Квалификация "самовознаграждения" посредника во взяточничестве (П. Яни, "Законность", N 1, январь 2015 г.)

Квалификация "самовознаграждения" посредника во взяточничестве

Сложности уголовно-правовой квалификации порождают случаи, когда лицо, начавшее выполнять состав физического посредничества, оставляет, не оговаривая это со взяткодателем или взяткополучателем, часть полученных им для передачи чиновнику ценностей, вознаграждая себя подобным образом за оказание посреднических услуг.

Дополнительные трудности уголовно-правовой оценки возникают, когда "присвоение" посредником части переданных ему ценностей настолько обесценивает передаваемое им затем чиновнику коррупционное вознаграждение, что оно на момент передачи уже не превышает 25 тыс. руб. Помещение термина "присвоение" в кавычки объясняется тем, что действия посредника не получится расценить как хищение вверенного имущества (ст. 160 УК), хотя точка зрения о возможности такой квалификации высказана в литературе.

Так, А. Грошев пишет: "...в теории выделяется еще одна разновидность мнимого посредничества, когда лицо, первоначально имея намерение осуществить посреднические действия, затем отказывается от этого намерения и присваивает полученные от взяткодателя ценности. Поскольку в этом случае умысел на завладение предназначенными для передачи в качестве взятки ценностями возник после их получения, лицо виновно в хищении чужого имущества путем присвоения. С гражданско-правовой точки зрения в этом случае имущество "вверяется" собственником мнимому посреднику для подкупа должностного лица, т.е. совершения действий с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности (ничтожная сделка). Согласно ст. 169 ГК РФ все полученное по такой сделке взыскивается в доход государства. Такое взыскание налагается судом на имущество, находящееся в собственности взяткодателя, а не какого-либо другого лица, в частности посредника (выделено мной. - П.Я.). Поэтому незаконное завладение таким имуществом лицом, которому оно вверено собственником, образует состав присвоения (ст. 160 УК РФ)"*(1).

Нужно, прежде всего, уточнить, что мнимым посредничеством (лжепосредничеством) в большем соответствии с традицией стоит называть деяние, описанное в абз. 3 п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", согласно которому как мошенничество следует квалифицировать действия лица, получившего ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки, однако заведомо не намеревавшегося исполнять своё обещание и обратившего эти ценности в свою пользу. Отличие же обсуждаемого нами случая в том, что лицо, получая ценности для передачи их должностному лицу, действительно намеревается это сделать, тогда как умысел на "присвоение" у него возникает уже после их принятия от взяткодателя.

Как представляется, ограничение, что следует из приведённой точки зрения, возможности взыскания на основании ст. 169 ГК полученного лицом по коррупционной "сделке" имущества только случаями обращения такого взыскания на ценности, уже переданные должностному лицу в качестве взятки, вряд ли верно. Да и сам автор заключает термин "вверяется" в кавычки, выражая тем самым сомнение в обоснованности подобного обозначения передачи имущества от взяткодателя посреднику, и такое сомнение небеспочвенно.

Имущество считается наделённым статусом вверенного лицу, его затем похитившему, лишь в случае, когда оно "находилось в правомерном владении либо ведении этого лица, которое в силу должностного или иного служебного положения, договора либо специального поручения осуществляло полномочия по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению в отношении чужого имущества"*(2). Однако, на мой взгляд, очевидно, что переданные посреднику ценности нельзя признать находившимися в его правомерном владении либо ведении - они ему переданы для совершения преступления, а потому действия по передаче взяткодателем имущества уже собственно посреднику (даже если это имущество принадлежит взяткодателю, а не было им, скажем, похищено) не являются правомерным актом вверения, в том числе сделкой, например, поручения.

Вывод о неправомерности подобной "сделки" следует из той же ст. 169 ГК, согласно которой сделка, совершённая с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна. "Все сделки, преследующие достижение результата, который представляет собой преступление согласно Уголовному кодексу РФ, должны признаваться недействительными по ст. 169 ГК РФ"*(3).

Поскольку же имущество, переданное лицу на момент его, имущества, принятия намеревавшемуся совершить физическое посредничество нельзя назвать находящимся в правомерном владении либо ведении этого лица, стало быть, указанное лицо не может похитить данное имущество путём присвоения либо растраты.

Нельзя ли расценить такое "присвоение" ценностей как мошенничество путём злоупотребления доверием, не сопровождаемого обманом, в том числе обманом в виде умолчания? Ответ должен быть отрицательным: квалификация содеянного как мошенничества здесь невозможна, поскольку согласно разъяснениям Пленума "мошенничество совершается путем обмана или злоупотребления доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо либо уполномоченный орган власти передают имущество или право на него другим лицам либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другими лицами", а признаётся это преступление оконченным "с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению"*(4). Поскольку же, как следует из приведённых положений, обман и злоупотребление доверием при мошенничестве становятся способом введения в заблуждение, побуждая тем самым находящееся в заблуждении лицо передать имущество мошеннику либо иным лицам, следовательно, умысел на совершение этого преступного деяния должен предшествовать завладению чужим имуществом, о чём прямо говорится в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 и что в обсуждаемом случае места не имеет: "В случаях, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него". В нашем же случае, принимая ценности, предназначавшиеся должностному лицу, посредник не имел намерения обмануть взяткодателя, стало быть, мошенничества в его последующих действиях по "присвоению" нет.

Может быть, обсуждаемое деяние содержит состав преступления, предусмотренный ст. 165 УК, устанавливающей ответственность за причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путём обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, совершённое в крупном размере (т.е. если причинённый ущерб превышает двести пятьдесят тысяч рублей)? Пленум разъяснил: от мошенничества указанное преступление отличается тем, что в последнем случае "отсутствуют в своей совокупности или отдельно такие обязательные признаки мошенничества, как противоправное, совершенное с корыстной целью безвозмездное окончательное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или пользу других лиц", а общественно опасные последствия как признак данного состава преступления состоят в причинении собственнику или иному владельцу имущества реального материального ущерба либо ущерба в виде упущенной выгоды, т.е. неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено путём обмана или злоупотребления доверием*(5).

В обсуждаемом случае лицо, сначала намеревавшееся стать посредником, но затем "присвоившее" принятые им для вручения чиновнику ценности, отказывается выполнять условие, под которым оно эти ценности получило (передавать их далее в качестве взятки), но и ценности взяткодателю не возвращает. Можно ли утверждать, что подобный невозврат ценностей лицу, которое их ранее посреднику передало*(6), причиняет взяткодателю ущерб? Это было бы возможно, если не выполнившее преступное поручение взяткодателя лицо, отказавшееся тем самым от доведения посредничества до конца, сохраняет обязанность по возврату имущества. Таким образом, для ответа на поставленный вопрос следует определить, не стала ли передача собственником-взяткодателем ценностей посреднику актом, прекращающим его право собственности на эти ценности, что исключает наличие у "присвоившего" лица обязанности по возврату взяткодателю указанных средств.

Однозначно положительный ответ на данный вопрос можно было дать до изменения редакции ст. 169 ГК Федеральным законом от 7 мая 2013 г. N 100-ФЗ. Норма в её прежней редакции устанавливала, что при наличии умысла у обеих сторон сделки, совершённой с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, т.е. сделки ничтожной, в случае исполнения сделки одной стороной (как в обсуждаемой нами ситуации) с другой стороны взыскивается в доход РФ всё полученное ею и всё причитавшееся с неё первой стороне в возмещение полученного. Следовательно, взяткодатель, передав ценности посреднику, терял право на это имущество, которое теперь подлежало взысканию в доход РФ.

Согласно же новой редакции ст. 169 ГК сделка, совершённая с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, хотя и признаётся ничтожной, однако суд может взыскать в доход РФ всё полученное по соответствующей сделке сторонами, действовавшими умышленно, лишь "в случаях, предусмотренных законом". Но влияет ли новая редакция нормы на решение поставленного вопроса? Нет, не влияет, поскольку "раскрывая суть внесенных изменений, авторы проекта федерального закона N 47538-6 привели следующее: ...изъятие исполненного по антисоциальной сделке в доход государства сохранит актуальность в следующих случаях: 1) совершение сделки с вещью, изъятой из оборота (незаконная продажа оружия, реализация фальшивых денег или ценных бумаг, поддельных лекарств или алкогольной продукции, опасных для жизни и здоровья населения, и т.п.); 2) совершение сделки, предметом которой является деяние, обладающее признаками преступления или административного правонарушения (проституция, дача взятки, наем убийц, исполнителей для хулиганских действий, террористических актов и проч.)"*(7).

Таким образом, взяткодатель, потеряв право на имущество, переданное им посреднику в качестве взятки, предназначенной должностному лицу, не обладает и правом требования возврата данного имущества. Что означает: на лице, согласившемся стать физическим посредником, а затем "присвоившем" переданные ему ценности, нет и соответствующей обязанности по возврату имущества взяткодателю. Ну и конечно, при таких обстоятельствах взяткодатель не может быть назван ни собственником, ни законным владельцем имущества, причинение крупного ущерба которым является конститутивным признаком преступления, предусмотренного ст. 165 УК.

При определённых обстоятельствах при "присвоении" посредником ценностей, предназначавшихся должностному лицу, деянием могут быть утрачены и признаки посредничества во взяточничестве. Подобное произойдёт, если лицо, согласившееся выполнить состав физического посредничества и принявшее ценности для передачи должностному лицу, затем "присваивает" их полностью либо частично, но так, что в последнем случае стоимость/сумма переданных должностному лицу ценностей уже не превышает двадцати пяти тысяч рублей. Получается, что указанное "присвоение" заведомо для лица повлекло невозможность доведения посредничества во взяточничестве до конца*(8). А значит, применению подлежат положения ст. 31 УК.

В итоге приходим к тому неутешительному выводу, что за "присвоение" посредником предмета взятки при приведённых выше обстоятельствах уголовная ответственность может вообще не наступить. Думается поэтому, что правоприменение найдёт выход в том, чтобы признавать у лица, "присвоившего" предназначавшиеся для чиновника-коррупционера ценности, наличие прямого, пусть и неконкретизированного в части размера, умысла на "самовознаграждение" за счёт предмета взятки, причём умысла, возникшего ещё до принятия им ценностей от взяткодателя. А тогда вопрос о квалификации будет решаться на основе предлагаемых Пленумом и приведённых выше правил уголовно-правовой оценки, относящихся к лжепосредничеству.

Говоря об этих правилах, условимся, что речь будем вести исключительно о физическом (но не интеллектуальном) посредничестве, т.е. только о непосредственной передаче взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя.

Если взяткодатель допускает (это оговаривается или предполагается), что получивший ценности посредник оставит какую-то их часть себе в качестве вознаграждения за посредничество, и размер его вознаграждения сторонами не устанавливается, значит, при сохранении посредником у себя любой части взятки в содеянном не усматривается мошенничества. В этом случае посредничество вменяется в сумме фактически переданных должностному лицу средств (если, конечно, эта сумма или стоимость иного имущества превышают двадцать пять тысяч рублей).

Попутно возникает довольно сложный вопрос, связанный с указанным вариантом содержания умысла владельца ценностей. В этом случае лицо, отдавая ценности, может исходить из того, что они вообще не будут переданы чиновнику, поскольку лицо, которому вручаются ценности, передаст их полностью или частично должностному лицу лишь при возникновении соответствующей необходимости. То есть заведомо для владельца ценностей может получиться и так, что принявшее ценности лицо оставит их полностью себе, сумев иным способом, а не путём передачи взятки добиться от чиновника совершения необходимых действий (бездействия) по службе. Здесь у владельца ценностей мы видим альтернативный умысел. Как при таких обстоятельствах квалифицировать содеянное, если ценности должностному лицу так и не были переданы?

Пример. Лицо, готовое стать физическим посредником и снабжённое для этой цели ценностями их владельцем, обратилось к чиновнику и, не предлагая ему взятку (такой вариант поведения был согласован с владельцем ценностей), убедило совершить определённые служебные действия. Например, принять в спецшколу талантливого ребёнка, который не сдал вовремя вступительные экзамены (деньги "переговорщику" вручены родителями ребёнка). В связи с согласием директора школы сделать исключение и пойти навстречу этой семье деньги "переговорщиком" директору не передавались и даже не предлагались. В этом случае в содеянном имел, полагаю, место добровольный отказ от посредничества, поскольку ничто не препятствовало лицу передать директору ценности уже в качестве не подкупа, а благодарности, что также признаётся взяткой*(9). Значит, от роли посредника "переговорщик" отказался до окончания преступления (физического посредничества) добровольно.

Что же касается действий владельца ценностей, то согласно разделяемому практикой подходу содеянное должно квалифицироваться по фактически наступившему результату. Если, конечно, в роли результата видеть завершение взяточничества фактом принятия ценностей чиновником. Но ведь именно в таком качестве - в качестве "результата" дачи взятки - и воспринимается правоприменителем получение должностным лицом незаконного вознаграждения. Если бы принятие ценностей чиновником одновременно не образовывало "конец преступления"*(10), т.е. окончание дачи взятки, действия взяткодателя расценивались бы как оконченное преступление, а не как покушение на дачу взятки, если должностное лицо их не приняло*(11).

Правда, позиция Верховного Суда относительно квалификации деяния по фактически наступившему результату не очень ясна. С одной стороны, им постулируется квалификация по последствиям при косвенном или неопределённом умысле*(12), но, с другой, в опубликованной практике не обнаруживаются решения, которыми бы при наличии у лица того же вида умысла признавалось отсутствие состава при ненаступлении каких-либо последствий.

Вместе с тем, если всё-таки придерживаться приведённого правила, то получится: поскольку у владельца ценностей умысел на завершение преступления вручением ценностей должностному лицу не был конкретизированным, он считал, что либо а) лицо, которому он передал ценности, передаст их в качестве взятки чиновнику, став тем самым посредником, либо б) не передаст, добившись нужного решения должностного лица иным путём, - содеянное не может квалифицироваться как дача взятки или как покушение на дачу взятки, потому что получившее ценности лицо так и не стало передавать их в качестве взятки.

Если владелец ценностей в результате переговоров с лицом, согласившимся выступить в роли физического посредника, или ввиду других обстоятельств (например, когда размер вознаграждения посредника известен на "рынке" коррупционных услуг) полагает, что все эти ценности либо их часть будут затем посредником переданы чиновнику либо следующему посреднику, то посредник, оставляя себе большую, нежели предполагает владелец ценностей, часть принятых им ценностей (что посредник запланировал сделать ещё до получения ценностей), в части превышения оговорённого вознаграждения выполняет состав мошенничества, а в части переданной части ценностей (если она превышает двадцать пять тысяч рублей) - состав посредничества (покушения на посредничество, если взятка так и не дойдёт до чиновника по обстоятельствам, от посредника не зависящим). Разумеется, в последнем случае вменять состав мошенничества возможно, только если посредник осознавал, какой именно суммой владелец ценностей предполагает вознаградить его за посредничество, и, стало быть, принимая ценности без уведомления о том, сколько он действительно собирается оставить себе в качестве вознаграждения, вводил их владельца в заблуждение относительно размера "самовознаграждения".

П. Яни,

доктор юридических наук, профессор

"Законность", N 1, январь 2015 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Грошев А.В. Мнимое посредничество во взяточничестве: вопросы квалификации. - Российский следователь, 2012, N 23, с. 36-38.

*(2) Пункт 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате".

*(3) Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации / О.В. Бойков, Л.Г. Ефимова, В.А. Корнеев и др.; под ред. Л.А. Новоселовой, М.А. Рожковой. М.: Статут, 2008. Вып. 7. Судебная практика по признанию взяточничества основанием для применения ст. 169 ГК имеет устойчивый характер, см., в частности: определение Пермского краевого суда от 24 декабря 2012 г. по делу N 33-11344, апелляционное определение Архангельского областного суда от 4 апреля 2013 г. N 33-1859/13, апелляционное определение Верховного суда Республики Мордовия от 12 ноября 2013 г. по делу N 33-2193/2013, постановление президиума Свердловского областного суда от 14 мая 2014 г. по делу N 44Г-9/2014.

*(4) Пункты 1 и 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51.

*(5) Пункт 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51.

*(6) Рассмотрим только случай, когда указанные ценности принадлежали взяткодателю на законных основаниях.

*(7) Игнатов С.Л. Комментарий к подразделу 4 "Сделки. Решения собраний. Представительство" раздела I "Общие положения" части первой Гражданского кодекса РФ (главы 9 "Сделки", 9.1 "Решения собраний" и 10 "Представительство. Доверенность") (постатейный).

*(8) Физическое посредничество может быть окончено только в момент принятия ценностей должностным лицом - см. п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях".

*(9) Пункт 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24.

*(10) "Конец преступления" - весьма многозначный термин, которым законодатель обозначает критерий признания деяния оконченным.

*(11) Пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24.

*(12) См., напр.: Определения Верховного Суда РФ от 20 января 2006 г. N 2-055/05, от 23 октября 2006 г. N 48-О06-91, от 3 сентября 2007 г. по делу N 45-О07-76, от 6 июля 2010 г. N 209-О10-4, кассационное определение Верховного Суда РФ от 25 июля 2006 г. N 60-006-1.