В очередь... за отпуском, или Нетипичные вопросы, связанные с отпусками (Н. Пластинина, "Кадровик.ру", N 12, декабрь 2014 г.)

В очередь... за отпуском, или Нетипичные вопросы, связанные с отпусками

Согласно ч. 4 ст. 123 ТК РФ отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время. Несмотря на это, вопросы, вытекающие из "льготной" очередности при предоставлении отпусков, остаются. Попробуем вместе найти на них ответы.

Порядок предоставления отпусков работникам урегулирован гл. 19 ТК РФ. Когда должен быть составлен и утвержден график отпусков на будущий год, кому можно и кому нужно впервые предоставить отпуск ранее шестимесячной отработки - это знает практически каждый кадровик. Также, несмотря на то, что в подавляющем большинстве случаев графики отпусков составляются на основе желаний работников, каждый работодатель знает, что "последнее слово в данном вопросе" - за ним, за работодателем. И если в силу специфики производства и деятельности работодателя отпускное время большинства работников в летний период нежелательно, то работодатель вправе составить график отпусков таким образом, что отпуска всех работников будут распределены на иные времена года, но не на лето. Речь идет о туристических агентствах, предприятиях, занятых на сезонных работах, предприятиях, работающих с крупными госзаказами по строительству водных сооружений, дорог и прочих объектов, для возведения которых оптимально использование нехолодного времени года без осадков.

Однако даже для таких случаев есть исключения, установленные законодателем, не позволяющие работодателям полностью вовлечь трудовой коллектив в ударный летний труд. Речь идет о работниках, пользующихся льготами в части очередности отпусков, то есть тех, кому в силу закона работодатель обязан предоставлять отпуск в удобное для них время, в том числе летом, в том числе и до истечения шести месяцев непрерывной работы:

- женщинам - перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него;

- работникам в возрасте до восемнадцати лет;

- работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев;

- работающим женщинам и одиноким мужчинам, имеющим двух и более детей в возрасте до 12 лет*(1);

- работнику, являющемуся родителем (опекуном, попечителем) ребенка в возрасте до 18 лет, поступающего на обучение по образовательным программам среднего профессионального образования или высшего образования в другой местности (ежегодный оплачиваемый отпуск или его часть (не менее 14 календарных дней) для сопровождения ребенка к месту поступления на обучение);

- любому из работников, которых отозвали из отпуска по инициативе работодателя в связи с производственной необходимостью (недогулянные дни отпуска предоставляются ему потом в удобное для работника время в течение текущего рабочего года или присоединяются к отпуску за следующий рабочий год);

- сотрудникам органов внутренних дел, не реализовавшим свое право на основной отпуск в определенный графиком срок (им отпуск предоставляется в удобное для них время до окончания текущего года либо в течение следующего года);

- ветеранам Великой Отечественной войны, иным участникам ВОВ и боевых действий, ветеранам труда, военнослужащим и лицам начальствующего состава ОВД, Государственной противопожарной службы, учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, ставшим инвалидами вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы (служебных обязанностей) и др.;

- военнослужащим, имеющим ребенка-инвалида в возрасте до 16 лет, трех и более детей в возрасте до 16 лет, одиноким военнослужащим, воспитывающим ребенка до 14 лет;

- супругам военнослужащих (они имеют право на отпуск по их желанию одновременно с отпуском своих супругов-военнослужащих);

- героям Советского Союза, Героям Российской Федерации и полным кавалерам ордена Славы;

- героям Социалистического Труда, Героям Труда РФ и полным кавалерам ордена Трудовой Славы;

- участникам ликвидации последствий катастрофы на Чернобыльской АЭС, гражданам, подвергшимся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС, детям первого и второго поколения граждан, принимавших участие в работах по ликвидации последствий аварии на производственном объединении "Маяк" и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча в 1957 и 1958 гг. и страдающим заболеваниями вследствие воздействий радиации на их родителей;

- гражданам, получившим суммарную (накопленную) эффективную дозу облучения, превышающую 25 сЗв (бэр), из числа граждан, подвергшихся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне;

- гражданам, награжденным знаками "Почетный донор России" и "Почетный донор СССР".

Поиск ответов на непростые вопросы

Согласно ч. 4 ст. 123 ТК РФ отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время. Эти категории мы только что перечислили. Несмотря на это, вопросы, вытекающие из "льготной" очередности при предоставлении отпусков, остаются. Попробуем вместе найти на них ответы.

Вопрос 1: По желанию мужа ежегодный отпуск ему предоставляется в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы у данного работодателя (ч. 4 ст. 123 ТК РФ). Как решается данный вопрос в случае, если брак не зарегистрирован?

Ответ: У работодателя не возникает обязанности предоставить отпуск работнику-мужчине на период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам, если брак между ними официально в органах загса не зарегистрирован.

Обоснование: Для ответа на данный вопрос обратимся сначала к Семейному кодексу РФ (далее - СК РФ). В соответствии со ст. 10 СК РФ брак заключается в органах записи актов гражданского состояния. Права и обязанности супругов возникают со дня государственной регистрации заключения брака в органах записи актов гражданского состояния. Согласно п. 2 ст. 1 СК РФ признается брак, заключенный только в органах записи актов гражданского состояния.

Таким образом, семейные права и обязанности супругов по отношению друг к другу возникают с момента заключения брака в органах загса. Гражданский (незарегистрированный в загсе) брак таких обязанностей и прав не формирует. Гражданское и семейное законодательство предусматривает возможность признания в судебном порядке возникновения отдельных прав и обязанностей лиц, проживающих совместно (например, в части общей совместной собственности), однако в отношении трудовых прав граждан (в нашем случае - прав в отношении льготной очередности отпусков) такая возможность отсутствует.

Вопрос 2: Как решается вопрос о льготной очередности отпуска мужа на период отпуска по беременности и родам его жены в том случае, если беременность жены к дате предоставления отпуска мужу прекратилась (прервалась)?

Ответ: Если неблагоприятное окончание беременности жены наступило уже во время, когда она находилась в отпуске по беременности и родам, льгота по очередности ежегодного отпуска у ее мужа сохраняется. Если указанные обстоятельства наступили до срока наступления ее отпуска по беременности и родам, но работник, являющийся ее мужем, уже был ознакомлен с распоряжением своего работодателя о предоставлении отпуска с применением льготной очередности, установленной ч. 4 с. 123 ТК РФ, отпуск должен быть предоставлен ему фактически. При этом наступление случайных негативных обстоятельств, в связи с которыми у работника исчезает льгота в части очередности предоставления отпуска, не влияет на срок его предоставления. Если же о наступлении указанных обстоятельств стало известно еще ДО оформления предоставления отпуска как жене (по беременности и родам), так и мужу (в порядке ч. 4 ст. 123 ТК РФ), то работодатель вправе отказать в установлении работнику льготной очередности при предоставлении отпуска.

Обоснование: Согласно ст. 255 ТК РФ женщинам по их заявлению и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности предоставляются отпуска по беременности и родам продолжительностью 70 (в случае многоплодной беременности - 84) календарных дней до родов и 70 (в случае осложненных родов - 86, при рождении двух или более детей - 110) календарных дней после родов с выплатой пособия по государственному социальному страхованию в установленном федеральными законами размере. Отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов.

При этом закон не предусматривает возможности "укорачивания" данного отпуска в связи с гибелью плода, досрочностью родов или иным негативным завершением беременности.

Формулировка ч. 4 ст. 123 ТК РФ позволяет сделать вывод о том, что отпуск мужу полагается в любой период нахождения жены в указанном отпуске по беременности и родам, который после его фактического предоставления женщине не может быть отменен. Следовательно и льгота у ее мужа в части очередности предоставления отпуска сохраняется.

Если же отпуск мужа был запланирован на период отпуска по беременности и родам его жены, но в силу досрочного окончания (прерывания) беременности отпуск по беременности и родам ей так и не был предоставлен, льгота в части очередности отпуска у мужа утрачивает силу. В данном случае работодатель уже не обязан будет предоставлять такому работнику отпуск в указанное им время.

Однако возможна ситуация, когда работник, отпуск которого был запланирован на период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам, своевременно не уведомил работодателя об утрате своей льготы на внеочередное предоставление отпуска. В таком случае развитие ситуации будет зависеть от того, было ли уже оформлено предоставление отпуска работнику или еще нет.

О времени начала отпуска работник должен быть извещен под роспись не позднее чем за две недели до его начала (ч. 3 ст. 123 ТК РФ). Оплата отпуска производится не позднее, чем за три дня до его начала (ч. 9 ст. 136 ТК РФ).

Если работник, согласно ч. 2 ст. 124 ТК РФ, не получил своевременно оплату за время ежегодного оплачиваемого отпуска либо был предупрежден о начале этого отпуска позднее чем за две недели до его начала, то работодатель по письменному заявлению работника обязан перенести ежегодный оплачиваемый отпуск на другой срок, согласованный с работником. Только эти обстоятельства обязывают работодателя перенести запланированный работнику отпуск, и то - по заявлению работника. Если же предоставление отпуска уже было оформлено (даже при утраченной льготе в части очередности), то отменить его предоставление работодатель будет уже не вправе.

Следует также помнить о праве работодателя отозвать работника из отпуска только с его согласия (ч. 2 ст. 125 ТК РФ). Но это уже для случаев, когда работнику отпуск не только оформлен, но и уже предоставлен фактически.

Вопрос 3: Нужно ли мужу подтверждать перед работодателем свое право на "льготную" очередность предоставления отпуска, связанную с отпуском его жены по беременности и родам?

Ответ: Нужно, если этого затребовал работодатель.

Обоснование: Порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков установлен ст. 122 ТК РФ. Очередность предоставления отпуска регулируется графиком, утверждаемым еще до наступления года, в котором запланировано предоставление работникам отпусков. В соответствии с ч. 2 ст. 123 ТК РФ график отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника.

Согласно ч. 1 ст. 124 ТК РФ ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен или перенесен на другой срок, определяемый работодателем с учетом пожеланий работника, в случаях:

- временной нетрудоспособности работника;

- исполнения работником во время ежегодного оплачиваемого отпуска государственных обязанностей, если для этого трудовым законодательством предусмотрено освобождение от работы;

- в других случаях, предусмотренных трудовым законодательством, локальными нормативными актами.

Анализ вышеуказанных норм в совокупности со всеми нормами гл. 19 ТК РФ позволяет сделать вывод, что по соглашению сторон соответствующие изменения могут быть внесены в график отпусков в любое время года при соблюдении требований к порядку его утверждения, установленному ч. 1 ст. 123 ТК РФ. И только в тех случаях, когда интересы сторон в части очередности отпусков не совпадают, но у работника имеются правовые основания требовать предоставления ему отпуска в определенное удобное для него время, у работодателя параллельно с обязанностью по предоставлению работнику отпуска на указанных условиях также возникает и право требовать от работника подтверждения наличия этого права. В определенных случаях таким подтверждением может стать документ, подтверждающий статус и право на льготы (например, статус участника ликвидации аварии на ЧАЭС). Если муж намерен использовать льготы по очередности отпуска, установленные ч. 4 ст. 123 ТК РФ (предоставление ежегодного отпуска в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам), подтверждающим льготу документом будет распоряжение работодателя жены о предоставлении ей отпуска по беременности и родам (в нем уже указывается основание предоставления - ее заявление и представленный ею листок нетрудоспособности - см. порядок предоставления данного отпуска в ч. 1 ст. 255 ТК РФ). Следует отметить, что некоторым работодателям бывает достаточно предоставления оригинала или копии листка нетрудоспособности жены работника с указанием в нем кода "05" - отпуск по беременности и родам.

Вопрос 4: Что необходимо предоставить работнику своему работодателю, для того чтобы подтвердить факт беременности жены?

Ответ: Факт беременности жены может быть подтвержден листком нетрудоспособности с кодом "05" (отпуск по беременности и родам). Однако, исходя из дословного толкования ч. 4 ст. 122 ТК РФ, подтверждать работнику нужно факт нахождения его жены в отпуске по беременности и родам, а не наличие беременности.

Обоснование: Согласно ч. 4 ст. 123 ТК РФ по желанию мужа ежегодный отпуск ему предоставляется в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы у данного работодателя.

Пунктом 1 Порядка выдачи листков нетрудоспособности, утвержденного Приказом Минздравсоцразвития России от 29.06.2011 N 624н (далее - Порядок выдачи листков нетрудоспособности), установлено, что листок нетрудоспособности выдается застрахованным лицам, являющимся гражданами РФ, а также постоянно или временно проживающим на территории РФ иностранным гражданам и лицам без гражданства.

Срок предоставления листка по беременности и родам, а также сроки его продолжительности установлены в п. 46 Порядка выдачи листков нетрудоспособности.

Порядок же предоставления женщинам отпуска по беременности и родам урегулирован ч. 1 ст. 255 ТК РФ, согласно которой отпуск по беременности и родам предоставляется женщинам по их заявлению и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности.

Исходя из толкования данной нормы, отпуск женщине оформляется на основании двух документов: личного заявления и листка нетрудоспособности. Автоматического оформления предоставления указанного отпуска только лишь при предоставлении листка нетрудоспособности закон не предусматривает. В таком случае (при предъявлении листка нетрудоспособности без подачи заявления о предоставлении отпуска по беременности и родам) работодатель просто обязан будет начислить и выплатить работнице пособие по социальному страхованию и сделать соответствующие отметки в табеле учета рабочего времени.

Вопрос 5: Насколько максимально можно "оттянуть" время предоставления отпуска за первый год работы работника, если у него нет никаких льгот в части очередности отпусков? Будет ли нарушением предусмотреть в графике отпусков начало отпуска работника, принятого, например, 20.11.2013, на дату 01.11.2014?

Ответ: Планирование отпуска работнику, принятому 20.11.2013, на дату 01.11.2014 при отсутствии обстоятельств, предусмотренных ч. 3 ст. 124 ТК РФ, может быть квалифицировано как нарушение прав работника со стороны работодателя, если дата начала отпуска определена работодателем без учета желания работника.

Обоснование: Оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно (ч. 1 ст. 122 ТК РФ). Таким образом, при планировании графика отпусков работодатель не должен забывать о понятии "ежегодности" (ст. 122 ТК РФ), т.е. отпуск вновь принятому работнику должен быть запланирован в период 12 месяцев со дня приема работника на работу. С учетом того, что ежегодный оплачиваемый отпуск составляет 28 календарных дней (почти календарный месяц), то и запланировать его в графике отпусков нужно не позднее, чем за 28 календарных дней до истечения года непрерывной работы (если более длительный отпуск не предусмотрен для работника в соответствии с требованиями законодательства).

С учетом изложенного, ежегодный основной оплачиваемый отпуск работнику, принятому на работу 20.11.2013, должен быть запланирован не позднее 22.10.2014 (с учетом праздничного дня 04.11.2014 и переноса праздничных дней в 2014 году). Планирование же начала отпуска работника, принятого 20.11.2013, на 01.11.2014 будет нарушением его прав.

Не будет считаться нарушением "оттягивание" предоставления работнику отпуска в случае наступления обстоятельств, предусмотренных ч. 3 ст. 124 ТК РФ: "В исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, индивидуального предпринимателя, допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год. При этом отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется".

Вопрос 6: Если работнику из года в год отпуск устанавливается работодателем зимой, признается это нарушением его прав или нет, если никаких льгот по очередности предоставления отпуска у работника нет?

Ответ: Если никаких льгот по очередности предоставления отпуска у работника нет, планирование ему работодателем отпуска из года в год исключительно зимой не может быть квалифицировано как нарушение прав работника.

Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 123 ТК РФ очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее, чем за две недели до наступления календарного года в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов. Совокупный анализ норм гл. 19 ТК РФ позволяет сделать вывод о том, что мнение работников, не обладающих льготами в части очередности отпусков, работодателем может и не учитываться.

Вопрос 7: Обязан ли работодатель предоставить отпуск летом работнику, пользующемуся гарантиями предоставления отпуска в удобное для него время, если работник при составлении графика отпусков не заявил о своем статусе льготника, а отпуск первоначально предусмотрел не на летний период?

Ответ: Да, такая обязанность у работодателя возникает и сохраняется на всем протяжении срока наличия у работника льготы по установлению очередности отпусков и не зависит от предшествующего и последующего поведения работника-льготника.

Обоснование: Согласно ч. 4 ст. 123 ТК РФ отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время. Анализ указанных нормативных актов (см. ранее приведенный в статье перечень категорий работников-льготников и ссылки на нормативные акты) позволяет сделать вывод, что статус работника порождает у него льготу в части очередности предоставления отпуска в удобное для него время. При этом ни один из нормативных актов, ни ТК РФ не связывает возможность пользоваться предоставленной льготой с обязательным соблюдением порядка и сроков выражения работником-льготником своего желания об удобном для него времени отпуска, равно как и с порядком утверждения графика отпусков. Таким образом, работник-льготник вправе заявить о своем желании взять отпуск в удобное для него время и определить это время как при составлении графика отпусков, так и потом - в течение года, в котором данный график исполняется. О своем статусе льготника работник также вправе заявить в любое время или же вовсе не заявлять об этом.

Вопрос 8: Не рассматривается ли как нарушение прав работника (не льготника) непредоставление ему отпуска, если в отпуск его не пустили/отозвали в связи с необходимостью замены работника-льготника, внезапно взявшего отпуск летом?

Ответ: Указанная ситуация может быть квалифицирована как обстоятельства, перечисленные в ч. 3 ст. 124 ТК РФ, в связи с чем предоставление отпуска работнику (не льготнику) не по графику не будет нарушением его прав, если перенесение отпуска будет производиться с согласия работника.

Обоснование: Очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее чем за две недели до наступления календарного года в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов. График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника (ч. 1 и 2 ст. 122 ТК РФ).

В исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, индивидуального предпринимателя, допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год. При этом отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется (ч. 3 ст. 124 ТК РФ).

Также в случае когда работнику, не обладающему льготами в части очередности отпусков, ежегодный отпуск фактически предоставлен, он может быть из него отозван для замены на работе работника-льготника, так внезапно изъявившего желание взять отпуск не по графику. Согласно ч. 2 ст. 125 ТК РФ отзыв работника из отпуска допускается только с его согласия. Неиспользованная в связи с этим часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год.

Таким образом, при соблюдении указанных условий перенесения отпуска или отзыва из него нарушений прав работника - не льготника не будет.

Мы нашли ответы на восемь сложных вопросов, связанных с льготной очередностью отпусков. Конечно, это не полный перечень возникающих вокруг отпуска спорных ситуаций. Время от времени мы будем публиковать решения сложных "отпускных" задач.

Н. Пластинина,

Саратов

"Кадровик.ру", N 12, декабрь 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Решением Верховного Суда РФ от 17.06.2014 N АКПИ14-440 "Об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующим подпункта "б" пункта 3 Постановления ЦК КПСС, Совмина СССР от 22.01.1981 N 235 "О мерах по усилению государственной помощи семьям, имеющим детей" (далее - Постановление) пп. "б" п. 3 Постановления в части, предоставляющей работающим женщинам и одиноким мужчинам, имеющим двух и более детей в возрасте до 12 лет, первоочередное право на получение ежегодного отпуска в летнее или другое удобное для них время, признан не противоречащим положениям ТК РФ и не носящим дискриминационный характер по отношению к другим работникам. Однако формулировку о первоочередном праве многие практики склонны не отождествлять с прямо установленной обязанностью работодателя предоставлять отпуск в удобное для указанных категорий работников время.