Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 июля 2009 г. N 6057/09 Дело о признании недействительными решения антимонопольного органа и предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства подлежит передаче для пересмотра ранее принятых судебных актов в порядке надзора, поскольку оспариваемые судебные акты являются необоснованными, нарушают единообразие в толковании и применении норм материального и процессуального права

Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 июля 2009 г. N 6057/09

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего судьи Андреева Е.И., судей Александрова В.Н., Чистякова А.И.,

рассмотрев в судебном заседании заявления Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области и открытого акционерного общества "Акционерная компания "Домостроитель" о пересмотре в порядке надзора постановления Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 10.02.2009 по делу N А49-3724/2008-120а/21-АК Арбитражного суда Пензенской области, установила:

закрытое акционерное общество "Пензенская горэлектросеть" (г. Пенза; далее - ЗАО "ПГЭС", сетевая организация) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - антимонопольный орган) от 17.06.2008 и предписания от 17.06.2008 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Акционерная компания "Домостроитель" (г. Пенза; далее - общество "Домостроитель"), товарищество собственников жилья ВСК "Львовский" (г. Пенза; далее - товарищество "Львовский"), открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги" в лице филиала "Пензаэнерго" (г. Пенза; далее - филиал ОАО "МРСК "Волги" "Пензаэнерго").

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 16.09.2008 в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2008 решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 10.02.2009 постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

В заявлениях, поданных в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора постановлений судов апелляционной и кассационной инстанций антимонопольный орган и общество "Домостроитель" ссылаются на нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права, нарушение прав и законных интересов неопределенного круга лиц.

Рассмотрев заявления и представленные документы, изучив материалы указанного дела, коллегия судей усматривает наличие оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В связи с обращением Главного управления градостроительства и архитектуры города Пензы сетевая организация выдала технические условия от 06.06.2007 N 5/1079 на электроснабжение 10-этажного жилого дома и технические условия от 10.01.2008 N 5/17 на временное электроснабжение на период строительства этого дома (заказчик общество "Домостроитель"), а также технические условия от 12.12.2007 N 5/2224 на электроснабжение 10-ти этажного жилого дома (заказчик товарищество "Львовский").

Указанные технические условия предусматривали проведение обществом "Домостроитель" и товариществом "Львовский" ряда строительно-ремонтных работ на сетях инженерно-технического обеспечения, принадлежащих ЗАО "ПГЭС", обязывали передать в муниципальную собственность построенные ими электросетевые сооружения, содержали указание на то, что они являются действительными только при получении заказчиками технических условий на электроснабжение от филиала ОАО "МРСК "Волги" "Пензаэнерго".

В связи с жалобами общества "Домостроитель" и товарищества "Львовский" на действия ЗАО "ПГЭС" антимонопольным органом возбуждено дело по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), по результатам рассмотрения которого вынесены оспариваемые решение и предписание.

Антимонопольный орган исходил из того, что ЗАО "ПГЭС" является субъектом естественной монополии в сфере оказания услуг по передаче электрической энергии; приказом антимонопольного органа от 27.04.2006 N 69 ЗАО "ПГЭС" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, на товарном рынке по передаче электрической энергии на территории города Пензы, охваченной присоединенными муниципальными сетями, с долей более 65 процентов.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ЗАО "ПГЭС" злоупотребляет доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии, навязывает обществу "Домостроитель" и товариществу "Львовский" невыгодные условия подключения к электрическим сетям, своими действиями ущемляет их интересы; ограничивает конкуренцию на товарном рынке строительства жилья.

Решением от 17.06.2008 антимонопольный орган признал действия сетевой организации нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно предписанию антимонопольного органа от 17.06.2008 ЗАО "ПГЭС" надлежало прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции; в срок до 15.07.2008 исключить из технических условий на электроснабжение и временное электроснабжение жилых домов требования, противоречащие действующему законодательству и ущемляющие интересы заказчиков: о проведении заказчиками строительных и ремонтных работ на инженерных сетях, принадлежащих сетевой организации, и о передаче построенных электросетевых сооружений в муниципальную собственность, а также положение о действительности выданных ЗАО "ПГЭС" технических условий только при получении технических условий на электроснабжение в филиале ОАО "МРСК "Волги" "Пензаэнерго".

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, указал, что спорные положения технических условий не согласуются с нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере энергоснабжения, и признал обоснованным вывод антимонопольного органа о нарушении сетевой организацией Закона о защите конкуренции.

Суды апелляционной и кассационной инстанций в обоснование вывода о недействительности оспариваемых решения и предписания сослались на то, что существует самостоятельный товарный рынок услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям, отдельный от рынка услуг передачи электрической энергии по этим сетям; в материалах дела отсутствует оценка конкурентной среды на этом рынке; антимонопольный орган не доказал доминирующего положения сетевой организации на данном товарном рынке.

Между тем суды апелляционной и кассационной инстанций не учли следующего.

ЗАО "ПГЭС" как сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электроэнергии, является субъектом естественной монополии в силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", определяющей, что услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнегетике" (далее - Закон об электроэнергетике) территориальная сетевая организация - коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, которые включают комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

Обязательство по совершению действий, указанных в статье 3 Закона об электроэнергетике, возникает у сетевой организацией в силу статьи 26 этого Закона по договору об осуществлении технологического присоединения и состоит в реализации определенных мероприятий, необходимых для осуществления технологического присоединения.

Как следует из пункта 10 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства от 27.12.2004 N 861, без договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям не может быть заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии.

Пункт 3 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила технологического присоединения) обязывает сетевую организацию выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению, а пункт 6 названых Правил устанавливает обязательность заключения для сетевой организации договора об осуществлении технологического присоединения (этот договор является публичным).

Исходя из статьи 26 Закона об электроэнергетике, по договору об осуществлении технологического присоединения плата взимается однократно; договор заключается единожды и при смене собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств (объектов электроэнергетики) повторного заключения такого договора не предполагается.

Таким образом, услуга по осуществлению сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению к ее электрическим сетям, в отрыве от услуги по передаче электрической энергии, оказываемой этой сетевой организацией, самостоятельного значения не имеет.

При этом данная услуга может быть оказана только сетевой организацией, к электрическим сетям которой потребитель намерен подключить принадлежащие ему энергопринимающие устройства.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, услуги по осуществлению мероприятий по технологическому присоединению к электрической сети оказываются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Следовательно, услуги по осуществлению технологического присоединения не образуют отдельного вида экономической деятельности, являются нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляют самостоятельного товарного рынка.

Таким образом, нельзя признать обоснованным довод судов апелляционной и кассационной инстанций о том, что существует самостоятельный товарный рынок услуг по осуществлению технологического присоединения к электрическим сетям.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Как следует из технических условий, выданных сетевой организацией для электроснабжения жилых домов по запрашиваемой мощности, обществу "Домостроитель" и товариществу "Львовский" следует выполнить ряд строительных и монтажных работ на инженерных сетях, принадлежащих сетевой организации, и передать построенные электросетевые сооружения в муниципальную собственность. При этом технические условия являются действительными при получении технических условий на электроснабжение.

Пунктом 25 Правил технологического присоединения предусмотрено, что содержащиеся в технических условиях требования об усилении существующей электрической сети в связи с присоединением новых мощностей (строительство новых линий электропередачи, подстанций, увеличение сечения проводов и кабелей, замена или увеличение мощности трансформаторов, расширение распределительных устройств, установка устройств регулирования напряжения для обеспечения надежности и качества электроэнергии), подлежат исполнению самой сетевой организацией за счет ее средств.

В соответствии с пунктом 4 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360, сетевая организация обеспечивает осуществление мероприятий на эксплуатируемых электрических сетях по увеличению их мощности и (или) пропускной способности, включая создания новых объектов, а в случае необходимости обеспечивает осуществление таких мероприятий иными организациями коммунального комплекса, эксплуатирующими технологически связанные сети соответствующего вида.

При этом работы по фактическому присоединению энергопринимающих устройств юридических и физических лиц к электрической сети, как следует из положений статьи 26 Закона об электроэнергетике и пункта 7 Правил технологического присоединения, выполняются на основании заключенного ими с сетевой организацией договора о подключении к электрическим сетям.

Затраты на проведение мероприятий по технологическому присоединению, в том числе расходы сетевой организации на строительство и (или) реконструкцию объектов электросетевого хозяйства, в силу положения статьи 26 Закона об электроэнергетике, включаются в расходы сетевой организации, учитываемые при установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии и (или) платы за технологическое присоединение.

Размер платы за технологическое присоединение, взимаемой однократно, должен компенсировать плановые экономически обоснованные расходы на проведение мероприятий по технологическому присоединению объекта к электрическим сетям.

Согласно пункту 14 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системе коммунальной инфраструктуры, если объекты электросетевого хозяйства включены в инвестиционные программы субъектов естественных монополий в соответствии с законодательством Российской Федерации либо в утверждаемые представительными органами местного самоуправления инвестиционные программы, целью которых является реализация программы комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры, в состав необходимой валовой выручки включаются экономические обоснованные расходы на строительство и реконструкцию указанных объектов электросетевого хозяйства, осуществляемые в целях присоединения новых и (или) увеличения мощности устройств, присоединенных ранее.

Как следует из материалов дела, решением Пензенской Городской Думы от 27.02.2007 N 569-31/4 утверждена инвестиционная программа закрытого акционерного общества "Пензенская горэлектросеть" на 2007-2009 года, которая предусматривает строительство электрических сетей для энергоснабжения возведенных обществом "Домостроитель" и товариществом "Львовский" жилых домов, постановлением Главы администрации города Пензы от 28.03.2007 N 326 утверждены тарифы организаций коммунального комплекса на подключение к системам коммунальной инфраструктуры.

Таким образом, при наличии инвестиционной программы и утвержденном тарифе на подключение к сетям инженерно-технического обеспечения сетевая организация не вправе была включать в технические условия требования о проведении обществом "Домостроитель" и товариществом "Львовский" определенных работ на принадлежащих ей электрических сетях.

В противном случае не исключается вероятность того, что расходы, связанные с проведением строительных и ремонтных работ на инженерных сетях, принадлежащих сетевой организации, общество "Домостроитель" и товарищество "Львовский" понесут дважды (непосредственно при выполнении ими этих работ за свой счет и в составе платы за технологическое присоединение).

Согласно пункту 7 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, в случае, если инвестиционная программа организации, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, не утверждена, технические условия при предоставлении земельного участка выдаются с последующей передачей создаваемых сетей инженерно-технического обеспечения в государственную или муниципальную собственность либо при подключении к существующим сетям и выполнении указанной организацией за счет средств правообладателя земельного участка работ, необходимых для подключения к сетям инженерно-технического обеспечения в точке подключения на границе существующих сетей.

Договором по реализации инвестиционной программы ЗАО "ПГЭС" на 2007-2009 от 15.07.2007 N 2-07, заключенным между администрацией города Пензы, управлением ЖКХ города Пензы и сетевой организацией, установлена обязанность этой организации передать в муниципальную собственность объекты коммунальной инфраструктуры, введенные за счет платы за подключение, перечисленной ею правообладателями земельных участков.

В этой связи нельзя признать обоснованным требование, включенное сетевой организацией в технические условия, о передачи в муниципальную собственность электросетевых сооружений, строительство которых осуществляется за счет общества "Домостроитель" и товарищества "Львовский" на объектах, входящих в инвестиционную программу сетевой организации.

Содержащееся в технических условиях, выданных сетевой организацией, положение об их действительности только при получении от филиала ОАО "МРСК "Волги" "Пензаэнерго" технических условий на энергоснабжение также не основано на нормах действующего законодательства, поскольку в силу пункта 14 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения согласование резерва мощности или пропускной способности электрических сетей с филиалом ОАО "МРСК "Волги" "Пензаэнерго" должна производить сетевая организация, а не общество "Домостроитель", товарищество "Львовский".

Согласно пункту 7 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения организация, осуществляющая эксплуатацию этих сетей инженерно-технического обеспечения, в которую должен быть направлен запрос о получении технических условий, определяется органом местного самоуправления на основании схем существующего и планируемого размещения объектов капитального строительства в области электро-, тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения федерального, регионального и местного значения, а также с учетом инвестиционных программ указанной организации, утверждаемых представительным органом местного самоуправления в порядке, установленном законодательством Российской Федерацию.

Из материалов дела следует, что сетевая организация, к электрическим сетям которой предполагается подключить объекты капитального строительства общества "Домостроитель" и товарищества "Львовский", определена соответствующим органом местного самоуправления.

Договор об осуществлении технологического присоединения и договор о подключении к электрическим сетям являются публичными и обязательными к заключению для сетевой организации с любым субъектом, кто к ней обратится.

В связи с этим нельзя согласиться с доводом судов апелляционной и кассационной инстанций о наличии иных организаций, эксплуатирующих электрические сети, к которым возможно подключение жилых домов названных общества и товарищества.

Коллегия судей полагает, что постановления Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2008 и Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 10.02.2009 подлежат пересмотру в порядке надзора в соответствии с пунктом 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как противоречащие закону и нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Учитывая изложенное и руководствуясь частью 4 статьи 299, статьями 300 и 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия судей определила:

передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А49-3724/2008-120а/21-АК Арбитражного суда Пензенской области для пересмотра в порядке надзора постановления Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 10.02.2009.

Предложить лицам, участвующим в деле, представить в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отзывы на заявления о пересмотре судебных актов в порядке надзора до 10 августа 2009 года.

Председательствующий судья

Е.И. Андреев

Судья

В.Н. Александров

А.И. Чистяков