Конструктивная критика Концепции единого Гражданского процессуального кодекса на основе динамической теории права
Н.Г. Елисеев,
доцент кафедры международного частного
и гражданского права Московского государственного
института международных отношений
(Университета) МИД России,
кандидат юридических наук
Журнал "Вестник экономического правосудия", N 8, август 2015 г., с. 76-86.
Вступительное слово к Концепции единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, одобренной решением Комитета по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 08.12.2014 N 124 (1) (далее - Концепция), начинается с упоминания Судебной реформы 1864 г. императора Александра II, ставшей по сути реформой всей правовой системы России. Судопроизводство оказывает существенное влияние на формирование правовой системы. Не будет преувеличением утверждать, что именно судебные акты фиксируют действительное содержание правоотношений, в то время как нормативные акты или договорные условия формулируют лишь возможные варианты их реализации. Более того, правовая норма или договор могут быть оспорены и подвергнуты судебной проверке на предмет их соответствия закону, обладающему высшей юридической силой, а судебное решение после исчерпания всех средств обжалования становится окончательным и неоспоримым, даже если оно не соответствует обстоятельствам дела или требованиям закона. Содержание судебного решения непосредственно зависит не от правовой нормы и обстоятельств дела, а от понимания судьей этой нормы, от результата доказательственной деятельности по установлению этих обстоятельств, умения и способностей сторон изложить свои доводы, т.е. в определенной степени от субъективных, а иногда случайных факторов, а в той мере, в какой процедура выработки решения спора определяется процессуальными правилами, - от их качества.
Вот так можно кратко пояснить роль судопроизводства в правовой системе и подтвердить правильность утверждения, что реформа гражданского процессуального права выходит далеко за рамки процессуальных отношений.
Основной целью Концепции в том виде, как ее сформулировал председатель Комитета Госдумы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству П.В. Крашенинников, является обеспечение доступного и справедливого правосудия, осуществляемого в разумные сроки с соблюдением процессуальных норм компетентными и независимыми судьями, гарантированное исполнение судебных актов. Предполагается, что эта цель должна быть достигнута посредством унификации гражданского и арбитражного процессуального законодательства*(1).
По мнению некоторых авторов, речь идет не о выработке принципиально новых подходов к регулированию процессуальных отношений, а о компиляции имеющихся процессуальных законов (ГПК РФ и АПК РФ)*(2).
Атрибутами любого правового регулирования являются консерватизм и стабильность. Стремление сохранить накопленный опыт судебного порядка разрешения споров заслуживает поддержки. Вместе с тем некоторые сложившиеся когда-то взгляды и выработанные на их основе правовые инструменты, в том числе касающиеся правотворческой техники, не в полной мере соответствуют потребностям сегодняшнего дня.
Нет сомнений, что Концепция основывается на традиционном для российской школы права представлении о гражданском процессе как правоотношении или совокупности элементарных правоотношений публично-правового характера, возникающих между судом, который является их обязательным субъектом, и другим участником процесса, например стороной, свидетелем, переводчиком*(3). Такое понимание открывает возможность использования общеправовых понятий, но в то же время создает опасность игнорирования специфики процессуальных отношений. Представляется полезным при разработке единого ГПК учитывать альтернативную концепцию гражданского процесса, на которую обратил внимание профессор Е.А. Нефедьев. По его мнению, гражданский процесс представляет собой нормированную законом деятельность, направленную на разрешение спора сторон о праве гражданском*(4). Делая акцент на деятельности как основной характеристике процесса, Нефедьев обозначил принципиально иной - динамический - подход к изучению судопроизводства.
Здесь уместно привести пояснения проф. Г. Кельзена относительно различий между статической и динамической теориями права*(5). Разграничение проводится в зависимости от того, какому из двух элементов придается большее значение - нормам, регулирующим человеческое поведение, или поведению, которое регулируется этими нормами; в зависимости от того, направлено ли познание на правовые нормы, которые создаются, применяются и соблюдаются посредством актов человеческого поведения, или же на акты создания, применения и соблюдения правовых норм. Предмет статической теории права - право как система действительных норм, право в состоянии покоя; а динамической - процесс создания и применения права, право в движении.
Для материального правоотношения характерна определенность и стабильность. Если кредитор имеет право на взыскание задолженности в сумме 1000 руб., то должник обязан уплатить эту сумму, и это правоотношение, как правило, в неизменном виде сохраняется с момента его возникновения до его прекращения. При регулировании этих отношений основное внимание сосредоточено на формулировке прав и обязанностей их участников. Здесь доминирует статическая теория права.
Если требование кредитора оспаривается, то его право превращается в процессуальное право на иск, т.е. в возможность взыскать долг в судебном порядке. Будет ли эта возможность реализована, зависит не от того, действительно ли возникла задолженность (например, предоставленная возмездная услуга не была оплачена) и существуют правовые основания для ее взыскания в виде условий договора или нормы закона, а от того, насколько успешными будут действия кредитора в качестве истца, докажет ли он фактические и юридические основания своего требования, признает ли судья это требование обоснованным в фактическом и юридическом аспектах. В праве на иск уже нет той определенности, которая была в материальных правоотношениях.
Источник свойственной судопроизводству неопределенности и непредсказуемости в субъективности, неизбежно обнаруживаемой при индивидуальной оценке судом доказательств и фактов, в понимании и толковании правовой нормы. Кроме того, исход разбирательства определяется поведением сторон, их возможностями и способностями к этим действиям, в том числе готовностью доказательств, своевременностью их представления и умением провести их исследование, изложить свою позицию и обосновать ее. При регулировании процессуальных отношений недостаточно наделить стороны правами или возложить на них обязанности. В том числе потому, что далеко не все процессуальные права участвующих в деле лиц обеспечиваются возможностью принуждения суда к исполнению соответствующих этим правам обязанностей*(6), а нарушение или неправильное применение норм процессуального права, как это следует из ч. 3 ст. 330 ГПК РФ, ч. 3 ст. 270 АПК РФ, не всегда влечет за собой юридическое последствие в виде отмены судебного решения, принятого в процессе, где имело место такого рода отступление от процессуальных правил. Здесь крайне важен комплекс дополнительных мер и средств, обеспечивающих надлежащее использование этих прав и исполнение обязанностей.
Все это указывает на то, что изучение и регулирование процессуальных отношений должно основываться на динамической теории права, в которой акцент ставится на поведение субъектов, на действие и применение правовой нормы.
Из этого следует, в частности, необходимость гибкого регулирования процессуальных отношений, что оказывается не всегда возможным, если это регулирование осуществлять исключительно на уровне нормативных актов в ранге не ниже федерального закона, как это происходит в настоящее время (ч. 1 ст. 1 ГПК РФ и ч. 2 ст. 3 АПК РФ). Проблемы, возникающие в ходе судебного производства, разнообразны, и законодательные нормы далеко не всегда позволяют найти для них однозначное решение. В силу объективных потребностей процессуальный закон в значительной мере дополняется или конкретизируется судебной практикой, многочисленными постановлениями пленумов высших судов, что, строго говоря, противоречит ныне действующему положению о системе источников гражданского и арбитражного процессуального права.
В новом ГПК это противоречие можно было бы устранить, предусмотрев двойную систему процессуальных норм. Ее первая, базовая часть - законодательные нормы, вторая - дополняющие первую правила судопроизводства в виде отдельного единого документа, которые могли бы непосредственно разрабатываться Научно-консультативным советом при ВС РФ и приниматься ВС РФ. Такого рода техника регулирования, использована, например, в английских Правилах гражданского процесса (далее - ПГП), которые состоят из собственно правил (rules) и инструкций к ним (practice directions)*(7), и во французском Кодексе судоустройства, состоящего из законодательной и регламентной частей*(8). В США на федеральном уровне действуют процессуальные нормы в ранге закона и разработанные на их основе правила производства для различных федеральных судов*(9).
Благодаря такой технике удается избежать излишней детализации законодательного акта. В нем устанавливаются наиболее важные, принципиальные положения. Правила могут конкретизировать их, учитывать специфику производства по отдельным категориям дел, особенности деятельности того или иного суда, гибко и оперативно реагировать на проблемы, возникающие в судебной практике, уточнять условия и формы совершения отдельных процессуальных действий.
Например, в законодательной части французского Кодекса судоустройства предусматривается общее положение о компетенции основного звена судебной системы: трибунал большой инстанции рассматривает все гражданские и коммерческие дела, для которых в силу их природы или суммы требования не установлена компетенция иных юрисдикционных органов (ст. Х211-3). Какие именно дела находятся в исключительной компетенции этого судебного органа, устанавливается в регламентной части Кодекса (ст. R211-3, R211-4).
Согласно английским ПГП исковое заявление может быть направлено ответчику по факсу или с использованием средств электронной связи (правило 6.3(1)(d)). Инструкция к этому правилу определяет условия, при которых такой вариант вручения допускается. Он возможен, если сторона, которой должно быть вручено исковое заявление, или действующий от ее имени солиситор в письменной форме выразили согласие на вручение искового заявления по факсу или с использованием средств электронной связи и указали номер факса или электронный адрес (п. 4.1(1) Инструкции к части 6 ПГП).
Исходя из того, что процессуальное действие является ключевым понятием процессуального права, структуру общей части единого ГПК после глав, посвященных суду и лицам, участвующим в деле, можно было бы дополнить главой "Процессуальные действия". В актуальном законодательстве такой главы нет. В нем преобладает казуистический подход к регулированию этих действий, имеются некоторые общие правила для отдельных видов (например, относительно ходатайств об истребовании доказательств - ч. 2 ст. 57 ГПК РФ) и правила конкретного назначения (ходатайство о вызове свидетеля - ч. 2 ст. 69 ГПК РФ).
Выделение понятия процессуального действия и общих положений о нем позволит сосредоточить внимание на ключевой категории гражданского процесса, сформулировать цели, на достижение которых направлены или должны быть направлены все процессуальные действия, определить их виды, в какой форме они могут совершаться, каким требованиям должно отвечать их содержание, в какой мере и при каких условиях допускается их отзыв, изменение или аннулирование. Это стало бы базой для разработки специальных правил, касающихся отдельных процессуальных действий, устранения пробелов и неясностей в правовом регулировании.
Процессуальное действие можно было бы определить как волевое поведение суда, сторон, других участвующих в деле лиц или их представителей, направленное на возбуждение, ведение или завершение производства. Исходным требованием к его форме мог бы стать принцип устности как вариант, отвечающий идее доступности средств судебной защиты. Действие этого принципа можно было бы распространить в том числе на исковое заявление, направляемое мировому судье. Для сравнения заметим, что германское законодательство предусматривает обращение в суд низшего звена с исковым заявлением в устной форме (§ 496 ГПК Германии*(10)).
Было бы желательно установить обязанность участвующих в деле лиц сообщать суду только правдивые сведения, т.е. сведения, в достоверности которых лицо уверено. Тем самым будет запрещено ссылаться на заведомо ложные и гипотетические (предположительные) факты. Особенно опасно заведомо ложное утверждение. Оно представляет собой попытку ввести суд в заблуждение, добиться принятия решения и применения к противной стороне мер принуждения или лишения ее права без достаточных на то оснований. По этим причинам представляется оправданным введение уголовной ответственности лица, участвующего в деле, за заведомо ложное утверждение.
Динамическая концепция гражданского процесса побуждает также к переосмыслению понятия процессуальной дееспособности. Дееспособность в смысле способности к осознанным действиям, способности понимать их значение и последствия, умения их совершать в целях защиты своих интересов - это необходимое условие надлежащей реализации диспозитивных и состязательных начал гражданского судопроизводства, которые, в свою очередь, являются основным средством справедливого разрешения правового спора. Судебное разбирательство с участием стороны, не обладающей этой способностью и не имеющей квалифицированного представителя, не обеспечивает достижения целей правосудия.
Наличие процессуальной дееспособности граждан определяется по формальному признаку - достижением возраста восемнадцати лет (ч. 1 ст. 37 ГПК РФ, ч. 2 ст. 43 АПК РФ), что объясняется объективными причинами. Процесс существенно усложнится, если перед судом поставить задачу исследовать действительную способность участвующих в деле лиц надлежащим образом вести судебную тяжбу. Но вместе с тем формальные признаки процессуальной дееспособности заслоняют реальное содержание этого понятия. Нередки ситуации, когда процесс ведет сторона либо ее представитель, формально обладающие процессуальной дееспособностью, но не имеющие реальной способности правильно отстаивать свои интересы или интересы представляемого лица. Как следует поступить судье в этом случае?
В действующем законодательстве прямого ответа на этот вопрос нет. Судья, конечно, может дать такому лицу дополнительные разъяснения процессуальных прав. Но он не может быть адвокатом, и его чрезмерная активность в оказании поддержки одному из участников процесса может вызвать сомнение в объективности и беспристрастности судебного разбирательства и дать противной стороне повод заявить ему отвод. Поэтому чаще всего суду приходится исходить из формальной дееспособности и принимать такое решение, которое получено в результате неумелых процессуальных действий.
Как показывает зарубежный опыт, проблема может решаться установлением адвокатской монополии. Это понятие трактуется различным образом. Оно может означать, что любая правовая помощь, в том числе юридические консультации, не обязательно связанные с судебным процессом (например, составление проектов сделок, ведение переговоров, заключение договоров, контроль над их выполнением, осуществление внесудебных процедур по урегулированию спора), а также ведение судебного процесса, может оказываться только лицом, которое имеет статус адвоката. В таком понимании принцип адвокатской монополии действует практически во всех западных странах, что гарантирует требуемое качество правовой помощи.
В другом значении адвокатская монополия - это обязательность ведения судебного процесса через адвоката. В этом случае процессуальная дееспособность сторон сводится к назначению судебного поверенного, все основные процессуальные действия должны совершаться адвокатом или адресоваться ему, поскольку именно он, а не сторона обладает необходимой для этого способностью*(11). В таком виде адвокатская монополия встречается во многих странах континентальной Европы, например в Австрии, Греции, Испании, Италии, Франции, ФРГ. Процессуальное законодательство этих государств обязывает стороны вести дела в судах среднего и высшего звена только через адвокатов. В Швейцарии, Англии, США, Скандинавских странах, напротив, стороны судебного дела формально не обязаны прибегать к услугам адвоката. Здесь возможность самостоятельной процессуальной деятельности сторон исключается не в силу прямого требования закона, а из-за сложностей материального правового регулирования, сбора доказательств, судебной процедуры, традиций и тому подобных факторов.
Предоставление права на ведение процесса исключительно адвокатам диктуется объективными потребностями, которые обусловлены самой сущностью правового регулирования социальных отношений и спецификой судебной защиты прав. Любое правовое регулирование предполагает наличие специальных знаний, умений и навыков, поскольку в нем используются абстрактные понятия, содержание которых далеко не всегда может быть раскрыто через буквальное толкование. Возникает необходимость решать проблему идентичности этих понятий и реальных обстоятельств дела, а в случае спорности таких обстоятельств осуществлять судебную процедуру их установления, представлять, исследовать и оценивать доказательства, излагать доводы и опровергать контрдоводы. В настоящее время требования к соответствующим специальным знаниям, умениям и навыкам становятся все более серьезными, что объясняется, в частности, усложняющейся системой правовых институтов, категорий, понятий; возрастанием экономического и социального значения правовых споров; увеличением объема доказательственного материала и его разнообразием.
В этих условиях ни стороны, ни даже суд без помощи специалистов не в состоянии отыскивать справедливое, т.е. обоснованное в правовом и фактическом отношении, решение спора. В Российской Федерации право на получение квалифицированной правовой помощи и ее доступность гарантируется в ч. 1 ст. 48 Конституции РФ.
Следует ли вводить адвокатскую монополию в Российской Федерации в качестве реализации этой гарантии - вопрос спорный. КС РФ в принципе признает ее совместимость с Основным законом РФ. По его мнению, законодатель вправе предусмотреть преимущества для адвокатов при допуске их в качестве представителей в суде, если необходимость таких преимуществ обусловлена публичными интересами, что, например, имеет место в уголовном судопроизводстве в отношении представителей обвиняемого*(12).
Однако адвокатская монополия в цивилистическом процессе, как показала попытка ее частичного введения в первоначальной редакции ч. 5 ст. 59 АПК РФ 2002 г., нарушает сложившуюся в Российской Федерации практику оказания правовой помощи лицами, не имеющими статуса адвоката. Кроме того, формальная обязательность адвокатского представительства предполагает решение многих организационных, кадровых, юридических, в том числе процессуально-правовых, вопросов. Наиболее важные среди них: в каких судах, в каких производствах, в каких делах и кто из участников процесса должен действовать через адвоката? кто обладает способностью совершать процессуальные действия - любой юрист или только адвокат, любой адвокат или только тот, который допущен к практике в округе суда, осуществляющего производство по делу? какие действия должны совершать только адвокаты, а какие стороны могут совершать самостоятельно?
С учетом этих сложностей и сложившейся в Российской Федерации практики оказания правовой помощи наиболее приемлемым представляется введение таких касающихся квалификации судебного представителя условий его допуска к участию в процессе, которые выполняли бы функцию гарантии получения качественных юридических услуг. Кроме того, необходимо обеспечить доступность квалифицированной правовой помощи при судебном разбирательстве для всех граждан независимо от их материального положения. Очевидно, что для малоимущих она должна быть бесплатной. Право на бесплатного судебного представителя целесообразно связать с правилом, обязывающим суд назначить малоимущей стороне по ее ходатайству адвоката, если эта сторона не находит адвоката, согласного ее представлять, и заявленные правовые требовани
