Как уволить того, кто любит "погулять"? (Л.В. Куревина, "Оплата труда: бухгалтерский учет и налогообложение", N 7, июль 2009 г.)

Как уволить того, кто любит "погулять"?

Одним из наиболее часто встречаемых нарушений трудовой дисциплины работниками является прогул. Очень часто работодателям приходится расторгать трудовой договор в качестве меры дисциплинарного наказания. А если не соблюсти предусмотренную законодательством процедуру, то при возникновении трудового спора "гулену" могут восстановить на работе. Поэтому важно знать: когда отсутствие сотрудника на работе является прогулом, какова процедура увольнения за такой проступок, что делать, если работник не выходит на работу и не удается выяснить причины его отсутствия?

Что считать прогулом?

Пункт 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ допускает увольнение за однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей. В числе таких нарушений прогул (пп. "а"), то есть отсутствие работника на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, или более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Пленум ВС РФ в Постановлении от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 2) разъясняет, что увольнение по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, в частности, может быть произведено за (п. 39):

- невыход на работу без уважительных причин, то есть отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены);

- нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места;

- оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения (ч. 1 ст. 80 ТК РФ);

- оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (ст. 79, ч. 1 ст. 80, ст. 280, ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 296 ТК РФ);

- самовольное использование дней отгулов, самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с ч. 4 ст. 186 ТК РФ дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов).

Иногда работодатель увольняет за прогул работника, отказавшегося приступить к работе, на которую он переведен. Но если перевод на другую работу был произведен с нарушением правил (ст. 72.1 и 72.2 ТК РФ предусматривают в основном перевод по взаимному письменному согласию сторон), увольнение по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ будет незаконным и при возникновении спора работник будет восстановлен.

При квалификации прогула необходимо помнить, что если в трудовом договоре или локальном акте организации не оговорено конкретное рабочее место, то в случае возникновения спора по вопросу о том, где работник обязан находиться при исполнении своих трудовых обязанностей, следует исходить из того, что в силу ст. 209 ТК РФ рабочим местом считается то место, где сотрудник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой, при этом оно должно прямо или косвенно находиться под контролем администрации организации (п. 35 Постановления N 2).

Если в правилах внутреннего трудового распорядка организации или трудовом договоре не указаны точное время начала и окончания рабочего дня, а также рабочее место, работнику будет очень легко оспорить увольнение за прогул.

Оформляем увольнение правильно

Поскольку прогул является видом дисциплинарного проступка, расторжение трудового договора - мера дисциплинарного взыскания. Поэтому увольнение работника по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ может осуществляться лишь при условии обязательного соблюдения правил, предусмотренных ст. 192, 193 ТК РФ.

Итак, при обнаружении отсутствия сотрудника на рабочем месте составляется акт за подписью не менее двух свидетелей.

Общество с ограниченной ответственностью "Технические газы"

Акт
об отсутствии работника на рабочем месте

      25 мая 2009 г.                                                     г. Саратов

Мной, менеджером по персоналу Сергеевой Анной Ивановной, в присутствии слесаря Смокина Ивана Петровича и начальника ремонтного участка Лескова Петра Семеновича составлен настоящий акт о том, что газоэлектросварщик Цветков Олег Валерьевич отсутствовал на своем рабочем месте 25 мая 2009 г. с 8.00 до 12.30.

      Сергеева А.И.                         Сергеева

      Смокин И.П.                             Смокин

      Лесков П.С.                             Лесков

      С актом ознакомлен                 Цветков О. В.

Цветков О.В. отказался от ознакомления с настоящим актом.

      Сергеева А.И.                         Сергеева

      Смокин И.П.                             Смокин

      Лесков П.С.                             Лесков

Такой акт необходимо составить в тот же день. Если работник отсутствовал на протяжении всего рабочего дня или смены, ознакомить с актом нужно в день, когда работник вышел на работу. Если он отсутствует длительное время, можно ежедневно составлять такой акт.

Обратите внимание: В соответствии с пп. 8 п. 8 ст. 18 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" при прогуле иностранным работником акт необходимо составлять в нескольких экземплярах для направления в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган и территориальное подразделение федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами безопасности.

В табеле учета рабочего времени (форма Т-12 или Т-13*(1)) необходимо отмечать время отсутствия буквенным кодом "НН" или числовым "30" - неявка по невыясненным причинам (до выяснения обстоятельств).

Кроме акта непосредственный руководитель может написать докладную записку на имя руководителя организации, в которой укажет, что работник отсутствует на рабочем месте, и сообщит о принятых мерах по его поиску (например, звонок на домашний и мобильный телефоны).

Как только работник появился на работе, следует немедленно попросить от него объяснение отсутствия, лучше всего в письменной форме.

Общество с ограниченной ответственностью "Сервисный центр"

газоэлектросварщику ремонтного

участка Цветкову О.В.

исх. N 15

от 25.05.2009

о представлении объяснений

Олег Валерьевич!

Прошу Вас предоставить в отдел кадров (каб. 3) объяснения вашего отсутствия на рабочем месте 25.05.2009 с 8.00 до 12.30 в письменном виде. При наличии документов, подтверждающих уважительность причины отсутствия, просьба приложить их к объяснительной.

      Начальник ремонтного участка      Лесков       /П.С. Лесков/

В случае непредоставления работником объяснений в течение двух рабочих дней (ст. 193 ТК РФ) составляйте акт об отказе дать объяснения. Такой акт также составляется за подписью не менее двух свидетелей.

Если объяснительная поступила, работодателю нужно оценить уважительность причин отсутствия работника. Поскольку перечень уважительных причин законодательством не установлен, работодатель самостоятельно оценивает сложившуюся ситуацию и принимает решение о мере наказания.

Следующим шагом по оформлению увольнения будет издание приказа о расторжении трудового договора (форма Т-8).

С данным приказом следует ознакомить работника под роспись в течение трех рабочих дней со дня издания, не считая времени отсутствия на работе (ч. 6 ст. 193 ТК РФ). Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом под роспись, составляется соответствующий акт.

В трудовую книжку работника вносится следующая запись:

N записи	Дата			Сведения о приеме на работу, переводе на другую постоянную работу, квалификации, увольнении (с указанием причин и ссылкой на статью, пункт закона)	Наименование, дата и номер документа, на основании которого внесена запись
	число	месяц	год
1	2			3	4
_	_	_	_	_	_
7	29	05	2009	Трудовой договор расторгнут по	Приказ от 29.05.2009 N 12-к
				инициативе работодателя в связи с
				прогулом, подпункт "а" пункта 6 части
				первой статьи 81 Трудового кодекса
				Российской Федерации
				Менеджер по персоналу
				Сергеева
				Ознакомлен: Цветков

Как быть, если работник отсутствует очень длительное время?

Если работник длительное время не выходит на работу, нужно по всем известным адресам (где зарегистрирован или фактически проживает) направить письмо или телеграмму-уведомление с просьбой явиться на работу и объяснить причины отсутствия (если вы направляете письмо, оно должно быть заказным с уведомлением и описью вложения). Такие письма нужно направлять неоднократно. Если работник не отвечает, не торопитесь с увольнением: молчание работника не обязательно предполагает, что он отказывается давать объяснения.

Обратите внимание: Длительное отсутствие работника не означает, что пройдет месячный срок, установленный ч. 3 ст. 193 ТК РФ, на применение дисциплинарного взыскания. Если сотрудник не появляется на работе длительное время, месячный срок исчисляется не с первого дня прогула, а с последнего, так как только после появления работника на рабочем месте станет известно, какова причина прогула и может ли быть применено дисциплинарное взыскание.

Как быть работодателю, если работник отсутствует на работе достаточно длительное время, например более шести месяцев, и не сообщает сведений о себе и причинах отсутствия? В таком случае кроме звонков, писем и телеграмм можно заявить в милицию об исчезновении человека. Если же сотрудник отсутствует на работе более года, работодатель может обратиться в суд с заявлением о признании сотрудника безвестно отсутствующим (если в течение года по месту его жительства нет сведений о том, где он находится) или умершим (если сведений нет в течение пяти лет).

Однако некоторые специалисты считают, что работодатель может обратиться с таким заявлением только в исключительном случае. В соответствии со ст. 276 ГПК РФ заявление о признании гражданина безвестно отсутствующим или об объявлении его умершим подается в суд заинтересованным лицом - близкими родственниками. И только в случае, когда родственников нет и установить местонахождение работника не представляется возможным, работодатель может обратиться в суд.

Обратите внимание: В силу ч. 2 ст. 59 ТК РФ на место длительно отсутствующего работника можно принять нового работника по срочному трудовому договору. При этом в договоре и приказе о приеме на работу нужно указать, что он принимается для замены временно отсутствующего сотрудника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы. Другой вариант - оформить совмещение постоянному сотруднику.

Если судом будет установлено, что работник без вести пропал или считается умершим, то расторгать трудовой договор надо не за прогул, а по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, - п. 6 ч. 1 ст. 83 ТК РФ.

Какие ошибки чаще всего допускает работодатель?

При расторжении трудового договора за прогул следует знать о некоторых запретах. Например, нельзя уволить:

- сотрудника в период отпуска или в период временной нетрудоспособности (ст. 81 ТК РФ);

- беременную женщину (они могут быть уволены по инициативе работодателя лишь в случае ликвидации организации (ч. 1 ст. 261 ТК РФ));

- несовершеннолетнего работника без согласия на то государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав (ст. 269 ТК РФ).

Очень часто возникают трудности, связанные с определением даты увольнения. Иногда оно производится датой выхода прогульщика и написания объяснительной. А если присутствует длительный прогул, вообще непонятно, какой датой расторгать трудовой договор. Для определения даты увольнения обратимся к ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ: днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность).

Если после длительного прогула без уважительных причин работник не приступил к работе, днем увольнения будет являться последний день его работы, то есть день, предшествующий первому дню прогула. При этом дата приказа об увольнении может не совпадать с датой увольнения, и это вполне нормально.

Следующей типичной ошибкой является увольнение за прогул при наличии уважительной причины отсутствия работника. В зависимости от обстоятельств судебные органы признают увольнение законным или незаконным. Среди уважительных причин может оказаться задержка с возвращением из командировки или отпуска в связи с нелетной погодой, вызов скорой помощи к внезапно заболевшему члену семьи, авария на транспорте и многое другое.

Например, суд удовлетворил иск работника, уволенного за отсутствие на работе в течение трех дней без предъявления документа, подтверждающего уважительность причины отсутствия. В объяснительной записке истец указал, что в дни его отсутствия на работе у жены было обострение заболевания сердца и он не мог оставить ее одну в квартире. Работодатель посчитал, что причина прогула неуважительная, и расторгнул трудовой договор за прогул. Суд вызвал в судебное заседание врача жены истца, заслушал его объяснения, а также истребовал ее историю болезни. Оценив доказательства, суд признал уважительность причины отсутствия истца на работе, своим решением восстановил его в должности и взыскал плату за вынужденный прогул.

Очень важно правильно оформлять документы, доказывающие наличие дисциплинарного проступка - прогула (включая приказ): письменную объяснительную записку, табель учета рабочего времени, акт об отсутствии на рабочем месте и др.

Составление акта об отсутствии работника на рабочем месте задним числом может сыграть злую шутку с работодателем, если суд установит, что на акте стоит неверная дата или он подписан лицами, которые в день прогула тоже отсутствовали. Часто сотрудники, подписавшиеся под актами, путаются в показаниях, например, не помнят, в каком из кабинетов составлялся документ, в какое время и сколько человек присутствовало. Поскольку способов проверки "фальсификации" документа достаточно много, злостный прогульщик может быть восстановлен всего лишь из-за неправильного оформления кадровой документации.

Отсутствие на приказе о расторжении трудового договора за прогул записи о невозможности довести его до сведения работника или об отказе работника знакомиться с ним под роспись тоже может послужить поводом к восстановлению работника.

Ответственно нужно подойти и к составлению локальных нормативных актов (например, правил внутреннего трудового распорядка, трудового договора, приказа о введении гибкого режима рабочего времени и др.). Если рабочее время и место работника нигде не зафиксированы, уволить за прогул его практически невозможно.

Если работодатель расторгнет трудовой договор по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за отсутствие работника в течение 3 ч 58 мин или трех часов с утра и двух часов вечером, работник будет восстановлен в прежней должности, так как (повторимся) прогул - это отсутствие работника на рабочем месте более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Если ваш работник систематически опаздывает, можно привлечь его к дисциплинарной ответственности (например, сделать замечание или выговор), а если не поможет, то уволить за неоднократное неисполнение своих должностных обязанностей (п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Иногда работодатель увольняет за прогул работника, заключившего трудовой договор, но не вышедшего на работу с первого дня. В данном случае в силу ч. 4 ст. 61 ТК РФ правильнее аннулировать трудовой договор, а не увольнять работника.

Аккуратным стоит быть при расторжении трудового договора в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней. В этой ситуации на основании ч. 2 ст. 142 ТК РФ работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы. Если при указанных обстоятельствах работник будет уволен за прогул, суд признает таковое незаконным.

Отметим, что нельзя за один дисциплинарный проступок (прогул) объявить работнику выговор, а затем уволить. Применение двух мер ответственности за одно нарушение неправомерно.

Каковы последствия несоблюдения процедуры увольнения за прогул?

В случае признания увольнения незаконным работник должен быть восстановлен на прежней работе в силу ст. 394 ТК РФ. Если после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом.

В случае если увольнение признано незаконным, а организация к моменту вынесения решения суда будет ликвидирована, суд обяжет ликвидационную комиссию или орган, принявший решение о ликвидации организации, выплатить такому работнику средний заработок за все время вынужденного прогула. Одновременно суд признает работника уволенным по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с ликвидацией организации (п. 60 Постановления N 2).

По решению суда уволенному работнику:

- оплачивается время вынужденного прогула;

- факт восстановления на работе фиксируется в трудовой книжке (могут по желанию работника выдать дубликат без "порочащей" записи);

- восстанавливается стаж, необходимый для получения отпуска и в других случаях;

- со дня восстановления на работе оплачивается листок временной нетрудоспособности.

В случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в его пользу денежной компенсации морального вреда на основании ч. 9 ст. 394 ТК РФ. Пункт 63 Постановления N 2 говорит, что суд вправе удовлетворить требование работника о компенсации морального вреда, причиненного ему любыми неправомерными действиями или бездействием работодателя.

Л.В. Куревина,

эксперт журнала "Оплата труда: бухгалтерский учет и налогообложение"

"Оплата труда: бухгалтерский учет и налогообложение", N 7, июль 2009 г.

-------------------------------------------------------------------------------

*(1) Утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты".