супруга), дети (в том числе усыновленные), супруги детей, родители (в том числе приемные), супруги родителей, бабушки, дедушки, внуки). На время действия трудового (гражданско-правового) договора по их заявлению может быть оформлен вид на жительство без соблюдения установленного для остальных иностранцев порядка (ч. 27 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). В течение срока действия договора, как уже было отмечено, специалистам и членам их семей должны быть предоставлены гарантии получения медпомощи на основании медицинского полиса или договора с медицинскими организациями. Также в течение срока действия разрешения на работу, выданного специалисту, члены его семьи вправе осуществлять на территории РФ трудовую деятельность при наличии у них разрешения на работу, полученного ими в соответствии с Законом N 115-ФЗ, а также получать образование и осуществлять иную деятельность.

Что еще должен помнить работодатель, привлекая специалистов?

Итак, помимо того, что работодатель должен оформить приглашение на въезд в Российскую Федерацию и разрешение на работу, он должен:

1. Ежеквартально не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчетным кварталом, уведомлять орган ФМС об исполнении обязательств по выплате заработной платы (вознаграждения) специалистам (ч. 13 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

2. Предоставлять в ФМС пакет документов, определенный в ч. 17 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ, в случае продления специалисту разрешения на работу.

Обратите внимание! В настоящее время отменена обязанность работодателя ставить специалиста на налоговый учет, а также сообщать об этом в ФМС. Кроме того, нет обязанности сообщать в орган ФМС о заключении со специалистом трудового договора, поскольку он уже должен быть заключен на день подачи документов для оформления разрешения на работу, а вступить в силу - с момента получения иностранным гражданином такого разрешения

3. Обеспечить специалисту и членам его семьи медицинскую страховку в течение всего срока действия трудового договора.

4. При заключении трудового договора стоит учитывать, помимо ст. 57 ТК РФ, требования к условиям договора, установленные ст. 22 Рекомендации Международной организации труда N 86 "О трудящихся-мигрантах" (пересмотренной в 1949 году) и Соглашением стран - участников СНГ от 15.04.1994 "О сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов".

5. Трудовой договор с иностранным работником может быть расторгнут по общим правилам и по основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом, поскольку специальных норм, регулирующих расторжение трудового договора с иностранными работниками, не установлено. Единственным специальным основанием увольнения можно признать п. 9.3 ст. 18 Закона N 115-ФЗ - аннулирование разрешения на работу или истечение срока его действия, если отсутствуют основания для продления указанного срока либо если иностранный гражданин не предпринял действий, требуемых для такого продления в соответствии с Законом N 115-ФЗ.

6. Работодатель или заказчик работ (услуг) не вправе в течение двух лет привлекать иностранных граждан к трудовой деятельности в Российской Федерации в качестве специалистов, если не исполнил принятых на себя обязательств перед ним, установленных в соответствии с Законом N 115-ФЗ, или обязательств, вытекающих из условий трудового (гражданско-правового) договора, заключенного со специалистом, или представил в ФМС поддельные или подложные документы (ч. 26 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

7. Работодатель может быть привлечен к административной ответственности по ст. 18.15 КоАП РФ за незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства.

Например, неуведомление или нарушение установленного порядка и (или) формы уведомления работодателем или заказчиком работ (услуг), привлекающими специалистов, ФМС об исполнении обязательств по выплате заработной платы (вознаграждения) специалистам, если такое уведомление или предоставление таких сведений требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа: на должностных лиц - в размере от 35 000 до 70 000 руб.; на юридических лиц - от 400 000 до 1 000 000 руб.

И наконец, помимо Закона N 115-ФЗ и других нормативных актов, в сфере отношений с высококвалифицированными иностранными специалистами следует руководствоваться международными актами и, конечно, Трудовым кодексом и иными актами, содержащими нормы трудового права.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) "Об утверждении приоритетных направлений развития науки, технологий и техники в Российской Федерации и перечня критических технологий Российской Федерации".