Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд (А.Г. Карапетов, "Вестник экономического правосудия", N 11, 12, ноябрь, декабрь 2014 г.)

Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд*(1)

Статья посвящена проблеме выбора оптимальной модели защиты гражданских прав с точки зрения политики права и экономического анализа права в особенности. В первой части статьи, публикуемой в данном номере журнала, излагаются основные аргументы в пользу и против сугубо компенсационной защиты, в рамках которой вещные, договорные, корпоративные и иные гражданские права защищаются исключительно иском о возмещении убытков. Автор отстаивает позицию, что установление в позитивном праве компенсационной модели защиты в качестве единственного варианта защиты гражданских прав таит в себе опасность превращения гражданских прав в фантом, так как, по сути, дает любому лицу возможность отобрать или нарушить это право в ситуации, когда выгода от нарушения превышает прогнозируемый размер убытков, который жертве удастся доказать в суде. В российских правовых реалиях эта проблема встает особенно остро в свете известных сложностей в доказывании убытков в отечественных судах. Во второй части статьи общие выводы, сделанные в первой части, применяются к проблематике выбора оптимальной модели защиты договорных прав.

Введение

Одна из целей гражданского права состоит в обеспечении эффективного инструментария защиты прав. Многие столетия цивилисты спорят о том, как те или иные гражданские права (обязательственные, вещные, корпоративные, интеллектуальные, личные неимущественные и др.) должны защищаться.

В рамках этих дискуссий нередко используются аргументы этического порядка. Так, например, один из критериев, постоянно всплывающих в такого рода спорах, является критерий коррективной справедливости, оценивающий соразмерность правовых санкций и их влияние на восстановление попранного интереса жертвы правонарушения. В частности, дискуссии о снижении согласованной сторонами договора неустойки или допустимости взыскания с делинквента карательных убытков (punitive damages) немыслимы без анализа вопроса о компенсационной природе ответственности как проявления общей нормативной идеи о соразмерности наказания, восстанавливающей баланс имущественных позиций сторон. Этот же критерий во многом опосредует возникновение доктрины существенного нарушения договора как основания для расторжения нарушенного договора. Без оценки справедливости распределения рисков редко обходится спор о защите вещных прав (в том числе в контексте истребования вещи у добросовестного приобретателя).

Не менее серьезный этический фактор - это фактор личной автономии. Например, в вопросе о пределах допустимости использования иска о присуждении к исполнению обязательства в натуре большую роль играет такой критерий, как идея о недопустимости слишком интенсивного вторжения в сферу личной свободы должника. Отчасти именно отсюда проистекает действующее во многих странах ограничение на возможность принуждения должника-гражданина к совершению действий, требующих реализации личных и творческих навыков.

В то же время современный анализ средств защиты гражданских прав трудно себе представить и без экономического взгляда на частноправовую догматику как в плане объяснения ее эволюции (так называемый позитивный экономический анализ), так и в плане формирования установок de lege ferenda (нормативный экономический анализ).

Настоящая статья не претендует на комплексный политико-правовой разбор средств защиты гражданских прав, но предлагает читателю преимущественно экономический взгляд. Более того, в фокус нашего анализа мы берем только один конкретный аспект экономической теории защиты гражданских прав. Нас интересует фундаментальный вопрос о сравнительных экономических характеристиках различных моделей защиты, который уже более 40 лет широко обсуждается в зарубежной правовой науке, но до сих пор не становился предметом серьезного исследования в российском праве.

Экономический анализ системы мер защиты гражданских прав позволяет ответить на два основных вопроса.

1. Первый из них - это вопрос о том, приводит ли применение доступных правообладателю средств защиты к восстановлению экономической эффективности, которая, как правило, подрывается фактом нарушения прав.

Есть несколько общепризнанных критериев экономической эффективности. Согласно ключевому из них для оценки экономической эффективности применяется простой принцип, предложенный в свое время В. Парето. Согласно критерию Парето действие влечет экономическую неэффективность, если хотя бы одно из затронутых этим действием лиц сталкивается со снижением своего экономического благосостояния по сравнению с тем, что имело место до совершения действия (пусть даже другое или другие лица в результате этого действия повышают свое благосостояние). И наоборот, такое изменение в положении лиц влечет экономическое улучшение (так называемое улучшение по Парето), если в результате все затронутые лица повышают свое благосостояние или как минимум хотя бы одно лицо его повышает при условии, что в отношении других сохраняется статус-кво*(2).

Правонарушение, как правило, ущемляет экономические интересы правообладателя, причиняя ущерб его экономическому благосостоянию. Даже если нарушитель выигрывает от нарушения больше, чем проигрывает жертва, принцип Парето не соблюдается. Соответственно, с экономической точки зрения одна из экономических функций средств правовой защиты состоит в том, чтобы создать условия для полноценного восстановления нарушенного экономического интереса. Всегда ли эта задача достойна реализации и всегда ли право должно ограничиваться восстановлением экономического благосостояния жертвы правонарушения? И в какой степени те или иные средства защиты эту задачу выполняют?

2. Второй вопрос, который нас здесь интересует, это вопрос о том, какие стимулы те или иные модели защиты гражданских прав создают в отношении поведения потенциальных правонарушителей. Здесь в центре нашего внимания прежде всего оценка превентивного эффекта соответствующих моделей защиты гражданских прав. В какой степени те или иные модели защиты способны предотвращать правонарушения на будущее и стимулировать участников оборота воздерживаться от попрания прав других лиц? Это достаточно характерный для экономического анализа права подход. Если традиционные юристы оценивают право скорее c ex post позиций и анализируют, насколько справедливо то или иное решение уже возникшего спора, то экономисты смотрят на право в первую очередь как на систему стимулов и оценивают правовое решение с ex ante позиций, пытаясь понять, какие стимулы это решение создает в отношении поведения людей в будущем*(3).

Достаточно очевидно, что построение системы превенции правонарушений является одной из центральных задач правовой системы. Иначе общество будет ввергнуто в пучину абсолютной анархии и произвола. Ведь выгоды от правонарушения, как правило, вполне осязаемы. Как показывают теория игр и банальный жизненный опыт, при отсутствии права или иных социальных регуляторов стратегия некооперативного и бесчестного (оппортунистического)*(4) поведения в принципе оказывается доминирующей стратегией поведения рационального участника оборота в рамках одноразового взаимодействия с другими людьми в условиях, когда каждый из участников этого взаимодействия не знает о том, какую стратегию поведения выберет другой. Этот тезис демонстрирует ключевая для теории игр модель социального взаимодействия рациональных индивидуумов - "дилемма заключенного" (prisoner's dilemma)*(5). Согласно этой модели игроку выгоднее игнорировать интересы других участников игры, вести себя некооперативно и сугубо эгоистично, если он знает, что повторения игровой ситуации не будет. Это связано с тем, что возможный выигрыш одного игрока от обмана другого превышает тот выигрыш, который первый может получить от честного сотрудничества (например, выгода от кражи намного выше, чем выгода от сделки, по которой за товар придется заплатить). В заданных условиях, казалось бы, Парето-оптимальная (т.е. максимизирующая взаимную выгоду) стратегия состоит в том, чтобы обоим игрокам вести себя кооперативно (честно, добросовестно). Но парадокс "дилеммы заключенного" состоит в том, что эта кооперативная и Парето-оптимальная стратегия не срабатывает в силу того, что ни один из игроков не знает, на какой вариант поведения решится оппонент. В ситуации неопределенности в вопросе о честности друг друга каждому оказывается выгоднее вести себя оппортунистически, и так называемое равновесие по Нэшу (оптимальная игровая модель поведения) наступает при соблюдении столь неприятной стратегии взаимного обмана, насилия и оппортунизма. В таком случае выигрыш мошенника будет значительным, если оппонент окажется наивным добряком и поведет себя честно. В случае же, если оппонент также проявит оппортунизм, проигрыш первого игрока все равно не сравнится с тем, что он проиграет, если сам поведет себя честно, а оппонент окажется недобросовестным*(6).

Проще говоря, при отсутствии внешних регуляторов жизнь общества превращается в войну всех против всех по Гоббсу, если допустить, что речь идет о сугубо рациональных индивидуумах, чье поведение абсолютно эгоистично, и взаимодействие между одними и теми же парами людей носят разовый, а не пролонгированный характер.

В силу каких факторов обществу удается предотвратить такое катастрофическое развитие событий?

Во-первых, классическим внешним регулятором, направленным на решение этой проблемы, является интернализация человеком (т.е. принятие в качестве элемента собственных убеждений) определенных представлений о добре и зле, табу и мотиваций в процессе воспитания и социальных коммуникаций, а также отчасти, видимо, и путем эволюционного отбора. Общество воспитывает индивида так, что он начинает вести себя в ряде случаев вопреки своим эгоистическим устремлениям. Нарушение заученных табу вызывает чувство вины и муки совести. Нежелание сталкиваться с ними отталкивает человека от общественно опасного поведения. Это самый дешевый и удобный инструмент социальной регуляции. Свой, хотя бы и рудиментарный, категорический императив есть почти у каждого человека. И у многих людей в набор таких интернализированных этических установок включаются уважение прав ближнего и воздержание от причинения ему вреда.

Во-вторых, нельзя забывать и про такой регулятор, как страх репутационного давления со стороны других членов социальной группы. Дело в том, что одноразовое социальное взаимодействие встречается далеко не всегда. После одной конкретной трансакции, в которой контрагент получил сверхприбыль из-за своего оппортунистического поведения и эксплуатации благодушия и наивности ближнего, он приобретает плохую репутацию и настраивает этого же своего партнера или иных лиц, которым стало известно о таком поведении данного лица, на применение против него зеркальной стратегии "зуб за зуб" или вовсе стратегии воздержания от деловых с ним контактов. Возможный выигрыш от обмана наивных оппонентов в первых раундах игры нивелируется все нарастающим объемом проигрышей и упущенных возможностей по мере того, как все большее число игроков начинает использовать аналогичную оппортунистическую стратегию против него или подвергать его остракизму. Соответственно, при повторении игры стратегия сотрудничества постепенно начинает вытеснять оппортунистическую модель, так как оказывается оптимальной*(7). Короче говоря, плохая деловая репутация рано или поздно начинает заявлять о себе в бухгалтерских книгах недобросовестного участника оборота. Так, например, испорченная кредитная история лишает лицо в дальнейшем шансов на получение дешевого финансирования. И это не может не сказываться на стимулах к честному поведению.

Иначе говоря, стратегия "своровать/обмануть и убежать" может быть выгодной в условиях, когда игрок не намеревается больше сотрудничать и взаимодействовать с жертвой или с теми, кто может узнать об этом факте. Но в условиях, когда о репутации игрока узнают те, с кем он хотел бы вступать в сделки в дальнейшем, его оппортунизм начинает играть против него же и лишает массы возможных преимуществ от взаимовыгодного сотрудничества в будущем*(8). Ни в коем случае юристы не должны недооценивать сдерживающую роль репутации и издержек, связанных с ее подрывом. Думаем, не ошибемся, если предположим, что 99,9% всего рыночного оборота осуществляется без конфликтов и не фиксируется в протоколах судебных заседаний во многом именно в силу этого стимула.

Но всегда ли эти внеправовые инструменты регуляции поведения достаточны, чтобы предотвратить нарушения прав граждан?

Очевидно, что нет. Издержки в виде возникновения мук совести из-за нарушения собственных представлений об этике или репутационного давления со стороны общества становятся все меньше по мере того, как наше мышление становится все более инструментальным и мы все дальше уходим от мира замкнутых общин в огромные города с миллионным населением и безмерными информационными потоками. Мир глобализируется, что часто позволяет жулику достаточно легко уходить от репутационных санкций, постоянно меняя "социальный антураж" и выискивая себе новых жертв, не знакомых с его репутацией.

Иначе говоря, вес ожидаемых внеправовых издержек от оппортунистического нарушения контракта, прав собственности и т.п. на чаше весов, на которых рациональное лицо взвешивает издержки и выгоды от (не)соблюдения прав ближнего, становится постепенно все меньше. Это при неизменности веса фактора выгоды от правонарушения предопределяет рост случаев нарушения гражданских прав. Такая ситуация особенно характерна для стран с крайне низким уровнем социального капитала (межличностного доверия и готовности людей вступать в добровольные социальные связи во имя общего блага) и далеко зашедшей деградацией общественной морали, к которым, к сожалению, относится и Россия.

Здесь открывается пространство для реализации превентивной функции права. Право нужно именно потому, что другие социальные регуляторы срабатывают далеко не всегда. И роль права тем сильнее, чем меньше регулятивная сила интернализированной гражданами этики и сдерживающая роль репутационных санкций.

I. Режимы защиты гражданских прав

1. Краткая история дискуссии

Дискуссия на тему оптимального с экономической точки зрения выбора модели защиты прав оказалась в центре внимания в 1972 г., когда в США вышла прорывная статья Г. Калабрези (G. Calabresi) и А. Дугласа Меламеда (A. Douglas Melamed)*(9). Безусловно, и до этого ученые и правотворцы многих стран задумывались об экономической роли и регулирующем влиянии различных моделей защиты гражданских прав на поведение участников оборота, но при этом редко эксплицитно использовали экономический инструментарий.

Г. Калабрези и А. Дуглас Меламед в своей статье предложили простую и элегантную модель решения этой проблемы, позволяющую правотворческим органам делать этот выбор более или менее осознанно, на основе оценки потенциального регулирующего воздействия. Они сконцентрировали свое внимание на двух основных проблемах. Во-первых, на вопросе о том, по каким политико-правовым критериям позитивное право распределяет защищаемые гражданские права (например, признает право одного соседа на тишину или право другого на шумное времяпровождение в своей квартире либо право завода на загрязнение реки сточными водами или право землевладельца на чистоту протекающей по его участку реки). Во-вторых, на вопросе о том, каковы политико-правовые критерии выбора моделей защиты того права, которое правовая система все-таки признает за соответствующим лицом. В рамках настоящей статьи нас интересует именно последняя проблема. Поэтому далее мы дадим краткую экспозицию модели, предложенной Г. Калабрези и А. Дугласом Меламедом для выбора оптимального режима защиты прав*(10).

Авторы рассматриваемой статьи в рамках своего анализа предложили выделять три группы прав в зависимости от того, какая модель защиты предоставляется жертве позитивным правом. Первую группу они обозначили как права, защищаемые в рамках Liability rule (принципа ответственности). Вторая группа прав по их классификации - это права, защищаемые в рамках Property rule (принципа собственности). Наконец, третий вид прав - это права, защита которых осуществляется в рамках Inalienability rule (принципа неотчуждаемости).

Защита по модели Liability rule дает жертве лишь возможность возмещения своих убытков (т.е. получения денежного эквивалента утраченного права), и не более того. Защита по модели Property rule предоставляет пострадавшему возможность заблокировать саму возможность нарушения права, восстановить попранное право в натуре или применить к нарушителю карательные санкции, нацеленные не столько на компенсацию, сколько на пресечение правонарушения (например, путем судебного запрета). В рамках Inalienability rule отчуждение права в принципе невозможно даже при условии согласия управомоченного лица (например, продажа избирательных прав, родительских прав, собственных органов для трансплантации или добровольное обращение в рабство).

В рамках настоящей статьи мы оставляем за скобками права, защищаемые по модели принципа неотчуждаемости. Данный аспект обсуждаемой статьи по большому счету имеет отношение не столько к интересующей нас проблематике защиты прав, сколько к теме их оборотоспособности. Поэтому далее мы вкратце опишем предложенную в статье Г. Калабрези и А. Дугласа Меламеда политико-правовую теорию выбора между Property rule и Liability rule при определении оптимальной модели защиты гражданских прав. Более того, в рамках нашей статьи мы концентрируем анализ не на классификации прав по критерию предлагаемых позитивным правом моделей их защиты, а на разборе самих этих моделей.

По мнению Г. Калабрези и А. Дугласа Меламеда, защита гражданских прав по модели Property rule за счет предоставления правообладателю возможностей по пресечению или буквальному восстановлению принадлежащего ему гражданского права в случае его попрания дает правообладателю своего рода право вето на отчуждение этого гражданского права. Это происходит в силу того, что претендент лишается выгод от волюнтаристского его присвоения или рискует быть привлеченным к карательной ответственности, превосходящей убытки жертвы. В результате он стимулируется предварительно вступать с правообладателем в полноценные переговоры о цене, за которую данное право может быть отчуждено. Тем самым позитивное право создает условия для сугубо добровольного оборота прав и подавляет стимулы к волюнтаристским правонарушениям.

Например, как отмечают авторы, режим защиты по модели Property rule господствует в области вещного права: по общему правилу вещь не может быть легитимно изъята у собственника без его согласия и без уплаты согласованной с ним ex ante компенсации, а в случае силового отобрания может быть возвращена посредством соответствующего иска, в то время как вор будет привлечен к уголовной ответственности. Такая перспектива вынуждает претендента на принадлежащую другому лицу вещь вступать в переговоры и пытаться выкупить ее, предложив такую цену, которая устроит собственника.

Принципиальное же отличие защиты по модели Liability rule, по мнению Г. Калабрези и А. Дугласа Меламеда, состоит в том, что последняя устанавливает в качестве единственной санкции за нарушение взыскание убытков и тем самым, по сути, объявляет потенциальному нарушителю цену нарушения. Такая модель защиты де-факто дает претенденту возможность нарушать (отбирать) право управомоченного лица, не испрашивая его согласия, под условием последующего возмещения убытков. Если право предусматривает только возмещение убытков в качестве единственной меры защиты, то норма, запрещающая попрание прав индивида под страхом уплаты этой компенсации, равнозначна норме, дающей лицу возможность попрать право этого индивида при условии уплаты цены, равной убыткам последнего.

Итак, Г. Калабрези и А. Дуглас Меламед, выделив в позитивном плане режимы защиты по модели Liability rule и Property rule, задались нормативным вопросом о том, в каких случаях оправданно выбирать тот или иной режим.

Видимое на первый взгляд экономическое преимущество режима Liability rule, как указали Г. Калабрези и А. Дуглас Меламед, состоит в формировании условий для легкого оборота прав за счет предоставления любому претенденту своего рода опциона на их выкуп под условием отсрочки платежа и с делегацией суду возможности определить размер выкупной цены ex post. Так как усмотрение судов в определении размера этой компенсации ограниченно и суд в теории не взыщет с нарушителя больше, чем ценность данного права для текущего правообладателя, претендент получает возможность сопоставить ожидаемые убытки управомоченного лица и свою выгоду от нарушения его права. В таких условиях поведение потенциального претендента на принадлежащее другому лицу право подчиняется простой логике: если выгода от правонарушения оказывается выше предвидимой суммы подлежащих взысканию за это убытков, возникают четкие стимулы нарушать право, отбирая его у управомоченного лица без его согласия. Выплатив впоследствии объявленную судом цену (в виде убытков правообладателя), нарушитель все равно останется в выигрыше. В итоге права перераспределяются в пользу того, кому обладание данным правом ценнее. Говоря экономическим языком, такой режим защиты (в случае фактической уплаты или взыскания убытков) претендует на признание эффективным по Парето, т.е. не ущемляющим интересы ни одного из двух затронутых этим режимов лиц и при этом выгодным им обоим или хотя бы одному из них.

Иначе говоря, в рамках Liability rule лишение управомоченного лица возможности заблокировать ex ante утрату своего права, восстановить его буквальным образом или применить к нарушителю карательные санкции, как может показаться, не ущемляет интересы управомоченного лица, так как они будут полностью защищены ex post за счет взыскания убытков, в то время как нарушитель даже после выплаты убытков остается в выигрыше (как минимум если он правильно рассчитал свои выгоды и возможные убытки жертвы и пошел на нарушение осознанно). При этом в рамках такой модели нарушителю нет особого смысла вступать в переговоры с управомоченным лицом ex ante, дабы заручиться его добровольным согласием продать это право. В итоге экономятся трансакционные издержки на ведение таких переговоров.

Но у этого режима защиты есть один очевидный экономический недостаток, на который справедливо обратили внимание Г. Калабрези и А. Дуглас Меламед. Вся описанная модель приращения экономической эффективности за счет перехода прав в руки тех, кто их ценит выше и кому это право может принести большую пользу, работает только тогда, когда существует 100-процентная гарантия ex post взыскания всех убытков жертвы в судебном порядке. В реальности это допущение часто не соответствует реальности.

Причин здесь очень много. Авторы обсуждаемой статьи, в частности, обращают внимание на то, что при взыскании убытков суды обычно полагаются на рыночный уровень цен, в то время как на практике обладание правом или благом может иметь важную субъективную ценность для конкретного управомоченного лица, превышающую рыночный уровень. При утрате прав на вещь расчет убытков очень сложно основать на этой субъективной ценности в силу известных проблем в доказывании субъективных предпочтений. В итоге истец чаще всего будет вынужден апеллировать к рыночным показателям цен и, соответственно, не сможет получить полноценный денежный суррогат обладания данным правом. Кроме того, негативные последствия нарушения не всегда могут быть абсолютно адекватно квалифицированы (например, моральный ущерб от попрания личных неимущественных прав).

Все это приводит к тому, что применение режима Liability rule провоцирует проблему недокомпенсации. Соответственно, в реальности этот режим нередко не оказывается Парето-эффективным: нарушитель возместит жертве в качестве убытков далеко не всю ту ценность, которую данное право представляло для правообладателя. И в итоге ex post компенсация оставляет жертву в положении, которое хуже, чем то, в котором она находилась до момента нарушения.

Избежать этих проблем можно тогда, когда право будет вынуждать потенциального нарушителя вместо оппортунистического попрания прав жертвы идти с ней на переговоры ex ante и выторговывать ее согласие на отчуждение соответствующего права. В рамках таких переговоров будет выявлена субъективная ценность соответствующего права для управомоченного лица, и если последнему будет предложена компенсация, соразмерная его субъективной оценке данного права, ему не будет смысла ветировать такое соглашение. Сторонам, заинтересованным в своей материальной выгоде, куда проще прийти к согласию в отношении размера такой компенсации ex ante, чем суду определить эффективный размер "цены выкупа" при разрешении таких споров ex post.

В условиях свободных рыночных переговоров реально найти адекватную сумму компенсации, так как эти переговоры являются лучшим инструментом определения цен любых благ. В процессе добровольного согласования происходит торг, который проявляет резервные цены сторон (т.е. минимальную цену, за которую с данным правом готово расстаться управомоченное лицо, и максимальную цену, за которую его готов приобрести претендент). Согласованная цена оказывается в пределах этих резервных цен, что гарантирует взаимовыгодность данной трансакции. В итоге обеспечивается "улучшение по Парето", когда обе стороны оказываются однозначно в выигрыше*(11). И при этом предотвращаются колоссальные издержки судебной системы на разрешение споров о размере убытков.

Что же может склонить претендента на инициацию таких переговоров? В первую очередь такой правовой режим, который дает управомоченной стороне возможность выбирать между взысканием убытков и иной альтернативой - пресечением нарушения ее прав или восстановлением их в натуре либо применением к нарушителю карательных, сверхкомпенсационных санкций (например, уголовных). А это и есть в терминологии Г. Калабрези и А. Дугласа Меламеда режим защиты по модели Property rule. По сути, авторы исходят из идеи о том, что по общему правилу такой режим является предпочтительным.

В то же время авторы не останавливаются на этом и фиксируют основания, при которых праву все же следует отдать предпочтение защите по модели Liability rule. Таким основанием они считают ситуацию, когда ведение переговоров ex ante невозможно в принципе или крайне затруднительно (например, в силу высокого уровня трансакционных издержек).

Один из приводимых Г. Калабрези и А. Дугласом Меламедом примеров - это ситуация, когда государство (или муниципалитет) выкупает землю у собственников для целей реализации на соответствующих территориях инфраструктурных строительных проектов (прокладки дорог и т.п.). В таких случаях для реализации одного проекта, как правило, требуется индивидуальное согласование цены выкупа с десятками и даже сотнями землевладельцев, и упорство даже небольшого числа из них может заблокировать планы муниципальных или государственных властей.

Авторы приводят в качестве примера ситуацию устройства парка в городе. Допустим, 100 тысяч жителей города были бы готовы заплатить по 100 долл. за возможность иметь такой парк, но для этого соответствующую землю необходимо выкупить у 1 тысячи собственников земельных участков. Такая сделка была бы эффективной по Парето, если бы собственники участков ценили бы свою землю в совокупности ниже или как минимум не выше, чем жители города в целом готовы были бы заплатить за выкуп у них земли. С учетом того, что горожане готовы дать по 100 долл. на выкуп, общая сумма теоретического выкупного фонда составляет 10 млн. долл. Допустим далее, что в среднем каждый из землевладельцев ценит свой участок в 8 тыс. долл. и готов за эту сумму с ним расстаться (что в совокупности дает оценку в 8 млн. долл.). Притом что жители города в целом согласны вложить в проект 10 млн. долл., сделка выглядит вполне возможной и потенциально экономически эффективной: кооперативный излишек (т.е. разница между субъективными оценками сторонами обмениваемых благ) равен 2 млн. долл. Добровольная сделка в теории, казалось бы, может состояться по любой цене в диапазоне между 8 и 10 млн. долл. В итоге произойдет улучшение по Парето и рост общего экономического благосостояния: благо перейдет в руки тех, кто готов заплатить за него больше (т.е. в руки того, кому оно ценнее).

Но на практике такая сделка может сорваться из-за высоких трансакционных издержек, спровоцированных стратегическим поведением ее сторон.

Авторы описывают классическую для экономического анализа права проблему holdout, когда для реализации некоего экономического решения инициатору требуется выкупить согласие множества лиц и каждое из них может, не давая свое согласие, заблокировать решение*(12). Осознание каждым из землевладельцев того, что весь проект может сорваться из-за отказа любого из них от продажи своего участка и, соответственно, что у него имеется право вето, стимулирует стратегическое поведение в форме шантажа на индивидуальных переговорах. Каждый из тех землевладельцев, чье согласие испрашивается, будет пытаться затребовать за свое согласие львиную долю всего кооперативного излишка (т.е. потенциальной экономической выгоды от всего решения), искусственно завышая свою субъективную оценку принадлежащего ему участка. В итоге драматически возрастают риски срыва проекта.

На стороне жителей города возникает другая классическая для экономического анализа права проблема стратегического поведения - проблема "безбилетника" (freerider/freeloader problem). Каждый из жителей города имеет стимулы скрывать свою заинтересованность в парке в расчете на то, что необходимую сумму соберут без него. В итоге колоссально возрастают издержки на согласование финансирования на стороне коллективного покупателя.

В такого рода ситуациях из-за проблем стратегического поведения сторон (а именно феноменов holdout и freerider) рыночный механизм часто дает сбой. Трансакционные издержки соответствующих групп заинтересованных лиц (землевладельцев и горожан) на координацию и пресечение угроз индивидуального шантажа со стороны первых и "безбилетничества" на стороне вторых могут оказаться (и часто оказываются) выше кооперативного излишка, и теоретически взаимовыгодная сделка не реализуется.

В связи с этим не удивительно, что в такого рода ситуациях во многих странах проблема решается за счет вмешательства публичной власти в форме реализации нерыночной, принудительной трансакции. Государство (муниципалитет) на основе решения, принимаемого большинством жителей или избранными ими чиновниками, собирает с жителей в принудительном порядке налог и в принудительном же порядке выкупает на полученную сумму права собственности на участки у землевладельцев с определением размера компенсации судом (в США это происходит в рамках доктрины eminent domain). Если смотреть на эту проблему с точки зрения землевладельца, его право собственности отчуждается в пользу третьих лиц без его согласия, но с выплатой компенсации, т.е. его право собственности в данной ситуации, по терминологии Г. Калабрези и А. Дугласа Меламеда, оказывается защищаемой по модели Liability rule. Таким образом, этот механизм исключает и проблему holdout, и проблему "безбилетника".

Иначе говоря, решение, предложенное Г. Калабрези и А. Дугласом Меламедом, состоит в том, что право должно выбирать модель защиты по принципу Property rule тогда, когда существует более или менее реальная возможность проведения ex ante переговоров между правообладателем и претендентом на это право. Когда такие переговоры возможны (а это чаще всего бывает в случае, когда в потенциальной трансакции участвуют два лица*(13)), право должно лишать претендента стимулов к оппортунистическим атакам на права другого лица и принуждать его к совершению рыночной, добровольной трансакции на основе согласования цены выкупа права. Защита же по модели Liability rule оправданна тогда, когда такие переговоры ex ante либо в принципе невозможны (например, в силу неумышленного деликта в результате ДТП), либо крайне затруднены (например, из-за множественности лиц, согласие которых необходимо для совершения одной трансакции и проблем стратегического поведения оных).

В дальнейшем десятки американских правоведов и экономистов включились в анализ предложенной Г. Калабрези и А. Дугласом Меламедом дихотомии и предложенных авторами политико-правовых резонов. Одна группа исследователей в целом соглашалась с ними и отдавала приоритет режиму защиты по модели Property rule (за рамками редких случаев крайне высоких трансакционных издержек)*(14). Другая пыталась так или иначе опровергнуть их подход, склоняясь к более широкому применению Liability rule*(15). Постепенно эта дискуссия перебралась и за океан. В обсуждение с недавних пор включились и континентально-европейские правоведы*(16).

Иногда авторы*(17) в рамках этой непрекращающейся дискуссии, удаляясь от относительно простых для понимания и реализации на практике выводов из статьи Г. Калабрези и А. Дугласа Меламеда и пытаясь достичь идеально логичной модели, настолько увлекались введением все новых переменных, уточнений, исключений и исключений из исключений, что многие их предложения по оптимальному выбору средств защиты стали избыточно сложными, абстрактными и оторванными от реальности*(18). Кроме того, некоторые из них приобрели форму, которая трудно воспринимается юристами, и оказывались просто нереализуемыми на практике, так как требовали от суда глубинного экономического анализа, к которому он чаще всего абсолютно не готов*(19). Развивая в свое время высказанную по похожему поводу П. Атийя шутку, можно задаться риторическим вопросом о том, почему, если судьи действительно являются столь хорошими экономистами, чтобы осуществлять такие расчеты, они не консультируют казначейство*(20).

В то же время многие ценные мысли, прозвучавшие за эти годы в рамках дискуссии по поводу Liability rules vs Property rules, значительно обогатили наше понимание различных действующих моделей защиты гражданских прав (в сфере интеллектуальной собственности*(21), защиты коммерческой тайны*(22), вещного*(23), корпоративного*(24), договорного*(25) и др.) и могут помочь в определении моделей, которые праву стоит реализовывать.

2. Развивая идеи Г. Калабрези и А. Дугласа Меламеда

Как нам кажется, в статье Г. Калабрези и А. Дугласа Меламеда был ухвачен крайне важный аспект политики частного права. Попытаемся развить намеченные этими авторами идеи и проанализировать их политико-правовые импликации.

Как читатель далее увидит, мы не следуем предложенной в анализируемой статье классификации и вводим, как нам кажется, более точную таксономию режимов защиты.

Когда позитивное право структурирует те или иные гражданские права и их содержание, оно неминуемо сталкивается с проблемой выбора оптимальной модели их защиты в случае нарушения. Среди различных частноправовых средств защиты гражданских прав следует выделить два различных по своей функциональной направленности режима, регулирующее воздействие которых мы далее и разберем.

1) Прежде всего надо выделить режим компенсационной защиты, в рамках которой право защищается посредством истребования от нарушителя денежного возмещения, но не может защищаться путем превентивного пресечения или буквального восстановления. Можно выделить три основные модели такой защиты.

а) Наиболее типичной для гражданского права является модель полной компенсационной защиты. Здесь попранное право защищается иском о возмещении всех возникших убытков, и пострадавший как минимум в теории за счет денежной компенсации ставится в положение в экономическом плане равнозначное тому, в котором он находился бы, не будь его право нарушено. Например, заемщик не может принудить банк к выдаче обещанного кредита, но может взыскать с банка полное возмещение убытков, а акционер в ряде случаев не может оспорить сделку компании, которая, возможно, вредит ее интересам (а значит, и самому акционеру), но может потребовать от директора возмещения возникших у компании убытков в рамках косвенного иска. Та же модель действует и применительно к случаям неумышленных деликтов, не подпадающих под составы административной или уголовной ответственности.

b) В рамках второй модели жертва также может потребовать от нарушителя уплаты компенсации, но при этом ее размер будет установлен в размере меньшем, чем те убытки, которые пострадавший в связи с этим несет. Например, когда закон устанавливает ограниченную ответственность перевозчика, он легитимирует ситуацию, в которой право может быть защищено требованием денежной компенсации, не способной восстановить в полной мере имущественное положение жертвы. Такую модель мы будем называть моделью ограниченной компенсационной защиты.

c) Позитивное право иногда обеспечивает защиту гражданских прав за счет карательных частноправовых взысканий сверхкомпенсационного характера. Оно может даровать жертве возможность взыскания возмещения в размере, превышающем ее убытки (например, карательные убытки в американском деликтном праве, карательные компенсации в праве интеллектуальной собственности, штрафные санкции в потребительском праве, сверхкомпенсационные законные или договорные неустойки и т.п.)*(26). Такую модель мы будем называть моделью карательной сверхкомпенсационной защиты*(27).

d) Наконец, в ряде правопорядков (в том числе в России в качестве общего правила - в силу абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ) пострадавший может защищать свое право за счет взыскания с нарушителя той выгоды, которую последний извлекает из нарушения. В рамках этого режима пострадавший может рассчитывать на реституцию в его пользу всех тех доходов, которые нарушитель смог извлечь из нарушения. Эту модель мы будем обозначать как модель реституционной защиты.

2) Второй режим защиты прав проявляется в форме дарования жертве (без ущерба для ее прав по взысканию денежной компенсации) дополнительных правомочий по пресечению ex ante ситуации нарушения своего права или восстановлению ex post утраченного права в натуре (режим абсолютной защиты). Эти два типа правомочий создают основания для выделения в рамках указанного режима двух моделей защиты.

a) В рамках модели блокирующей защиты правообладатель может заблокировать нарушение своего права на будущее, например подав иск о введении судебного запрета на дальнейшее загрязнение водоема или заблокировав судебным запретом совершение одной из сторон договора действий, нарушающих принятые ею на себя в договоре негативные обязательства.

b) В рамках модели восстановительной защиты правообладатель получает возможность восстановить свое право или обеспечить его реализацию в натуре. Здесь управомоченная сторона вправе обеспечить буквальное восстановление или реализацию своего права. Например, этот вариант проявляется в ситуациях, когда право дает собственнику возможность истребовать свою вещь в порядке виндикации, акционеру - право оспорить сделку, совершенную руководством компании в ситуации заинтересованности и не одобренную надлежащим образом, кредитору по договору - право на присуждение к исполнению обязательства в натуре, должнику - право на оспаривание цессии, совершенной кредитором в нарушение содержащегося в договоре запрета на уступку.

Если сопоставить эту классификацию с той, которую предложили Г. Калабрези и А. Дуглас Меламед, то становится очевидным, что режиму Liability rule соответствуют модели полной или ограниченной компенсационной защиты, в то время как режиму Property rule соответствуют модели сверхкомпенсационной и реституционной защиты, а также все модели, относящиеся к режиму абсолютной защиты.

Безусловно, предложенная нами классификация вряд ли может претендовать на полноту охвата. Некоторые средства защиты из различных областей гражданского права могут не быть ею охвачены. Но мы и не претендуем на некоторое новое слово в правовой догматике. Приведенная классификация необходима нам для того, чтобы попытаться разобраться в вопросе об экономических стимулах, которые те средства защиты, которые в эту классификацию умещаются, формируют в отношении поведения участников оборота.

Итак, попытаемся, используя методы экономического анализа человеческого поведения, описать регулирующее воздействие, которое указанные выше модели защиты оказывают на поведение потенциальных правонарушителей и их жертв.

II. Регулирующее воздействие режима компенсационной защиты

1. Модели полной и ограниченной компенсационной защиты

Безусловно, частное право немыслимо без такого системообразующего института, как иск о компенсации убытков, возникших у жертв правонарушения.

В этическом плане взыскание убытков обеспечивает идеал коррективной справедливости, описанный в свое время еще Аристотелем*(28), поддержанный Фомой Аквинским*(29) и являющийся на самом деле важнейшим элементом человеческой этики. Моральное требование применения к нарушителю санкции, с одной стороны, пропорциональной тяжести нарушения, а с другой - восстанавливающей положение жертвы, имевшее место до нарушения, как представляется, разделяется большинством людей*(30).

В экономическом же плане взыскание убытков восстанавливает попранную экономическую эффективность по Парето. Нарушение права, как уже отмечалось, чаще всего причиняет вред правообладателю. Соответственно, даже если нарушитель что-то от этого нарушения выигрывает, мы имеем ситуацию, когда нарушение приводит к неэффективному по Парето изменению. Взыскание убытков в теории восстанавливает статус-кво и ставит жертву в положение безразличия*(31) к факту правонарушения (это означает, что в идеале после взыскания убытков жертва должна оказаться в том экономическом состоянии, в котором она находилась бы, если бы ее право нарушено не было). Так что элементарный микроэкономический анализ приводит к выводу о позитивной экономической роли института взыскания убытков.

Приводит ли такая компенсация к превенции правонарушений? Ответ на этот вопрос зависит от соотношения выигрыша нарушителя и убытков жертвы.

Если правообладатель в принципе не несет никаких убытков, а нарушитель хоть что-то выигрывает от нарушения, то последнее приводит к улучшению по Парето. Так, в частности, в некоторых случаях нарушения вещных прав или прав интеллектуальной собственности снижение материального благосостояния правообладателя не происходит. К примеру, если лицо незаконно заселилось на пару летних недель в пустующую дачу некоего собственника, не причинив ей никакого вреда, трудно говорить о возникновении у последнего каких-либо убытков (в том числе упущенной выгоды). В такого рода случаях осудить факт правонарушения с точки зрения принципа экономической эффективности, казалось бы, достаточно сложно. Правообладатель не несет убытки, а нарушитель при этом увеличивает свое благосостояние.

С точки зрения критерия Парето правонарушение может представляться как экономически эффективное поведение и тогда, когда жертва несет убытки, но они ниже, чем выигрыш нарушителя, и последний осуществил возмещение. Например, если правообладатель имеет благо или право, которое он ценит в 1000 руб., и имеется другое лицо, которое выигрывает от нарушения этого права 1500 руб., последнее, решившись на правонарушение, может компенсировать жертве ее убыток и остаться в плюсе.

В обоих описанных случаях можно говорить о prima facie экономически эффективном правонарушении. Такого рода нарушения следует отличать от нарушений неэффективных, т.е. таких, в результате которых правообладатель проигрывает больше, чем выигрывает нарушитель.

Какую роль играет иск о взыскании убытков в деле превенции эффективных и неэффективных правонарушений?

Такая меря защита в теории способна подавить стимулы к неэффективным нарушениям. Если нарушитель выигрывает от нарушения 1000 руб., а жертва проигрывает 1500 руб., нарушение является неэффективным по Парето. Угроза возмещения в качестве убытков 1500 руб., т.е. суммы большей, чем выигрыш нарушителя, в теории предотвращает нарушения, которые не приводят к взаимному приросту экономического благосостояния. Поэтому специалисты в экономическом анализе права, как правило, поддерживают институт возмещения убытков.

Но что если нарушение является эффективным и нарушитель выигрывает больше, чем проигрывает жертва? В такой ситуации иск о возмещении убытков восстанавливает экономический интерес жертвы, но оставляет нарушителю определенную долю выигрыша, достаточную для того, что нарушение оказывалось бы все еще выгодным предприятием. Соответственно, с микроэкономической точки зрения такой иск не препятствует эффективным правонарушениям.

Более того, в тех случаях, когда возмещение убытков является единственно доступной правообладателю опцией защиты своих нарушенных прав, позитивное право фактически стимулирует эффективное правонарушение и создает условия для перехода прав и благ в руки того, кому они ценнее (т.е. кто извлекает из обладания ими большую выгоду)*(32). Иначе говоря, когда позитивное право объявляет, что оно будет защищать частные права исключительно в рамках модели полной компенсационной защиты, оно фактически дает претенденту на соответствующее право (нарушителю) своего рода опцион на казалось бы Парето-улучшающий (а значит, эффективный) принудительный выкуп данного права у правообладателя. В случае отсутствия каких-либо дополнительных санкций предполагаемый размер компенсации, который придется уплатить жертве, превращается в цену выкупа. С точки зрения реальных последствий норма "Стоянка запрещена - штраф 1000 руб." при отсутствии иных санкций равнозначна оферте "Парковка разрешена - тариф 1000 руб.". Как бы цинично это ни звучало, реальная картина мира именно такова.

Соответственно, в ситуации, когда право защищается только иском об убытках, правообладатель лишен возможности ветировать попрание собственных прав и вынужден рассчитывать на получение соответствующего тарифа. Отличие от вышеописанного примера с парковкой состоит лишь в том, что сам размер "тарифа" при нарушении гражданских прав привязан к убыткам жертвы, заранее не определен и фиксируется судом ex post. Если ожидаемая нарушителем выгода от нарушения выше, чем ожидаемое же значение этого "тарифа", то ограничение прав жертвы только иском об убытках зажигает зеленый свет перед практикой, казалось бы, эффективных по Парето умышленных правонарушений.

Некоторые сторонники классического, чикагского, экономического анализа права поддерживают такое развитие событий как минимум применительно к некоторым категориям гражданских прав (например, договорных, интеллектуальной собственности и т.п.) и считают, что нарушение, которое оказывается эффективным с учетом выплаты жертве ее убытков, является вполне достойным действием, которое право не должно блокировать. По их мнению, такого рода нарушения приводят к росту экономического благосостояния путем перемещения ресурсов и прав в руки тех, кто их ценит выше. То, что это перемещение происходит волюнтаристским способом, без ex ante согласия правообладателя, сторонников теории эффективного нарушения не волнует. Например, согласно такой позиции договорное право подразумевает возможность должника, считающего, что для него выгода от неисполнения договора будет больше, чем размер ожидаемых убытков кредитора, выйти из договора, если он готов покрыть эти убытки в случае предъявления кредитором соответствующего иска*(33). Соответственно, сторонники этого взгляда часто выступают против любых правовых институтов, которые могли бы помешать совершению таких эффективных нарушений (например, против доступности иска о присуждении к исполнению в натуре и судебных запретов, против взыскания с нарушителя его дохода, извлеченного из нарушения, против карательных убытков и иных сверхкомпенсационных взысканий и т.п.), а также за любые институты, которые упрощают совершение эффективных нарушений (например, запрет на взыскание непредвидимых убытков, требование митигации убытков и т.п.).

Но тут следует задаться вопросом, насколько оправдан такой взгляд на эффективное нарушение. Допустима ли ситуация, когда такой иск будет единственным средством защиты правообладателя, и если да, то в каких случаях?

На наш взгляд, такое решение порождает серьезные проблемы с точки зрения экономической эффективности, как только мы покидаем зону абстрактных микроэкономических моделей и берем в расчет жизненные реалии и долгосрочные регулятивные эффекты.

В целом нужно выделить три уровня негативного регулирующего воздействия такого режима принудительного выкупа гражданских права, который де-факто легализуется в рамках модели полной компенсационной защиты в качестве единственного доступного правообладателю механизма.

Первый круг последствий состоит в следующем.

Основная проблема модели полной компенсационной защиты, когда она является единственной доступной санкцией за правонарушение, состоит именно в том, что она создает стимулы к принудительному, недобровольному обороту прав, не гарантируя реальную полную компенсацию.

Претендент на право, принадлежащее другому лицу, не обязан вступать с ним в переговоры, а может присвоить чужое или попрать это право иным образом, не испрашивая согласие. Ему достаточно быть готовым уплатить компенсацию, размер которой ex post определит суд. И если бы между ценой, которая была бы испрошена правообладателем в рамках переговоров, и размером убытков, которые в аналогичной ситуации присудит суд, не было бы разницы, вопрос не был бы принципиальным с экономической точки зрения. Но вся проблема состоит в том, что в реальной жизни (а не в мире экономических абстракций), как только мы покидаем зону добровольных соглашений, мы лишаемся гарантий получения жертвой ex post полной компенсации.

И тут возникает ключевая проблема недокомпенсации, на которую обратили внимание Г. Калабрези и А. Дуглас Меламед. Суды слишком часто, чтобы это можно было бы игнорировать, склонны присуждать в качестве убытков сумму меньшую, чем размер реальных убытков, ставящих жертву в положение безразличия к факту правонарушения. Некоторые американские авторы*(34), ратующие за более широкое применение Liability rule, прямо оговаривают, что их выводы верны только в той мере, в которой не наблюдается устойчивая тенденция к недокомпенсации. В условиях же, когда любому юристу, реально знакомому с практикой взыскания убытков, абсолютно очевидно обратное, все логические построения сторонников Liability rule неминуемо рушатся.

Когда мы говорим о том, что жертва не получает полной компенсации, имеется в виду, что размер определенной судом и фактической взысканной в пользу жертвы компенсации оказывается меньше той минимальной цены, по которой она была бы готова расстаться с правом на добровольных началах. А это значит, что в такой ситуации даже с учетом взыскания убытков происходит нарушение принципа экономической эффективности по Парето. Нарушитель может в итоге приобрести право по цене, которая его вполне устраивает, в то время как правообладатель получает меньше, чем его субъективная оценка своего права.

Каковы причины риска недокомпенсации? Они вполне очевидны.

Во-первых, это проблемы с доказыванием убытков, главная из которых - сложность в доказывании субъективной ценности прав. Любое благо или право имеет ценность, но эта ценность, как было с успехом доказано в экономической науке и более никем всерьез не оспаривается, носит сугубо субъективный характер. Один собственник может ценить принадлежащий ему контрольный пакет акций компании, скажем, в миллион (т.е. готов расстаться с ним минимум за эту сумму, являющуюся, таким образом, резервной ценой отчуждателя), в то время как другое лицо, рассчитывая на синергетический эффект от поглощения данной компании и соединения ее производства с иными своими активами, ценит этот же актив в полтора миллиона (т.е. готов заплатить за этот актив не более этой суммы, которая составляет резервную цену покупателя). Именно из-за разницы в субъективных оценках благ и возникает их оборот. Если стороны ценят одно и то же благо абсолютно одинаково, то в сделке просто нет никакого смысла и она в большинстве случаев просто не состоится. Сделки совершаются именно потому, что приобретатель ценит благо больше, чем отчуждатель.

Никакой внешний регулятор (и в том числе суд) не способен проникнуть в сознание людей и оценить их субъективное ощущение ценности соответствующего блага (права). В этих условиях единственный надежный способ обеспечить гарантированно взаимовыгодный оборот прав состоит в том, чтобы положиться на добровольное соглашение сторон. Если стороны ударили по рукам и нет пороков воли, значит, согласованная цена оказалась устраивающей обоих, т.е. выше резервной цены отчуждателя (минимальной цены, по которой он был бы готов продавать) и ниже резервной цены приобретателя (максимальной цены, по которой он был готов приобретать). Факт достижения добровольного соглашения, не сопряженного с теми или иными пороками воли, сигнализирует о взаимовыгодности трансакции (как минимум на момент ее совершения).

В этих условиях одна из важнейших задач частного права состоит в обеспечении правовой инфраструктуры для совершения таких добровольных соглашений. Опровержимая презумпция свободы договора означает опровержимую презумпцию того, что оборот экономических благ и прав должен строиться на началах добровольного согласования воль*(35). Именно поэтому принудительный отъем экономических благ претит началам частного права. То же можно сказать не только о правах непосредственно на экономические блага, но и о любых гражданских оборотоспособных правах.

Итак, при добровольных переговорах риск того, что цена окажется ниже, чем субъективная ценность права для правообладателя, минимален. Ведь если цена не устроит правообладателя, сделка просто не состоится. В случае же судебного определения размера этой платы в форме решения о взыскании убытков правообладателю приходится мириться с тем фактом, что его право уже попрано, и, соответственно, он оказывается в крайне уязвимом положении лица, обязанного инициировать судебное разбирательство (нередко длительное и дорогостоящее) и доказать ex post некоему арбитру, не имеющему прямого доступа в сознание посторонних лиц, что данное право истец ценит именно так, а не иначе. Судьи, как правило, не способны отличить чистые спекуляции истцов об их субъективном ощущении ценности утраченного права от достоверных утверждений на сей счет и вынуждены опираться на объективные показатели (оценки рыночной стоимости и т.п.). Кроме того, интерес правообладателя может быть вовсе неимущественным. Надежно перевести его в денежный эквивалент суду просто невозможно. В итоге в целом ряде случаев сумма компенсации может оказаться ниже резервной цены правообладателя (даже после выплаты присужденной судом суммы убытков) и мы будем наблюдать ситуацию нарушения критерия эффективности по Парето и трансакцию не только принудительную и недобровольную, но еще и невзаимовыгодную.

Есть и масса иных проблем с доказыванием убытков (особенно упущенной выгоды). В российской судебной практике проблемы с определением адекватного и предсказуемого стандарта доказывания убытков настолько серьезны, что такие иски подают крайне редко, а суды удовлетворяют их еще реже. Истцам нечасто удается убедить суд в том, что убытки имеют место, они находятся в прямой причинно-следственной связи с правонарушением и их размер соответствует заявленным требованиям.

Более того, даже в развитой с правовой точки зрения стране из-за проблем с доказыванием истец далеко не всегда получает абсолютно полное возмещение. Так, например, при взыскании упущенной выгоды не всегда можно доказать, что эту выгоду пострадавший действительно мог бы извлечь, не будь его право нарушено*(36). Гипотезы в отношении упущенных возможностей всегда строятся на предположении альтернативного варианта развития событий и некоем критическом уровне вероятности возникновения данной выгоды, если бы нарушение права не состоялось. Соответственно, когда эта вероятность оказывается ниже такого критического уровня, суд, руководствуясь принципом "все или ничего", может отказать во взыскании упущенной выгоды из-за ее недоказанности, не прибегая при этом к варианту ее взыскания с дисконтом, пропорциональным вероятности ее возникновения (т.е. возможной выгоды, умноженной на процент вероятности ее получения).

Во-вторых, проблема может состоять еще и в том, что в ряде случаев истец в принципе мог бы доказать свои убытки, но для этого ему потребовалось бы раскрыть закрытую коммерческую информацию, которая в результате стала бы доступной ответчику и публике в целом. Например, для того чтобы доказать упущенную выгоду, необходимо представить доказательства, достоверно подтверждающие уровень себестоимости и прибыли по этой сделке, раскрыть цены перепродажи и нередко даже имена клиентов и т.п. Очень часто раскрытие такой коммерческой информации само по себе может угрожать экономическим интересам истца, что будет создавать барьеры к эффективному доказыванию и взысканию всех реально возникающих убытков*(37).

В-третьих, далеко не все убытки могут быть в принципе взысканы с точки зрения частного права. Отдаленные или косвенные убытки, как правило, не возмещаются. Во многих странах, где действует правило о взыскании только предвидимых нарушителем убытков (Франция, Англия, США и др.), непредвидимые нарушителем убытки не подлежат возмещению. Судебные расходы также могут в силу права той или иной страны либо не взыскивать вовсе (как, например, в большинстве штатов США), либо взыскивать в ограниченном размере.

В-четвертых, даже если суд присудил в пользу истца возмещение всех действительно возникших убытков, нет никаких гарантий, что решение будет исполнено. В любой стране мира, а в России в особенности, исполняется далеко не каждое судебное решение о взыскании, особенно когда ответчик - гражданин или не очень крупная компания. В первом случае проблемы возникают из-за безнаказанной легкости, с которой ответчики-граждане переоформляют активы на третьих лиц в преддверии вступления в силу решения суда, значительного распространения практики получения неофициальных доходов, неуловимых для судебных приставов, а также невозможности обращения взыскания на единственное жилье. Для корпораций проблема связана с рисками банкротства, в рамках которого шансы истца на получение присужденных сумм в российских реалиях крайне незначительны, или недобросовестного вывода активов и перевода бизнеса на вновь созданное юридическое лицо.

В итоге мы имеем ситуацию, когда вероятность фактического получения правообладателем полной денежной компенсации (с учетом невысоких шансов доказать свои убытки, правовых ограничений на взыскание убытков и проблем с получением взысканного на стадии исполнения решения) намного ниже 100%. Думаю, не ошибемся, если предположим, что такое счастливое развитие событий в российских реалиях может случиться максимум в 5% случаев. В остальных случаях суд либо вовсе откажет в иске по причине недоказанности размера убытков или причинно-следственной связи, либо присудит меньше, чем реальные убытки истца, либо решение будет не исполнено или исполнено лишь частично.

Если классический частноправовой инструментарий компенсации убытков не работает или работает неудовлетворительно, фактически профанируется фундаментальный этический стержень частного права - идея коррективной справедливости. Но одновременно тем самым право не позволяет правообладателю, чье экономическое положение было ущемлено правонарушением, восстановить его и избежать нарушения критерия экономической эффективности. Так что в реальной жизни восстановительный эффект модели полной компенсационной защиты очень часто не реализуется в полной мере.

Второй круг последствий. Если мы посмотрим на регулятивный эффект применения такой модели защиты, при которой гражданские права защищаются только иском об убытках, более широко, нам откроется еще более настораживающее явление. Когда потенциальные правонарушители осознают, что вероятность того, что им придется возместить жертвам все их убытки, столь низка, они дисконтируют ожидаемые издержки от применения к ним данной санкции на величину этого процента.

Такова природа человеческого поведения. Когда водитель двигается по шоссе и определяет приемлемую для себя скорость передвижения, он достаточно часто ориентируется на риск быть привлеченным к ответственности. При этом он учитывает не номинальное значение штрафа, а ожидаемые издержки по его уплате. Иначе говоря, водитель соизмеряет размер штрафа за превышение скорости с вероятностью быть пойманным и наказанным за нарушение ПДД. Если штраф равен 1 тыс. руб., но на дороге нет камер видеонаблюдения и, как правило, не встречаются патрули ГИБДД, вероятность быть наказанным оказывается крайне низкой. В итоге человек при определении целесообразности превышения скорости соизмеряет удовольствие или пользу от превышения скорости не с номинальным значением штрафа, а с его ожидаемым значением (величина штрафа, умноженная на процент вероятности его уплаты). Соответственно, при неизменности размера штрафа ПДД нарушаются тем чаще, чем ниже вероятность быть пойманным.

Ровно так же себя ведут люди и в любых иных ситуациях, когда они осуществляют рациональный выбор между правомерным и неправомерным поведением и сопоставляют сопряженные с этим выбором ожидаемые издержки и выгоды. Как показал в свое время нобелевский лауреат Г. Беккер, влиять на это поведение право может либо повышая номинальное значение санкции, либо повышая вероятность привлечения к ответственности*(38). С учетом того, что модель полной компенсационной защиты не позволяет поднять уровень ответственности выше размера убытков жертвы, единственный способ обеспечить эффективную превенцию правонарушений (в том числе нарушений, которые не являются эффективными и причиняют жертве вред больший, чем доход от нарушения у нарушителя) в рамках данной модели состоит в том, чтобы повысить вероятность фактического возмещения всех убытков. В настоящих условиях приблизить этот показатель к 50% и тем более к 100% просто нереально.

Ожидаемые издержки потенциального правонарушителя от применения к нему частноправовой санкции, когда оной является лишь угроза возмещения убытков, оказываются в силу описанных трудностей в доказывании и взыскании убытков существенно занижены (зачастую настолько, что рациональное лицо должно их просто игнорировать). В итоге этого искажения в разы увеличивается вероятность того, что этот уровень ожидаемых издержек окажется ниже вполне осязаемой выгоды, которую нарушитель может извлечь из факта попрания права ближнего. В итоге мы получаем ситуацию, когда потенциальному правонарушителю в случае применения режима исключительно компенсационной защиты в целом оказывается выгодно нарушать права третьих лиц даже тогда, когда нарушение является абсолютно неэффективным.

К чему это приводит, вполне очевидно. Полная компенсационная защита в реальной жизни не только не способна восстановить нарушенный интерес жертвы правонарушения, но и оказывается достаточно неэффективным инструментом обеспечения превенции правонарушений. В этом состоит драматический недостаток регулятивного потенциала иска о взыскании убытков. Этот классический частноправовой институт оказывается не в силах создать эффективные стимулы к уважению прав ближних в тех случаях, когда он является единственной санкцией за их нарушение.

Еще большие проблемы возникают в связи с тем, что потенциальный нарушитель в большинстве случаев не сможет адекватно оценить возможные убытки правообладателя. Это возможно только в утопическом мире совершенной информированности. Реальность далека от этого*(39). В итоге нарушитель может полагаться лишь на свои крайне приблизительные расчеты. В некоторых случаях они могут быть оправданны и правонарушение оказывается эффективным (если будет гарантировано 100-процентное покрытие убытков). Но во многих других случаях его расчет будет неверным. В итоге режим полной компенсационной защиты в качестве единственного варианта защиты гражданских прав провоцирует ошибки в расчете эффективности нарушений. Конечно, право может в ряде случаев помогать нарушителю снизить риски таких просчетов, например устанавливая правило о том, что возмещению подлежат лишь предвидимые убытки (как то имеет место в договорном праве Англии, США и некоторых других стран). Но этот шаг, несколько смягчая остроту проблемы несовершенной информации, резко обостряет проблему недокомпенсации, лишая правообладателя шансов на компенсацию большой части своих потерь и тем самым создавая условия для неэффективных правонарушений.

Что уж говорить о тех ситуациях, когда позитивное право ограничивает размер возмещаемых убытков (например, исключает взыскание упущенной выгоды, устанавливает некие пороговые значения взыскания убытков или предусматривает на низком уровне исключительные законные неустойки)? В такого рода ситуациях превентивный эффект компенсационной защиты еще более ограничен. Если нарушитель не рискует подпасть под какую-либо иную санкцию, кроме иска о взыскании ограниченного размера убытков, обладание неким правом оказывается еще более беззащитным. Право как бы объявляет любому желающему индульгенцию на попрание частных прав других лиц под условием выплаты им лишь части той субъективной ценности, которое это право для них имеет.

Третий круг последствий. Наконец, еще более общий уровень регуляторных последствий закрепления модели полной компенсационной защиты в качестве единственной доступной жертве опции состоит в следующем. Как уже отмечалось, такое положение вещей (даже если игнорировать проблему недокомпенсации) стимулирует совершение правонарушения как минимум в тех случаях, когда выгода от нарушения у нарушителя выше, чем предполагаемые убытки жертвы (т.е. "эффективные" правонарушения). По сути, постороннему лицу, желающему отнять наше право, дозволяется принудительно выкупить его без нашего согласия. Это в конечном итоге превращает саму идею правонаделения в фантом.

Право, поощряя или бескомпромиссно карая то или иное поведение, может в определенной степени отражать и тем самым закреплять или менять этические предпочтения граждан. В этом состоит так называемая экспрессивная функция права (expressive function of law)*(40). Соответственно, если сведение средств защиты права к иску о возмещении убытков поощряет правонарушения, то очевидно, что правовой режим, реализующий эту идею, в конечном итоге будет означать моральную приемлемость нарушения прав ближнего, а также способствовать развитию практики оппортунизма и недобросовестности. По сути, режим исключительно и строго компенсационной защиты просто зажигает зеленый свет тотальной правовой энтропии и разрушению правовой культуры. Правонарушение начинает поощряться и рано или поздно воспринимается как нечто вполне моральное и даже желательное.

Деструктивное долгосрочное последствие от развития в праве идеи "эффективного" правонарушения имеет вполне экономическую природу. Современный экономический рост строится во многом на доверии, культуре честности, уважении прав и верности слову. Эти социальные нормы, как моторное масло, снижают трансакционные издержки в экономике и позволяют людям доверять друг другу, чувствовать себя защищенными. Чем чаще право потворствует оппортунизму и поощряет правонарушения, тем сильнее деструктивное влияние на эту систему социальных норм, деморализующее влияние права и в конечном итоге подрыв институциональных условий для нормального экономического развития. То, что может казаться эффективным в данный момент, в долгосрочной перспективе может приводить к неэффективным результатам*(41).

Достаточно представить себе мир, в котором право собственности может быть принудительно отнято под условием возмещения рыночной стоимости утраченной собственником вещи и собственнику не были бы доступны ни иски о виндикации, ни возможность инициации уголовного преследования вора. Собственники в этих условиях вынуждались бы к несению крайне высоких издержек по предотвращению таких нарушений их прав, снижали бы долгосрочные инвестиции, в своих бизнес-планах учитывали бы высокие литигационные издержки по взысканию убытков и риски недокомпенсации, переносили бы эти издержки в цены и т.п. Но, думается, не нужно проводить сложные расчеты, чтобы прийти к однозначному выводу о порочности такого состояния правовой среды и ее несовместимости с долгосрочными целями экономического развития.

К. Хилтон называет такие негативные последствия издержками денормализации (denormalization costs) экономических отношений*(42). Ф. Микельман называет похожий набор деструктивных регуляторных последствий от формирования системы, в которой поощряются правонарушения и высоки риски отъема прав без полноценной компенсации, издержками деморализации (demoralization costs)*(43).

Иначе говоря, в долгосрочной перспективе потери для общего благосостояния, возникающие от невозможности совершить эффективное правонарушение, могут быть намного меньше, чем потери, возникающие из-за формирования институциональной среды и правовой культуры, в рамках которой поощряются правонарушения.

С учетом всего вышесказанного во имя достижения долгосрочных целей - культуры уважения прав, добросовестности и неприятия оппортунизма, а также обеспечения инфраструктуры для добровольных взаимовыгодных трансакций право должно бескомпромиссно бороться с любыми правонарушениями, как неэффективными, так и теми, которые на микроэкономическом уровне кажутся эффективными. Как справедливо отмечается в литературе, защита системы добровольного обмена и борьба с произвольными посягательствами на частные права являются важнейшими задачами правопорядка*(44).

Как минимум до тех пор, пока закон признает то или иное гражданское право, он должен обеспечивать применение системы санкций, эффективно предотвращающей любые на него посягательства. Позитивное право не может позволить относиться к признаваемым им за частными лицами правам неуважительно. Беззубое гражданское право, беззащитное перед лицом потенциальных нарушений, в институциональном плане хуже отказа правовой системы от самого признания такого права.

Соответственно, если позитивное право решает допустить вторжение в чужие права с условием о выплате определенной судом компенсации, оно это должно закрепить законодательно в рамках режима соответствующих прав (например, право государства на реквизицию или национализацию, право на принудительное установление сервитута, право на установление по суду принудительной лицензии и т.п.). Но до тех пор, пока в силу тех или иных политико-правовых соображений такие ограничения позитивным правом не признаны и мы говорим о правонарушении, правовая система должна обеспечивать действенную защиту частных прав и превенцию правонарушений без оглядки на то, что в отдельных случаях нарушение может быть в микроэкономическом плане эффективным.

Как мы видим, режим Liability rule может быть в теории установлен двумя путями. Первый состоит в том, что закон не признает ограничения соответствующих прав, а посягательства других лиц на эти права рассматривает как правонарушение, но ограничивает средства защиты жертвы только иском о взыскании убытков. Здесь выплата компенсации хотя и рассматривается как мера ответственности, санкция, но в реальности превращается в цену выкупа. Второй, в некотором смысле более честный вариант состоит в том, что закон прямо признает право другого лица на отъем или ограничение гражданских прав правообладателя с условием о выплате компенсации. В этом случае нет правонарушения, а компенсация (например, в форме возмещения убытков) прямо рассматривается не как мера ответственности, а как плата за принудительный выкуп или обременение чужого права. Практическая разница между двумя этими вариантами не столь значительна. Но первый куда менее оправдан с точки зрения долгосрочных последствий деформации правовой культуры. Если закон признает политико-правовую желательность ограничения гражданских прав, это лучше оформлять прямо и открыто в рамках правового режима этих прав, а не путем скрытого поощрения волюнтаристских правонарушений. В то же время сказанное не значит, что позитивное право должно чувствовать себя абсолютно свободно при структурировании законодательно признанных возможностей правомерного отобрания или обременения гражданских прав с условием о выплате полной и тем более ограниченной компенсации. Фактор системной недокомпенсации из-за неспособности суда адекватно оценивать денежный эквивалент утрачиваемого или ограничиваемого права проявляется в равной степени в случаях как неправомерного его нарушения, так и правомерного отобрания/ограничения.

Как можно повысить вероятность взыскания полного возмещения убытков?

Можно ли решить проблему хронической недокомпенсации путем оптимизации режима взыскания убытков, оставаясь в рамках модели Liability rule? Безусловно, определенный ресурс для улучшения ситуации имеется.

Среди различных причин распространения практики отказа в иске об убытках следует выделить завышенный стандарт доказывания как размера убытков, так и причинно-следственной связи.

Одна из очевидных причин этого явления историческая. В советском праве механизм взыскания убытков не выполнял ту центральную роль, которую он играл и играет в развитых капиталистических странах, где взыскание убытков направлено как на компенсацию реальных потерь кредитора, так и на восполнение той коммерческой выгоды, которую кредитор не смог получить из-за нарушения. Например, в советском договорном праве считалось, что компенсация убытков не может удовлетворить кредитора, заменив ему ценность реального исполнения, так как вопрос о договорной дисциплине не столько был вопросом частного права, сколько являлся элементом стабильного функционирования всей сложнейшей схемы планово-административной экономики. Многие виды убытков либо вовсе не взыскивались, либо взыскивались с рядом специфических для плановой экономики особенностей*(45). Это привело к тому, что стандарт доказывания убытков (т.е. та степень достоверности доказательств, которая необходима для того, чтобы суд признал убытки доказанными) на настоящий момент не вполне определен.

Отчасти поэтому современные судьи, не имея наработанной практики и каких-либо четких методов доказывания тех или иных убытков, предъявляют крайне строгие требования к достоверности доказательств размера убытков и причинно-следственной связи и зачастую любые сомнения толкуют в пользу презумпции недоказанности этих фактов. Удовлетворить такие завышенные требования в части достоверности доказательств зачастую крайне сложно.

Но причины сложившейся ситуации не сводятся исключительно к отсутствию четких критериев определения стандарта доказывания. Есть еще одна глубинная и действительно вполне серьезная причина, которая, по всей видимости, подпитывает настороженность судов в отношении взыскания убытков и удерживает от либерализации подхода к их доказыванию. Речь идет о крайне низком уровне деловой и правовой культуры в нашем обществе. В этих условиях судьи, которые оценивают представленные доказательства по внутреннему убеждению, просто боятся, и причем отчасти вполне обоснованно, что в случае снижения контроля за достоверностью доказательств причиненных истцу убытков это средство защиты будет использоваться в целях злоупотребления правом.

Собственного бизнес-опыта у судей, как правило, нет, а многие из них всю свою профессиональную жизнь проработали в суде, никогда не видя реальных бизнес-планов, имея достаточно отдаленные представления о принятых нормах прибыли и т.п. В таких условиях у судей часто просто не хватает собственного опыта для самостоятельной оценки достоверности причинно-следственной связи и убедительности расчетов убытков. Отличить абсолютно надуманные спекуляции истца или фиктивные "бумажки", составленные им для обоснования ни на чем не основанных сумм убытков, от реальных и добросовестных попыток добиться полной компенсации самому суду достаточно сложно (особенно в случае с упущенной выгодой). Соответственно, боясь оказаться орудием в руках недобросовестных истцов, судьи продолжают держать планку достоверности доказательств (тот самый стандарт доказывания) по убыткам очень и очень высоко.

В результате того, что сформировалась традиция применения столь высокого стандарта доказывания убытков, конкретному судье оказывается сложно выйти из колеи и большинство судей при любых сомнениях продолжают быть склонными скорее отказать в таком иске, чем удовлетворить его в сколько-нибудь крупном размере. В результате у юристов исчезают стимулы обращаться с таким иском в суд и платить госпошлину с низкими шансами на успех. Судебная практика по убыткам в итоге не формируется, а та, что имеется, в силу принятой в отечественной практике нетранспарентности мотивировок судебных решений в части оценки доказательств не позволяет оценить детали доказывания убытков по таким делам. В итоге у ученых или высших судов нет практически никакого материала для обобщения практики доказывания убытков и выработки тех или иных методических рекомендаций в отношении стандарта доказывания. Как мы уже отмечали, отсутствие таких ориентиров во многом и предопределяет сохранение сверхосторожной тактики судов. В итоге порочный круг замыкается...

В ответ на эту проблему право должно стимулировать суды снизить стандарт доказывания. Классический для гражданских споров стандарт доказывания состоит в том, что соответствующий факт (в данном случае факт возникновения и размер убытков, а также причинно-следственная связь) должен быть доказан истцом с такой степенью достоверности, что судье становится очевидным, что этот факт скорее был, чем наоборот (так называемый стандарт "баланс вероятностей")*(46). Наличие у судьи сомнений в тех фактах, на которых строит свой иск истец, не является препятствием для признания возложенного на истца бремени доказывания реализованным. Если эти сомнения не настолько существенны и суду по итогам оценки представленных истцом доказательств очевидно, что соответствующий набор фактов вероятнее всего имел место, суду следует считать его доказанным.

Если в силу ряда причин сложилась традиция предъявлять к требованиям о взыскании убытков неоправданно завышенный стандарт доказывания и требовать таких доказательств, которые не оставляют в принципе никаких разумных сомнений (т.е. использовать стандарт доказывания, скорее характерный для уголовных дел) и эта ситуация в силу "эффекта колеи" не меняется естественным путем, то ее изменение невозможно без изменения правовых норм. Позитивное право должно вмешаться и так или иначе простимулировать уточнение стандарта доказывания.

Но тут нельзя не заметить, что у понижения стандарта доказывания размера убытков и причинно-следственной связи есть и обратная сторона. Та цена, которую придется заплатить при либерализации режима доказывания убытков, состоит в том, что ради большей защиты прав истца в одних случаях мы приоткрываем возможности для недобросовестных лиц по злоупотреблению и необоснованному отбору средств у ответчиков в других случаях. Примеры, когда взыскание убытков пытаются использовать в качестве инструмента отбора собственности в рамках корпоративных войн, известны всем читающим деловую прессу последних лет.

В данной ситуации от права требуется разработка таких стимулов, которые могли бы, с одной стороны, облегчить истцам процесс доказывания и взыскания убытков, а с другой - по возможности минимизировать негативные последствия от понижения стандарта доказывания. Нужен некий разумный компромисс.

Такой вариант недавно был намечен в российском праве. Речь идет о проекте новой редакции ст. 393 ГК РФ (п. 5 данной статьи), принятой к моменту написания настоящего текста Государственной Думой в первом чтении в рамках идущей реформы ГК, а также правовой позиции ВАС РФ, закрепленной в постановлении Президиума от 06.09.2011 N 2929/11. Предлагается установить известное зарубежному праву*(47) правило о том, что для взыскания убытков их размер должен быть доказан с разумной степенью достоверности. При этом согласно проекту ГК и данной судебной практике ВАС РФ суд не может отказать в удовлетворении требования истца о возмещении убытков по основанию исключительно их недоказанности, если очевидно, что какие-то убытки у кредитора имеются*(48). В соответствии с этим подходом, когда по обстоятельствам дела размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение размера убытков должно осуществляться судом исходя из принципов разумности, справедливости, соразмерности и с учетом всех обстоятельств дела*(49).

В принципе нам импонирует это решение. Оно может быть оценено судами как та отмашка сверху, знаменующая и легализующая снижение требований к доказыванию достоверности убытков и в целом либерализацию режима доказывания убытков. Это решение способно преодолеть барьер, препятствующий более активному взысканию убытков.

Конечно, сама идея предоставления суду права определять убытки на основе собственных гипотетических расчетов может показаться опасным расширением судебной дискреции, отступлением от принципа состязательности процесса и действительно может спровоцировать риски взыскания в качестве убытков сумм, превышающих реальные убытки кредитора. Но нам эти риски представляются некритичными.

Расчет здесь делается не столько на то, что судебная дискреция будет подменять процессуальную активность истца, сколько на то, что лишение суда права отказать в иске при отсутствии абсолютно точных доказательств конкретного размера убытков будет создавать стимулы к снижению стандарта доказывания. Объяснение тут простое. Сейчас суду проще следовать сложившейся традиции и, признав расчеты истца недостоверными, отказать в иске, чем поверить истцу и взыскать убытки. Но когда право объявляет судье, что он не может отказать в иске о взыскании убытков только по причине недоказанности их размера, а должен определить размер убытков ex officio, это ставит судью перед достаточно сложной задачей. В этих условиях судье оказывается удобнее согласиться с расчетом истца, чем брать на себя ответственность по определению размера убытков. Фактически это правовое решение формирует такие стимулы, которые будут вынуждать судей снижать порог достоверности доказательств по искам об убытках. В итоге расчет делается не столько на то, что суды будут сами определять гипотетические убытки кредитора, сколько на то, что суды будут больше верить расчетам истца.

Но отмеченные выше риски злоупотреблений и избыточных присуждений также не могут игнорироваться. Ведь в условиях сниженного порога достоверности доказательств суды могут начать удовлетворять иски об убытках на основе спорных или недостоверных расчетов истца. Остроту этой проблемы может отчасти снять следующее.

Во-первых, не стоит забывать, что применение этого режима возможно только тогда, когда истец смог достоверно доказать, что какие-то убытки у него все-таки возникли, и неопределенность возникает только в отношении точного размера убытков.

Во-вторых, для стабилизации практики доказывания убытков требуется большая аналитическая работа и закрепление, возможно, на уровне правовых позиций Верховного Суда детальных рекомендательных методик по доказыванию убытков. Набрать практику для составления таких "методичек" невозможно в нынешних условиях, когда иски о взыскании убытков - редкие гости в судах. Умозрительно такие рекомендации с достаточной степенью детализации составить крайне сложно. Соответственно, определенное время мы будем платить возможными злоупотреблениями в некоторых спорах за получение крайне важного опыта, накопив который можно впоследствии стабилизировать ситуацию, введя процесс доказывания убытков в некое более предсказуемое русло*(50).

В-третьих, думается, период турбулентности будет недолгим. Достаточно быстро ответчики поймут, что такие иски начинают удовлетворяться. Это простимулирует их вести себя более активно в плане опровержения доказательств истца. Сейчас ответчики по искам об убытках обычно ведут себя крайне пассивно, просто заявляя о недоказанности и рассчитывая на то, что задачу по критической оценке этих доказательств будет реализовывать суд. Теперь же в случае, если суды начнут действительно снижать стандарт доказывания, у ответчиков возникает реальная угроза проиграть такой спор. Это будет вынуждать их активизироваться и в итоге снизит риски вынесения необоснованных решений, так как судье будет проще определить обоснованность иска в условиях состязательности и доказательственной активности обеих сторон.

Так что нам данное решение представляется в целом удачным. Следует сделать только одно уточнение. Во избежание избыточного дестимулирования доказательственной активности истцов имеет смысл установить такой режим взыскания убытков только для тех случаев, когда доказывание своих убытков истцом объективно затруднительно. Иначе некоторые истцы могут начать паразитировать на такой возможности и воздерживаться от доказывания размера своих убытков даже тогда, когда это можно было бы достаточно легко сделать. Таким образом, рассчитывать на инициацию судейского усмотрения в деле определения размера убытков и фактический перенос на ответчика бремени опровержения расчетов истца может только добросовестный истец, который приложил разумные усилия к доказыванию.

Наконец, в части доказывания причинно-следственной связи может несколько помочь закрепление идеи о том, что причинно-следственная связь должна быть доказана не с абсолютной, а с разумной степенью достоверности. По сути, суды должны признавать убытки находящимися в причинно-следственной связи с нарушением тогда, когда истцом представлены доказательства того, что эта прямая связь скорее имеется, чем нет. Если, например, возникновение заявленных истцом убытков является с точки зрения реалий оборота типичным и вполне ожидаемым следствием данного нарушения, суду следует презюмировать наличие причинно-следственной связи. Именно такой критерий определения причинно-следственной связи (теория адекватной причинности*(51)) используется в ряде зарубежных стран (например, в Германии). Сейчас некоторые суды нередко требуют практически абсолютной убедительности доказательств наличия причинной связи, что по гражданским делам в целом не является нормальным.

Могут ли эти изменения в правилах доказывания убытков улучшить положение дел в сфере компенсационной защиты гражданских прав? Безусловно, да. Могут ли они полностью снять проблему? Однозначно нет. Во-первых, отмеченные выше изменения режима доказывания все равно не смогут гарантировать, что у истца получится доказать все возникшие у него убытки (например, косвенные или достаточно отдаленные). Во-вторых, проблемы взыскания убытков кроются не только в завышенном стандарте доказывания, но, как уже отмечалось, и в том, что доказывание субъективной ценности нарушенного права (которая может быть и сугубо нематериальной) во многих случаях объективно невозможно даже с учетом более сбалансированного стандарта доказывания. В-третьих, остается нерешенной проблема исполнения судебных решений о взыскании убытков.

Соответственно, право, которое стремится создать эффективную систему предотвращения гражданских правонарушений, по общему правилу не может ограничивать арсенал доступных правообладателю инструментов защиты только иском о взыскании убытков.

Безусловно, сказанное отнюдь не означает, что вариант, при котором право защищается только мерами полной или ограниченной компенсационной защиты, является абсолютно неприемлемым. В ряде случаев такое решение может быть вполне оправданным с учетом конкретных политико-правовых резонов (например, нарушение автором своего договорного обязательства написать книгу, в отношении которого право в целом обоснованно не считает допустимым иск об исполнении обязательства в натуре). Но, как нам кажется, описанные выше негативные проявления моделей полной и тем более ограниченной компенсационной защиты в качестве единственного варианта защиты прав в достаточной степени очевидны, чтобы по меньшей мере прийти к выводу о том, что в качестве общего правила Liability rule как единственно доступная жертве опция установлена быть не должна (особенно в случае умышленных и явно недобросовестных правонарушений). Разумно предположить, что как минимум в качестве общего правила презумпции правообладатель должен иметь в арсенале средств защиты нечто большее, чем простая компенсация убытков.

2. Модель сверхкомпенсационной защиты

Варианты модели

В контексте вышесказанного не приходится удивляться тому, что в ряде случаев позитивное право некоторых стран начинает защищать отдельные частные права за счет сверхкомпенсационных взысканий. По классификации Г. Калабрези и А. Дугласа Меламеда эта модель защиты может быть отнесена к категории Property rule, так как она нацелена на пресечение правонарушений.

Существует несколько вариантов сверхкомпенсационных частноправовых взысканий. Один из них - это институт карательных убытков (punitive/exemplary damages), распространенный в США в деликтном праве, в области гражданских исков при нарушении антимонопольного законодательства, в некоторых иных сферах, а также ограниченно применяющийся в сфере защиты прав потребителей в случае нарушения некоторых категорий договоров. Известен этот институт и деликтному праву Англии, хотя и применяется он там намного более сдержанно, чем в США*(52).

Суть института карательных убытков состоит во взыскании с лица, совершившего умышленное (иногда и грубо неосторожное) гражданское правонарушение, в дополнение к доказанным убыткам еще и некой карательной компенсации, определяемой в результате умножения размера доказанных убытков на некий коэффициент (далее - мультипликатор)*(53).

В чем смысл такой карательной компенсации?

Во-первых, с экономической точки зрения (т.е. с позиции стимулов к изменению поведения)*(54) такое карательное возмещение не столько адресовано конкретному ответчику, сколько направлено на то, чтобы компенсировать описанную выше проблему дисконтирования потенциальными правонарушителями ожидаемых издержек от привлечения к ответственности на величину вероятности оного. Как мы отмечали выше, чем сложнее привлечь правонарушителя к ответственности и взыскать с него фактические убытки, тем меньше эффект превенции от обычного иска о полной компенсации и тем выше стимулы к нарушению прав других лиц. Для борьбы с этим право иногда дает жертве, которой все-таки удается привлечь отдельного нарушителя к ответственности, возможность взыскать убытки в кратном размере, что в глазах остальных потенциальных нарушителей приводит к увеличению величины ожидаемых издержек. Если право не может существенно повысить вероятность привлечения к ответственности в форме полного возмещения, оно начинает достигать желаемого превентивного эффекта за счет повышения номинального значения санкции. Превентивный эффект от полного возмещения убытков, обеспечиваемого в 100% случаев причинения ущерба, равнозначен эффекту от взыскания карательных убытков в двукратном размере при вероятности привлечения к ответственности в 50%, четырехкратном размере - при вероятности в 25%, десятикратном размере - при вероятности в 10% и т.д.*(55)

Во-вторых, возможность взыскания карательных убытков выступает в качестве стимула к судебной защите гражданских прав и контролю за деятельностью предпринимателей со стороны граждан. Американская правовая система в меньшей степени доверяет этот контроль административным органам и делает акцент на частноправовой модели контроля (private enforcement). Логика здесь такая: меньше компетенции у проверяющих органов, больше возможностей для контроля посредством частной литигации. Но развитие практики контроля через частноправовую защиту своих прав жертвами злостных правонарушений без обращения к органам исполнительной власти сталкивается с серьезной проблемой. Во многих случаях убытки жертв оппортунизма предпринимателей не столь значительны, чтобы создать достаточные стимулы к подаче гражданских исков в условиях, когда литигация требует от граждан больших затрат сил, времени и средств. В связи с этим вместо усиления административного контроля американская правовая система посредством института карательных убытков (а также ряда иных связанных институтов вроде допущения гонораров успеха и коллективных исков) создает институциональные условия для того, чтобы за соблюдение законных прав граждан отвечали сами граждане, получающие хорошие стимулы к инициации защиты своих прав в рамках гражданской литигации. Тем самым институт карательных убытков выступает в качестве элемента системы, в которой частные иски выступают своего рода альтернативой административному контролю*(56). Если издержки активного административного надзора за бизнесом в форме лицензирования, санитарного и иного контроля ложатся тяжким бременем на плечи как добросовестного, так и недобросовестного предпринимателя, то регулирующая роль угрозы взыскания карательных убытков создает ожидаемые издержки в основном только для предпринимателей недобросовестных.

В-третьих, у этого института есть и сугубо этическая задача. Он выполняет функцию инструмента своего рода общественной мести правонарушителю за особо циничные и грубые формы гражданских правонарушений. В США карательные убытки во многих (хотя и далеко не во всех) штатах определяются не судьей, а вердиктом присяжных. Многие из них при определении суммы фиксируют искомый мультипликатор не столько по экономическим соображениям, связанным с вероятностью привлечения к ответственности, сколько просто ориентируясь на свою моральную интуицию и реагируя на степень упречности поведения ответчика, а также его финансовую состоятельность. Чем богаче ответчик, тем более высокий размер карательных убытков может оказаться настолько чувствительным, чтобы он осознал всю упречность своего поведения*(57).

Итак, страх возмещения карательных убытков в теории может удерживать потенциальных нарушителей от оппортунистического и расчетливого попрания прав других лиц. Казалось бы, аккуратное использование такой модели защиты может, действительно, отчасти дезавуировать те недостатки, которые свойственны модели полной компенсационной защиты, особенно в тех случаях, когда другие меры реагирования на правонарушения (например, публично-правовая ответственность) недоступны или крайне неэффективны или вероятность выявления правонарушения и привлечения к ответственности катастрофически мала.

В то же время рецепция института карательных убытков создает множество вопросов, которые не место здесь анализировать. Тут и проблемы этического свойства (очевидное неосновательное обогащение успешного истца и нарушение базового для частного права принципа коррективной справедливости), и экономические проблемы, вызванные, в частности, рисками возрастания по экспоненте недобросовестной судебной активности граждан и, соответственно, неоправданных литигационных издержек в экономике.

Некоторые из указанных проблем на поверку оказываются несколько преувеличенными или не выглядят нерешаемыми. Например, риск взрывного роста литигационных издержек может отчасти компенсироваться тем, что чем более сильный эффект превенции создает угроза сверхкомпенсационных взысканий, тем меньше случаев самих правонарушений и тем меньше поводов для подачи исков*(58). Недобросовестные же иски могут блокироваться за счет более последовательного и полного перенесения расходов выигравшего спор ответчика на проигравшего истца.

Что же до проблемы судебной дискреции, то острота проблемы может быть снята путем установления предельного значения мультипликатора. Так, например, в США в последнее время Верховный суд по деликтным искам склоняется во имя стабильности правоприменения и предотвращения труднопредсказуемых исходов дел о взыскании карательных убытков к введению порога на уровне не более девятикратного соотношения размера карательных убытков и величины реальных убытков. Суд в одном из недавних решений указал, что пропорция соотношения карательных и компенсационных убытков, которая выражается более чем в однозначном числе, должна при отсутствии особых оснований к обратному презюмироваться неконституционной (так называемое правило single digit ratio)*(59). Иначе говоря, соотношение доказанных убытков и карательной компенсации, по мнению суда, по общему правилу должно быть ограничено соотношением 1:9. Многие отдельные штаты США недавно установили еще более низкие пороговые значения соотношения компенсационных и карательных убытков (в ряде штатов карательные убытки не могут превосходить 1, 2, 3 или 4 размера доказанных убытков)*(60). В сфере частных исков за нарушение антимонопольного законодательства США закон допускает умножение суммы доказанных убытков на три (так называемое treble damages rule)*(61).

Нам представляется, что, конечно же, в идеальном мире, в котором лицам доступна вся необходимая информация, оптимальным решением было бы установление судом мультипликатора на уровне, который позволил бы привести размер взыскания к такой величине, при котором обеспечивалась бы 100-процентная превенция. Но в условиях, когда относительно точная информация о проценте вероятности взыскания полного размера убытков суду недоступна, предоставление суду неограниченной дискреции в определении величины мультипликатора было бы вряд ли оправданным. Соответственно, в реальном мире правовой системе, которая решает признать карательные убытки, следует установить некие пороги, в пределах которых суду дозволено мультиплицировать размер реально доказанных убытков.

Вариант с пороговым значением мультипликатора в виде некоего коэффициента к размеру доказанных убытков и предоставлением суду дискреции в определении размера сверхкомпенсационного взыскания в указанных пределах в чистом виде в нашем праве пока не встречается. В то же время близкое (хотя и не идентичное) решение сейчас закреплено в российском законодательстве об интеллектуальной собственности. Взыскание правообладателем с нарушителя фиксированной компенсации вместо обычных убытков предусмотрено в п. 3 ст. 1252 ГК РФ. Причем суду дается право взыскать компенсацию в указанных в соответствующих специальных нормах (ст. 1301, 1311, 1515, 1537 ГК РФ) пределах. Особенность здесь состоит в том, что сам размер компенсации в этих нормах определяется не путем мультипликации размера реальных убытков, а с помощью мультипликации иных финансовых показателей. Например, согласно ст. 1515 ГК РФ за незаконное использование товарного знака с нарушителя может быть взыскана компенсация в двукратном размере рыночной стоимости права использования товарного знака либо в двукратном размере стоимости товара, на котором был незаконно размещен товарный знак. Недавно в постановлении Президиума от 02.04.2013 N 16449/12 ВАС РФ подтвердил, что нормы о конкретных размерах компенсаций устанавливают пределы ответственности и суд с учетом конкретных обстоятельств вправе взыскать меньше.

Кроме того, близкий вариант сейчас закреплен в п. 6 ст. 13 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) в виде нормы о взыскании с коммерсанта, нарушившего права потребителя и отказавшегося от добровольного удовлетворения его требований, штрафа в размере 50% от денежной суммы, в итоге присужденной судом в пользу потребителя. Иначе говоря, мультипликатор, определяющий размер карательной компенсации, здесь установлен на уровне 0,5.

В то же время имеются и иные проблемы. Например, встает вопрос о том, не приведет ли взыскание карательных убытков к избыточному давлению на делинквента в ситуациях, когда одно его правонарушение причинило убытки множеству лиц и каждый из них предъявит иск о взыскании как своих действительных, так и карательных убытков*(62). Достаточно представить себе производителя машин, выпустившего на рынок дефектную продукцию, которая причинила ущерб сотням покупателей. Если каждый в отдельном судебном производстве взыщет с ответчика карательные убытки в значительном размере, то это может привести к избыточному сдерживанию (overdeterrense)*(63). Возможные пути решения этой проблемы (развитие института коллективных исков, допущение только одного случая взыскания карательных убытков за одно правонарушение и др.) требуется серьезно анализировать. Кроме того, требует серьезного изучения вопрос о справедливости взыскания карательных убытков наряду с привлечением к уголовной ответственности (когда таковая применима к нарушителю)*(64). Также следует детально рассмотреть вопрос о степени вины правонарушителя, которая оправдывает применение института карательных убытков (умысел или умысел и грубая неосторожность).

В результате мы далеки от того, чтобы давать какие-то окончательные ответы или призывать немедленно, без скрупулезного политико-правого анализа этот институт рецепировать in toto. В то же время попытки осторожного регулятивного экспериментирования с данным институтом в строго ограниченных областях частного права нам представляются вполне допустимыми.

Второй вариант сверхкомпенсационных взысканий состоит в установлении на уровне закона неустоек, штрафов или иных фиксированных компенсаций, оторванных вовсе от суммы реальных убытков жертвы. На самом деле установление фиксированных неустоек, штрафов или компенсаций не гарантирует, что в итоге их размер окажется выше убытков жертвы, которые она смогла бы взыскать в рамках модели полной компенсации. В реальности убытки жертвы могут быть выше. Проблема эта не столь принципиальна в тех случаях, когда право оставляет жертве выбор между фиксированными штрафами, неустойкой и компенсациями, с одной стороны, и обычным иском о возмещении своих убытков - с другой, либо устанавливает такие штрафы в качестве минимума взыскания убытков. В такой ситуации выбор в пользу фиксированных неустоек, штрафов и компенсаций либо отказ от возможности взыскать убытки в большем размере (при установлении этих санкций в качестве минимума взыскания убытков) в большинстве случаев (хотя и не всегда) будет означать, что убытки жертвы, которые она считает возможным доказать в суде, меньше, чем эти фиксированные величины. Следовательно, с некоторой степенью условности эти фиксированные штрафы, неустойки или компенсации можно считать также разновидностью сверхкомпенсационных взысканий. Сказанное тем более очевидно, когда закон устанавливает "кумулятивные" штрафы, неустойки или компенсации, которые жертва может в полном объеме взыскать наряду со своими убытками.

Вариант с фиксацией предельного размера штрафа, неустойки или компенсации в законе в отрыве от доказанных убытков знаком нашему праву. Так, указанные выше нормы ГК РФ о защите интеллектуальных прав наряду с установлением кратных компенсаций допускают выбор жертвы в пользу взыскания компенсации в фиксированном размере (например, ст. 1515 ГК РФ устанавливает ответственность за нарушение прав на товарные знаки в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб.). О законных неустойках речь более подробно пойдет ниже в той части статьи, которая посвящена моделям защиты договорных прав.

Сфера возможного применения

Права, применительно к которым осторожные регулятивные эксперименты по введению сверхкомпенсационной защиты в виде либо карательных убытков, либо фиксированных штрафов, неустоек или компенсаций могут быть признаны, на первый взгляд, обсуждаемыми, - это прежде всего такие права, вероятность выявления нарушения которых и фактической судебной защиты по модели полной компенсации крайне низка (например, из-за проблем со стимулами к судебной защите у слабой стороны или сложностей в доказывании факта правонарушения или размера фактических убытков). При этом огромное значение имеет правовой мониторинг состояния уровня защищенности прав в соответствующей области. Чем менее благополучно положение дел в сфере безопасности тех или иных прав, тем больше поводов как минимум задуматься о возможности введения карательных компенсаций. Чуткое отношение к реальной юридической практике позволяет своевременно выявить болевые точки, а внимательный их экономический анализ - определить истинные причины такого состояния дел. В ряде случаев, если альтернативные средства лечения не помогают, менее эффективны или просто недоступны, регулятор может оценить возможность и такого радикального для классического частного права средства защиты, как предоставление жертвам права на взыскание карательных компенсаций.

Где же может быть допущена такая форма ответственности?

Потребительское право здесь является наиболее очевидным претендентом на рецепцию института карательных компенсаций. Потребители обладают столь слабыми возможностями судиться с коммерсантами, а зачастую и стимулами к этому (в случае незначительных сумм ущерба), что в силу описанного эффекта дисконтирования это практически развязывает последним руки в отношении попрания прав потребителей*(65). В плане агрегированных величин тот факт, что несколько десятков человек из ста тысяч жертв сотового оператора, который незаконно списал с лицевых счетов этих ста тысяч своих абонентов по 100 руб. и заработал на этом 10 млн. руб., выиграет иск о полном возмещении убытков и вернет себе 100 руб., не может оказать абсолютно никакого сдерживающего эффекта. Эти ожидаемые издержки от проигранных судебных процессов настолько ничтожны, что у оператора (если отбросить фактор деловой репутации и исключить риск привлечения к публично-правовой ответственности) нет никаких поводов воздерживаться от такой махинации. В условиях доступности потребителю права на сверхкомпенсационные взыскания соотношение издержек и выгод для этого оператора будет несколько иным. Если он будет знать, что один абонент, успешно доказавший причинение ущерба, получит с него не 100 руб., а десятки тысяч рублей в качестве карательной компенсации и это создаст стимулы для других подавать такие же иски, то целесообразность оппортунистического поведения будет поставлена под серьезное сомнение.

Существуют ли еще сферы, где такая повышенная ответственность могла бы быть оправданной?

Как нам кажется, есть определенные основания как минимум задуматься над тем, чтобы допустить применение сверхкомпенсационных взысканий и за рамками норм Закона о защите прав потребителей в ситуации некоторых особо предосудительных случаев гражданских правонарушений, а именно случаев, когда нарушение осуществляется в манере, которая позволяет охарактеризовать поведение нарушителя как явно недобросовестное (например, в ситуации, когда правонарушение осуществляется умышленно с целью причинить вред жертве или извлечь неправомерный доход)*(66). Похожее решение предлагается сейчас в рамках проекта реформирования ГК Франции*(67).

Безусловно, реализация этой идеи о более широком применении института карательных компенсаций требует серьезной проработки. Мы не готовы без проведения специального исследования предлагать столь смелый шаг. В то же время есть сфера, применительно к которой основания для такого регуляторного эксперимента особенно серьезны. На наш взгляд, такого рода повышенную ответственность на случай явно недобросовестных правонарушений можно было бы закрепить в отношении случаев, когда жертвой правонарушений оказываются физические лица, а нарушителем - коммерческая организация. В случаях нарушения прав граждан коммерческими компаниями в пользу сверхкомпенсационности имеется весьма серьезный аргумент. Сложности в инициации обычным гражданином судебной защиты, финансирования услуг юристов и ведения длительного процесса во многих случаях подавляют стимулы к подаче исков, что позволяет потенциальным правонарушителям дисконтировать издержки, связанные с планируемым нарушением прав граждан, фактически до нуля (при отсутствии серьезных рисков, связанных с публично-правовой ответственностью, и в условиях принятых в России копеечных присуждений морального вреда).

Особенно уместно введение карательных компенсаций было бы в отношении случаев причинения вреда жизни и здоровью граждан в результате умышленного или грубо неосторожного деликта, совершенного предпринимателями или коммерческими организациями. Российская действительность полна примеров ужасных историй, когда халатность предпринимателей, во имя краткосрочной прибыли цинично игнорирующих требования безопасности своей деятельности и продукции, приводила к гибели или причинению серьезного вреда здоровью людей, зачастую массового характера. Не секрет, что государственный надзор за деятельностью предпринимателей (в том числе лицензирование, санитарный, пожарный надзор и т.п.) крайне неэффективен и сопряжен с колоссальными издержками для предпринимательской активности, обременяя как недобросовестных, так и добросовестных предпринимателей. Уголовная же ответственность нередко возлагается на менеджмент компаний, не обременяя в финансовом плане собственников и не создавая для них стимулы к найму такого менеджмента, который будет относиться к безопасности деятельности своих компаний с должной заботливостью и осмотрительностью. Если же административная ответственность возлагается на само юридическое лицо, ее размер чаще всего оказывается недостаточным для превенции таких правонарушений. Административные штрафы устанавливаются ex ante и ограничивают суды в возможности определения суммы, способной осуществить превенцию соответствующего правонарушения данной категорией предпринимателей.

В связи с этим интенсификация использования частноправовых карательных взысканий за грубо неосторожное (и тем более умышленное) причинение предпринимателями вреда здоровью и жизни граждан могла бы оказаться крайне уместной. Просто нелогично, что закон дарует право на сверхкомпенсационные взыскания потребителю на случай нарушения его договорных прав при покупке телевизора, но отказывается даровать аналогичное право гражданам на случай причинения их жизни или здоровью ущерба в результате грубой неосторожности или умысла коммерческой компании.

Некоторые выводы

Таким образом, на наш взгляд, право может устанавливать, что в случае некоторых типов правонарушений к нарушителю может применяться один из двух вышеописанных вариантов карательных сверхкомпенсационных взысканий. Угроза применения таких карательных санкций неминуемо повысит уровень защищенности гражданских прав, увеличит вероятность того, что жертва сможет де-факто возместить свои реальные убытки, несмотря на сложности в их доказывании, а также создаст для потенциального нарушителя, рассматривающего целесообразность нарушения, дополнительные стимулы к тому, чтобы склониться к выбору в пользу уважения прав ближнего и вступления с ним в ex ante переговоры по поводу их выкупа*(68).

Безусловно, и вариант с карательными убытками, и вариант с фиксированными в законе штрафами и компенсациями могут в конкретной ситуации не обеспечивать 100-процентную превенцию. Так, например, очевидно, что в рамках американского варианта установления порогового значения мультипликатора посредством single digit ratio тогда, когда величина вероятности привлечения нарушителя к полной компенсационной ответственности равна, скажем, всего 5%, превенция правонарушений не будет эффективно осуществлена. В таких случаях даже десятикратный размер убытков не будет достаточным для того, чтобы нивелировать проблему дисконтирования и обеспечить искомый 100-процентный уровень превенции*(69). То же можно сказать и о фиксированных штрафах. В то же время в условиях, когда идеальное решение недоступно, некоторое приближение к идеалу лучше, чем стояние на месте.

Но серьезные проблемы в применении этих инструментов исключают, как минимум на данный момент, реальную возможность широкого применения этого законодательного приема за рамками отдельных строго ограниченных областей. Допущение более широкого использования карательных денежных компенсаций в сфере гражданских правонарушений возможно только после серьезного изучения всех релевантных издержек и выгод от принятия такого решения. Так что рассчитывать на карательные компенсации как на универсальное решение проблемы превенции правонарушений вряд ли приходится.

3. Модель реституционной компенсационной защиты

Наконец, последняя из обсуждаемых здесь моделей компенсационной защиты состоит в возмещении жертве той выгоды, которую из факта нарушения извлек нарушитель. С точки зрения классификации Г. Калабрези и А. Дугласа Меламеда этот институт может быть также отнесен к категории Property rule, так как его цель состоит в превенции правонарушений*(70).

Это средство защиты (disgorgement of profits) известно некоторым правопорядкам как санкция за некоторые формы деликтов и нарушение прав на интеллектуальную собственность*(71), реже договорных прав и в некоторых иных сферах. При этом в разных областях частного права степень распространения этой формы компенсации разная. Например, если в сфере деликтного права или нарушения прав на интеллектуальную собственность*(72) такой иск признается во многих странах, то в сфере договорного права ситуация иная и такая форма компенсация признается далеко не везде*(73). В рамках Проекта общей системы координат европейского частного права 2009 г. (Draft Common Frame of Reference, далее - DCFR) упоминание о праве жертвы взыскать с нарушителя извлеченный из нарушения доход отсутствует применительно к нарушениям договоров*(74), но присутствует в отношении деликтной ответственности*(75). Особенность российского ГК состоит в том, что такая форма расчета компенсации признана как универсальная и применяемая для любых случаев нарушения гражданских прав (абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК).

Не вдаваясь в углубленный анализ этого института, заметим, что нам решение российского законодателя видится вполне оправданным. Мы не видим убедительных политико-правовых причин, почему в случае как деликта, так и нарушения договора, причем как умышленных, так и просто виновных (а тогда, когда закон допускает безвиновную ответственность, еще и произошедших в силу случая), правонарушитель может оставить себе выгоду, извлеченную из факта правонарушения. Как нам представляется, любой доход, извлеченный из факта правонарушения, является неосновательным обогащением правонарушителя. Следует считать, что он извлекал его не для себя, а для реального правообладателя. И именно поэтому этот доход должен быть передан последнему.

Так как правообладатель защищает себя не путем возмещения своих убытков, а путем истребования того дохода, который смог извлечь из факта нарушения нарушитель, рассматривать эту меру как разновидность возмещения убытков вряд ли логично. По сути, этот институт, с одной стороны, близок институту неосновательного обогащения, а с другой - является разновидностью модели карательной компенсации. Его отличие от классической карательной компенсации лишь в том, что размер присуждения определяется не произвольно судом или на основе некоего фиксированного в законе показателя, а путем обращения к величине фактически извлеченного нарушителем дохода.

В этическом плане в основе данной регулятивной идеи лежит хорошо известный принцип недопустимости извлечения обогащения из своего правонарушения. Как справедливо указано в п. 4 ст. 1 ГК РФ и предписывает известный принцип справедливости, никто не может извлекать выгоду из своего незаконного поведения.

В экономическом же плане такая мера направлена на лишение нарушителя стимулов к совершению правонарушения и пресечение эффективных правонарушений, когда выгода нарушителя превышает убытки жертвы. Классический пример реализации этой превентивной функции данного института представляет нам относительно недавнее решение Верховного суда Германии, которым он присудил таблоид к возмещению сверхкомпенсационных убытков в пользу принцессы Монако за публикацию ее сфальсифицированного интервью. Суд учел тот факт, что доходы таблоида от такого рода ложных сенсаций куда больше, чем возможные убытки истицы, и, соответственно, взыскание в ее пользу лишь реального размера убытков не будет оказывать должное превентивное воздействие на ответчика*(76).

Сторонники теории эффективного нарушения, вполне естественно, обычно критикуют этот институт, так как видят в нем угрозу для перспектив эффективных правонарушений. Но, как мы выше постарались показать, мы выступаем категорическими противниками теории эффективного нарушения и считаем это словосочетание своего рода оксюмороном. В связи с этим наша оценка института взыскания доходов нарушителя крайне позитивная.

Безусловно, тот факт, что взыскиваемая с нарушителя выгода направляется в доход жертвы, может привести к ее неосновательному обогащению. Ведь отнюдь не факт, что она, обладая этим правом, могла бы извлечь такую же выгоду. Право дарует жертве такую возможность выиграть от предприимчивости нарушителя даже тогда, когда при попытке взыскать ту же сумму с нарушителя в рамках иска о возмещении убытков в виде упущенной выгоды она могла бы и не преуспеть. В то же время очевидно, что этические и экономические соображения восстают против того, чтобы оставить эту выгоду нарушителю и тем самым поощрить его на аналогичное поведение в будущем. Куда же направить этот неправомерный выигрыш? Идея с обращением данной суммы в бюджет выглядит несколько экзотично. Поэтому не удивительно, что, выбирая между некоторым возможным неосновательным обогащением жертвы и абсолютно неприемлемым неосновательным обогащением правонарушителя, право некоторых стран из двух зол выбирает первое как меньшее.

Может быть, эта модель защиты, тем более прямо закрепленная в российском ГК, и есть адекватная альтернатива не всегда эффективно работающей модели полной компенсационной защиты, и причем альтернатива, не сопряженная с теми сложностями в определении величины взыскания, с которыми мы сталкиваемся при попытке введения иных карательных сверхкомпенсационных санкций? Теоретически угроза взыскания всей выгоды от правонарушения в качестве барьера на пути оппортунистического попрания гражданских прав и стимула к цивилизованным переговорам действительно куда точнее, чем институт карательных убытков, основанный на фиксированном или гибком мультипликаторе, или вариант законодательной фиксации размера компенсаций. Опять же в теории у потенциального нарушителя не будет никаких оснований нарушать право, если вся выгода от этого у него будет изъята.

Но, к сожалению, реальная действенность такого инструмента превенции правонарушений не очень высока. Причины здесь ровно те же, что и в случае с полной компенсацией, и лежат в плоскости проблем с доказыванием. Причем в данном случае эти проблемы куда более серьезны. Если доказать свои собственные убытки крайне сложно, то доказать, что нарушитель извлек из факта нарушения ту или иную выгоду, еще сложнее. Безусловно, в некоторых редких случаях ситуация будет обратной. Например, когда продавец недвижимости вместо того, чтобы переоформить ее на покупателя, заключил сделку по более высокой цене с другим лицом и успел переоформить на него недвижимость, первоначальный покупатель, столкнувшийся с нарушением своих договорных прав, в ряде случаев (при условии фиксации во втором контракте реальной цены) может достаточно легко доказать размер незаконного дохода продавца. Но в большинстве ситуаций доказать как сам факт наличия этого незаконного дохода, так и его размер крайне проблематично в силу отсутствия у истца доступа к необходимой информации. Кроме того, никуда не исчезают и проблемы с исполнением решений о взыскании денежных средств.

В связи с этим не удивительно, что случаи успешного применения в российской судебной практике этого средства защиты буквально единичны.

В краткосрочной перспективе вряд ли можно принципиально изменить действенность этого способа защиты теми или иными правовыми реформами. Данная модель защиты еще очень долго будет на первый взгляд привлекательной, но труднореализуемой опцией. Поэтому надеяться на то, что она в обозримом будущем может всерьез решить свойственные классической модели взыскания убытков проблемы хронической недокомпенсации и недостаточной превенции, вряд ли стоит.

4. Общая оценка регулятивного эффекта режима компенсационной защиты

Резюмируя написанное выше, следует констатировать, что режим компенсационной защиты и две из четырех вытекающих из него моделей компенсации (полной и ограниченной) в целом в большинстве случаев не способны обеспечить эффективное ex post восстановление нарушенных прав за счет денежной компенсации и в результате не могут оказать достаточно эффективное ex ante сдерживающее воздействие на поведение потенциального правонарушителя и лишить его стимулов к оппортунистическому попранию прав. Более того, в тех случаях, когда полная компенсационная защита является единственным вариантом защиты права, это стимулирует совершение правонарушений.

В то же время карательно-компенсационная модель способна справиться с задачами и восстановления попранного экономического интереса жертвы, и превенции правонарушений намного более успешно. Но эта модель требует осторожной проработки деталей ее режима и разрешения массы противоречий и проблем, которые она создает. На данном этапе такая модель, на наш взгляд, вряд ли может быть признана в качестве универсальной и может быть применена в качестве "радикального лекарства" в отдельных областях частного права, в которых наблюдаются особенно острые проблемы с эффективностью обычной компенсационной защиты гражданских прав.

Но даже в тех ограниченных сферах, где можно допустить институт карательных компенсаций, эта модель далеко не всегда способна создать достаточные стимулы к подавлению неэффективных правонарушений. Когда вероятность понести ответственность крайне низка (в том числе из-за сложностей в доказывании убытков), потенциальный правонарушитель может вполне обоснованно посчитать, что даже использование судом при рассмотрении спора фиксированного в позитивном праве мультипликатора или взыскание закрепленных в законе штрафов может хотя и повысить величину ожидаемых издержек, но не настолько, чтобы их размер сравнялся по своему значению с уровнем реальных убытков жертвы. Что уж говорить о ситуации, когда речь изначально идет об эффективных правонарушениях, в которых выгода нарушителя в принципе превышает убытки жертвы. Здесь, чтобы добиться превенции правонарушений, необходим еще более высокий уровень мультипликатора или еще более высокий уровень прописанных в законе штрафов; соответственно, риски того, что даже карательная компенсация окажется недостаточно эффективным механизмом превенции, возрастают.

Модель реституционной защиты как альтернативный способ расчета компенсации может в теории лишить потенциального нарушителя выгод от оппортунизма, подавить стимулы к совершению как эффективных, так и неэффективных нарушений и склонить потенциального нарушителя к переговорам о добровольном отчуждении права. В то же время на практике эта модель оказывается малоэффективной из-за еще больших сложностей в доказывании, чем те, которые возникают при взыскании полной компенсации.

В результате в случае, когда компенсационный режим защиты является единственным механизмом, стоящим на страже гражданских прав, и при этом право не признает модель сверхкомпенсационных взысканий в этой сфере либо использует недостаточное для обеспечения 100-процентной превенции значение мультипликатора или уровень фиксированного штрафа, а вероятность успешного доказывания уровня неправомерного дохода нарушителя невелика, потенциальному нарушителю (если его не сдерживает фактор репутационного давления и интернализированные им социальные нормы) в большинстве случаев оказывается выгодным не вступать с правообладателем в переговоры о добровольном отчуждении этих прав. Вместо этого ему выгоднее совершать как эффективные, так и неэффективные правонарушения, отсрочивая момент расплаты до вступления в силу судебного решения и перекладывая на истца бремя доказывания своих убытков, а на суд - бремя определения размера этого компенсационного платежа.

Что же в реальности предотвращает полную катастрофу в сфере охраны гражданских прав? Ведь реальность все же не вполне соответствует описанной драматической картине. В первую очередь это описанный выше фактор индивидуальной честности и страха перед репутационным давлением. Во вторую очередь нарушения происходят далеко не всегда еще и потому, что иногда ожидаемые выгоды от нарушения все-таки не оказываются выше ожидаемых издержек. В ряде случаев даже с учетом менее чем 100-процентной вероятности взыскания полного размера убытков ожидаемый размер таких издержек для нарушителя превысит ожидаемые выгоды от нарушения. В таких ситуациях нарушение не имеет экономического смысла. Наконец, в третью очередь нельзя забывать и о том, что в ряде случаев помимо гражданско-правовой ответственности нарушитель может понести и публично-правовую ответственность.

5. Роль публично-правовой ответственности

Как уже отмечалось, одна из основных целей публично-правовой (уголовной и административной) ответственности состоит в превенции неправомерного поведения. Относительно тех составов уголовной и административной ответственности, которые используются в случае нарушения гражданских прав (например, преступления против личности или имущества граждан и юридических лиц), применение публично-правовых санкций дополняет гражданскую ответственность и в теории может обеспечить тот превентивный и оздоравливающий эффект, который меры частноправовой компенсации (за исключением сверхкомпенсационных взысканий в некоторых случаях) обеспечить часто не в состоянии по определению.

В то же время восстановительный потенциал таких мер нулевой. Уголовная или административная ответственность в экономическом плане не восстанавливают нарушенный экономический баланс в отношениях между правообладателем и нарушителем. Если и можно говорить о некоем восстановлении, то в чисто моральном аспекте (удовлетворение чувства мести от легального причинения вреда нарушителю в ответ на совершенное правонарушение). Именно поэтому публично-правовая ответственность не может полностью заменить собой частноправовые меры компенсационной защиты и снять проблему хронической недокомпенсации.

Превентивная же роль публично-правовой ответственности в реальности может быть как вполне существенной, так и крайне незначительной. Все зависит от серьезности самих мер уголовной или административной ответственности и процента вероятности выявления состава правонарушения и фактического привлечения к ответственности. Тут работает все та же предсказательная модель Г. Беккера, описанная нами выше. При условии, что речь идет о рационально осуществленных, умышленных преступлениях и административных правонарушениях, поведение потенциального правонарушителя в определенной и достаточно значительной степени поддается воздействию за счет изменения уровня ожидаемых издержек неправомерного поведения. Эти издержки в виде номинального значения грозящей ответственности, умноженного на процент вероятности быть уличенным и привлеченным к ней, могут быть как сугубо материальными (например, денежный штраф), так и неимущественными или имеющими имущественную составляющую в качестве побочного эффекта (например, лишение свободы). Соответственно, государство может ослаблять или усиливать превентивный эффект публично-правовой ответственности по таким правонарушениям либо повышая раскрываемость и вероятность вынесения обвинительного приговора, либо повышая тяжесть самого наказания.

Следовательно, чувствительный эффект превенции при применении публично-правовой ответственности за нарушение гражданских прав будет возникать при условии, что риск быть привлеченным к такой ответственности по своему ожидаемому значению будет равен или превысит выгоды нарушителя от правонарушения. С учетом того, что в подавляющем числе случаев жертве будет параллельно доступен и гражданский иск о компенсации убытков, эта гражданско-правовая составляющая ожидаемых издержек нарушителя должна быть добавлена к публично-правовой. В итоге суммирования превентивного эффекта частноправового и публично-правового режимов защиты мы получаем общий кумулятивный показатель сдерживания нарушений гражданских прав.

В целом следует признать, что применение публично-правовой ответственности в дополнение к компенсационным мерам частноправовой защиты неминуемо повышает уровень защищенности прав и снижает вероятность их нарушения. Стоит ли в этих условиях оставить частное право в покое и доверить реализацию задачи по превенции нарушения гражданских прав исключительно праву публичному?

Некоторые действительно считают, что превенция правонарушений не есть задача частного права и последнее не может строить систему защиты гражданских прав, руководствуясь, грубо говоря, задачей устрашения потенциальных правонарушителей за счет урока, преподаваемого фактическим правонарушителям. С точки зрения таких юристов, задача по превенции нарушения гражданских прав - это вопрос сугубо публичного права. Соответственно, по их мнению, решать проблему недостаточной превенции за счет классического иска о взыскании убытков следует путем повышения публично-правовой ответственности и уровня раскрываемости соответствующих преступлений и административных правонарушений. На замечание о том, что далеко не все случаи нарушения гражданских прав в принципе составляют состав того или иного уголовного преступления или административного правонарушения (например, большинство случаев нарушения договоров), сторонники описанной позиции ответили бы, что необходимо просто ввести соответствующий состав в УК РФ или Кодекса об административных правонарушениях.

Такой взгляд, безусловно, имеет право на существование, но мы его не разделяем по целому ряду причин.

Без сомнения, дополнение мер компенсационного характера средствами публично-правовой ответственности в ряде случаев может быть вполне оправданным. В качестве примера можно привести активную деятельность Роспотребнадзора по привлечению коммерческих организаций к ответственности за нарушения прав потребителей, во многом компенсирующую слабые возможности отдельных потребителей защищать свои права в рамках сугубо частного права и индивидуального гражданского процесса.

В то же время панацеей эта стратегия вряд ли может являться. Применение публично-правовой ответственности требует куда большего вовлечения в процесс наложения санкций государственного аппарата. Если в случае с частноправовыми санкциями государственный аппарат задействован в основном в виде судебных органов и в ряде случаев - судебных приставов, то при публично-правовом режиме защиты бюрократический аппарат вовлекается в работу по защите прав намного более интенсивно (полиция, органы следствия, прокуратура, суды). При этом сама процедура преследования в меньшей степени зависит от частной инициативы жертвы и в куда большей степени - от системы стимулов в работе этих органов власти. С учетом того, что у последних стимулы к эффективной защите прав частных лиц естественным образом ниже, эффективность такой модели достижения желаемого эффекта превенции в ряде случаев недостаточна. В тех же странах, где государственный аппарат в целом крайне неэффективен, действенность такой модели превенции еще менее очевидна. Российские органы власти, ответственные за обеспечение публично-правового преследования правонарушений, далеки от совершенства и с трудом справляются со своими основными задачами. Бездумное расширение их компетенции нельзя признать оправданным.

Это отнюдь не значит, что публично-правовая ответственность не способна исполнять свою превентивную роль применительно к случаям нарушения частных прав граждан, но показывает нам, что полагаться в деле превенции правонарушений исключительно на эту ответственность вряд ли целесообразно, если мы действительно заботимся о формировании в стране правопорядка и обеспечении защищенности прав граждан. В условиях, когда публично-правовой механизм противодействия гражданским правонарушениям к тому же еще и никак не решает проблему недокомпенсации, мы просто вынуждены искать именно внутри частного права ресурсы для роста уровня превенции случаев нарушения гражданских прав и минимизации случаев причинения некомпенсируемого вреда. Это касается и тех правонарушений, за которые в рамках действующего права частноправовая компенсационная модель защиты дополняется ответственностью публично-правовой, и тем более тех случаев нарушения гражданских прав, которые не охватываются существующими составами уголовного преступления или административного правонарушения.

Настоящая статья нацелена на решение именно этой задачи. Так что в дальнейшем анализ сдерживающей роли публично-правовой ответственности мы оставим за скобками.

6. Промежуточные итоги

Как мы видим, во многих случаях компенсационный режим защиты гражданских прав даже в рамках его сверхкомпенсационной модели (там, где она является приемлемой) и даже в совокупности с публично-правовой ответственностью (там, где она применима) не способен ни гарантировать полное возмещение убытков жертвы, ни обеспечить 100-процентную превенцию гражданских правонарушений. Безусловно, существует очень большой ресурс потенциальной оптимизации различных моделей компенсационной защиты (например, введение сверхкомпенсационных взысканий на случай некоторых видов гражданских правонарушений, снижение стандартов доказывания по делам о взыскании убытков и т.п.). Но даже при его реализации многие жертвы правонарушений не смогут восстановить свой экономический интерес, а многие потенциальные правонарушители сохранят стимулы к неправомерному поведению.

Должно ли право смириться с этими проблемами и признать их неизбежными? Или существуют иные варианты защиты, которые могут способствовать их решению? Наш ответ состоит в том, что такой вариант имеется и заключается он в развитии режима абсолютной защиты гражданских прав. Далее мы постараемся его подробнее проанализировать.

III. Регулирующее воздействие режима абсолютной защиты

1. Описание режима

Как было отмечено выше, принципиальное отличие режима абсолютной защиты гражданских прав состоит в том, что жертва получает возможность защищаться не путем взыскания с нарушителя денежной компенсации, размер которой может быть меньше, равен или больше ценности нарушенного права, а посредством буквального восстановления утраченного права или блокирования нарушения.

В основе реализации таких мер защиты, как виндикация или негаторный иск в вещном праве, оспаривание корпоративных решений в корпоративном праве, оспаривание сделок, совершенных в нарушение договорных запретов, или иск о присуждении к исполнению договорного обязательства в натуре в праве договорном, лежит идея буквального (в натуре) восстановления попранного права.

Если же право допускает негаторный иск, принцип следования в аренде или различные судебные запреты на случай нарушения негативных обязательств, то оно предоставляет управомоченному лицу легальные возможности по блокированию либо самого факта правонарушения, либо продолжения неправомерного поведения нарушителя.

Безусловно, далеко не всегда гражданские права могут быть в принципе восстановлены в натуре или соответствующие правонарушения заблокированы. Например, у жертвы состоявшегося деликта в форме причинения вреда здоровью или имуществу нет такой возможности. И в таких случаях все, что ей остается, это прибегнуть к мерам компенсационного характера или пытаться привлечь делинквента к публично-правовой ответственности. Но в ряде других ситуаций абсолютная модель защиты права в принципе теоретически может быть реализована.

И здесь как раз и возникает вопрос о том, во всех ли подобных случаях право должно даровать жертве такие инструменты защиты в качестве альтернативы или дополнения к универсально доступной компенсационной защите. Каковы основные преимущества абсолютного режима защиты прав?

Во-первых, при реализации этих мер отпадает или становится менее актуальной проблема квантификации ущерба интересам правообладателя и, соответственно, риск недокомпенсации. Право лица восстанавливается в натуре, или посягательство на его нарушение пресекается иным образом. В итоге уменьшается возможность того, что из-за ошибки суда в определении размера денежного суррогата нарушенного права интерес правообладателя останется не защищенным в полной мере. В рамках таких условий снижается вероятность того, что будет нарушен принцип Парето-эффективности.

Во-вторых, в результате меняются стимулы к поведению у потенциального нарушителя. Угроза столкнуться с решением суда о буквальном восстановлении прав правообладателя или блокированием неправомерного поведения несколько снижает стимулы к оппортунистическому попранию гражданских прав и повышает вероятность того, что "претендент" вместо этого либо вовсе воздержится от правонарушения, либо будет добиваться согласия правообладателя на отчуждение права в рамках переговоров о выкупе. Оборот же частных прав на основе добровольных, а не принудительных трансакций и есть тот искомый идеал, достижение которого является нашей целью. Этот режим обеспечивает более высокий уровень правовой защищенности и превенции гражданских правонарушений. Это предотвращает издержки "денормализации" и "деморализации" оборота, формирует культуру уважения гражданских прав.

В-третьих, этот режим за счет подавления стимулов к правонарушениям предотвращает огромные литигационные издержки участников оборота по искам о взыскании убытков и бюджета - по разрешению подобных споров. Рыночный механизм способен в большинстве случаев разрешить проблему Парето-улучшающего перераспределения прав и благ на основе добровольных сделок намного с меньшими социальными издержками, чем возложение этой функции на суды*(77).

Но тут следует иметь в виду, что даже тогда, когда режим абсолютной защиты в теории возможен, его далеко не всегда целесообразно реализовывать. Каждый из конкретных инструментов абсолютной защиты имеет свои собственные политико-правовые недостатки. Например, решение о присуждении к исполнению некоторых обязательств в натуре нередко проблематично реализовать на практике на стадии исполнительного производства, оно зачастую провоцирует серьезные этические вопросы о пределах допустимого вторжения суда в сферу частной автономии. Соответственно, не будем спешить из наших сугубо общих политико-правовых тезисов делать однозначные заключения применительно к тем или иным инструментам абсолютной защиты. Для целей настоящей статьи достаточно просто зафиксировать, что доступность для правообладателя средств абсолютной защиты имеет отмеченное крайне важное позитивное значение. В российских реалиях, в которых компенсационная модель защиты работает из рук вон плохо, это существенное преимущество мер абсолютной защиты перед мерами компенсационными приобретает особую актуальность.

Так, например, когда многие российские юристы ратуют за максимальное снижение возможностей по оспариванию сделок корпораций и внутренних корпоративных решений, ущемляющих права акционеров (например, крупных сделок и сделок с заинтересованностью), и настаивают на том, что их права должны защищаться преимущественно иском о взыскании убытков с директора, в этом, действительно, на первый взгляд есть смысл. Риск оспаривания крупных сделок и сделок с заинтересованностью при нарушении директором процедур их внутреннего согласования усложняет оборот, провоцируя повышение трансакционных издержек контрагентов на проверку соблюдения соответствующих процедур согласования. Но, с другой стороны, лишение акционеров возможностей по оспариванию сделок с предложением защищаться за счет иска об убытках к менеджменту компании в условиях современного состояния дел в области взыскания убытков содержит известную долю злой иронии. При крайне низком проценте вероятности того, что все причиненные убытки будут доказаны и взысканы судом, а само решение, вынесенное против директора (физического лица), - исполнено, восстановление экономического положения жертвы за счет денежной компенсации в полной мере вряд ли будет происходить часто, а превентивный эффект может оказаться крайне недостаточным. Из сказанного не следует спешить делать какие-то однозначные выводы. Но это повод задуматься над тем, стоит ли так легко расставаться с абсолютной альтернативой защиты корпоративных прав и ограничивать арсенал средств защиты акционеров исключительно компенсационными мерами.

Как нам кажется, осознание юристами значения мер абсолютной защиты гражданских прав как важного инструмента стимулирования цивилизованной практики согласованного отчуждения прав и противоядия против оппортунистического их попрания может помочь более объективно смотреть на вопросы правовой реформы и лучше просчитывать их последствия.

Вероятно, есть основания считать, что доступность правообладателю абсолютных средств защиты (как минимум там, где их в принципе можно помыслить) следует признать опровержимой нормативной презумпцией, опровергаемой тогда, когда против этого будут приведены веские политико-правовые доводы. Разбор всех конкретных контрдоводов против различных моделей абсолютной защиты различных гражданских прав не входит в наши задачи в рамках настоящей статьи, так как потребует углубленного анализа каждого средства абсолютной защиты в отдельности в контексте соответствующей области частноправового регулирования. Поэтому далее мы остановимся на одном общем контрдоводе, который, по мнению Г. Калабрези и А. Дугласа Меламеда, способен подтолкнуть правовую систему к отказу от абсолютной защиты некоторых видов гражданских прав (когда она в принципе в теории возможна) и допущению лишь компенсационной модели защиты.

2. Затруднительность ex ante переговоров как условие для применения сугубо компенсационной модели защиты

Согласно выводам Г. Калабрези и А. Дугласа Меламеда одним из оснований для исключения режима защиты на основе Property rule и ограничения возможностей правообладателя только полной компенсационной защитой по модели Liability rule является ситуация, когда индивидуальное согласование добровольной сделки по отчуждению соответствующих прав либо невозможно, либо крайне затруднительно в силу высоких трансакционных издержек. Насколько этот тезис обоснован?

Действительно, если индивидуальное согласование ex ante отчуждения права невозможно или крайне затруднительно (например, если переговоры осложнены множественностью задействованных лиц и проблемой стратегического поведения), те политико-правовые соображения в пользу режима абсолютной защиты, которые связаны со стимулированием добровольных трансакций, сопряженных с меньшим риском недокомпенсации правообладателя, несколько теряют свою актуальность. Применение в таких ситуациях режима абсолютной защиты будет означать, что позитивное право просто будет фактически блокировать оборот прав, намертво привязывая их к существующим правообладателям и мешая потенциальному приращению экономического благосостояния за счет взаимовыгодного обмена (т.е. возмездному переходу прав в руки тех, кто ценит их выше и в принципе готов заплатить больше). В теории отсутствие абсолютной защиты в таких ситуациях позволяло бы выходить из тупика, вызванного сложностями в ex ante согласовании отчуждения прав, за счет дарования претенденту права на принудительный выкуп этих прав с условием уплаты компенсации, определяемой судом ex post.

С одной стороны, на эти замечания можно заявить, что описанный недостаток режима абсолютной защиты в отношении ситуаций затруднительности индивидуальных ex ante переговоров не столь драматичен. Безусловно, это блокирует некоторое число потенциально эффективных принудительных трансакций, но одновременно пресекает (за счет полного исключения проблемы недокомпенсации при определении судом размера убытков) риск совершения ряда принудительных трансакций, отнюдь не эффективных по своим результатам. Определить однозначно, что упущенные возможности прирастить общее экономическое благосостояние в первом случае перекрывают реальные некомпенсированные убытки во втором, достаточно проблематично. Соответственно, если на основе экономического анализа предпочесть один из двух вариантов затруднительно, надежнее придерживаться описанной выше презумпции, согласно которой должна быть возможность защиты гражданских прав в рамках режима абсолютной защиты (как минимум там, где такая защита в принципе возможна).

Кроме того, не стоит забывать, что правовая среда, в которой право лица может быть выкуплено принудительно, в долгосрочном плане порождает те самые издержки "денормализации" и "деморализации", подрывает уверенность граждан в защищенности своих прав, а значит, является крайне спорным способом обеспечить экономическое развитие. Достаточно представить себе перспективы правовой системы, в которой над инвесторами постоянно нависала бы реальная угроза силового отобрания их собственности, а в качестве утешения предлагалось бы положиться на способность суда адекватно определить денежную компенсацию.

С другой стороны, видимо, в некоторых исключительных ситуациях затруднительности индивидуального согласования проблема блокирования потенциально эффективных трансакций, способных значительно повысить экономическое благосостояние, может быть настолько острой, что праву иногда стоит закрыть глаза на риск недокомпенсации.

Пример с принудительным выкупом земель под строительство инфраструктурных проектов мы уже приводили при описании статьи Г. Калабрези и А. Дугласа Меламеда. При наличии множества раздробленных участков, подлежащих выкупу, индивидуальное согласование между тысячами или даже миллионами потенциальных пользователей новой магистрали, олимпийского объекта или городского парка, с одной стороны, и сотнями владельцев небольших участков земли - с другой, становится крайне затруднительным в силу рисков стратегического поведения членов обеих заинтересованных групп (использования ими стратегий holdout и freeriding). Отсюда предоставление государству (муниципалитету) функции посредника, навязывающего обоим группам лиц принудительные трансакции (собирая налог с одних и в судебном порядке выкупая на него землю у других).

Думается, могут быть и иные резоны лишать некоторые права в определенных случаях теоретически возможной абсолютной защиты и делать их доступными для принудительного выкупа помимо проблемы затруднительности/невозможности индивидуального согласования. Некоторые из них могут быть как экономического, так и этического свойства.

Например, возьмем ситуацию обременения недвижимости сервитутом в судебном порядке. По сути, в силу российского права (п. 3 ст. 274 ГК РФ) один собственник, нуждающийся в обременении недвижимости другого собственника, помимо воли последнего навязывает ему трансакцию в нарушение принципа свободы договора и неприкосновенности частной собственности. Зарубежные правопорядки в ряде исключительных случаев (судя по доступным нам источникам, в намного более ограниченном масштабе, чем тот, который вытекает из п. 3 ст. 274 ГК РФ) также допускают такие недобровольные обременения недвижимости в пользу частного лица в форме сервитута, вводимого судебным решением, или посредством альтернативных вариантов принудительного возмездного ограничения права собственности (как правило, в ситуации, когда земельный участок не имеет прямого доступа к дороге или реке и собственник в судебном порядке добивается права прохода, а также в некоторых иных определенных в законе случаях)*(78).

В подобных ситуациях фактически закон отказывает собственнику недвижимости в защите его права собственности в рамках режима абсолютной защиты (например, посредством негаторного иска), когда сосед желает не отнять его, а лишь обременить, и соблюдается ряд дополнительных условий. Все, на что собственник в таком случае может рассчитывать, это получение компенсации, размер которой будет определен судом. Иначе говоря, речь идет о том, что право собственника, против которого вводится такой принудительный сервитут, в этом аспекте защищается от подобных претензий соседа по принципу Liability rule*(79).

Объяснить такое решение в плоскости проблемы затруднительности достижения соглашения достаточно сложно. Безусловно, лица, обладающие соседними участками земли и вступающие в переговоры в отношении введения сервитута, часто сталкиваются с проблемой ситуативного монополизма и неравенства переговорных возможностей. Часто у землевладельца просто нет другого доступа к федеральной трассе или реке, кроме как через участок соседа. Это делает последнего ситуативным монополистом. Добровольное контрактирование в условиях ситуативного монополизма в целом вполне возможно, хотя и несколько более затруднено, чем в условиях конкуренции. Монопольное положение одного из собственников будет означать лишь то, что для получения согласия на данный сервитут придется заплатить куда больше, чем если бы у истца было множество вариантов и имелись бы рыночные условия. Кроме того, нельзя не признать, что в ряде случаев добровольная сделка может не состояться в принципе из-за иррационального упрямства собственника или отсутствия у соответствующей стороны достаточных средств для удовлетворения финансовых аппетитов соседа. Например, наложение сервитута может принципиально не причинять собственнику никаких издержек вовсе, или предложенная плата будет намного превосходить его убытки от обременения своей недвижимости, но собственник будет отказывать в заключении соглашения о сервитуте из личной неприязни к соседу или элементарного самодурства. Видимо, право, допуская принудительное установление сервитута по суду в ситуации острой необходимости, пытается тем самым исключить обесценение и невозможность эффективного использования такого ценного ресурса, как земля (которые могут произойти в случае недостижения добровольного соглашения), а также предотвратить эксплуатацию неравенства переговорных возможностей с целью извлечения монопольной выгоды. Эти цели право обеспечивает путем ограничения свободы договора и священности права собственности.

Безусловно, сама возможность навязывания принудительной трансакции одному лицу только лишь в силу того, что у другого имеется большая в ней необходимость, вызывает массу серьезных вопросов, включая и чисто конституционный аспект. Когда такие принудительные трансакции навязываются государством в публичных интересах (национализация, реквизиция, выкуп земли под инфраструктурные проекты и т.п.), политико-правовая логика ограничения частной собственности может быть более или менее понятна. Но принудительное введение сервитута может осуществляться не в публичных интересах, а в пользу одного конкретного лица. По сути, частный интерес одного лица оказывается достаточным основанием для вторжения в сферу частной автономии другого лица. Почему собственник недвижимости может сломить волю своего соседа по суду и навязать последнему нежелаемую им сделку, но аналогичных прав на принудительную трансакцию не имеют многие другие жертвы ситуативного монополизма? Возможно, фактор особой ценности недвижимости как объекта оборота здесь играет немаловажную роль. Кроме того, видимо, большое значение имеет и тот факт, что собственнику навязывается не отчуждение его земли, а лишь обременение, причем чаще всего принципиально его ценность не снижающее. Все это требует углубленного политико-правового анализа, до проведения которого мы не готовы высказывать свои мнения. К сожалению, в российском праве обсуждение существующих институтов частного права на глубинном уровне их политико-правовой обоснованности встречается нечасто. Не встречалось нам и серьезных политико-правовых исследований в отношении вопроса о допустимости принудительных сервитутов. Зарубежные правоведы к этому вопросу обращаются*(80).

Существует и множество иных подобных примеров. Например, их можно найти в праве интеллектуальной собственности. На практике нередко патентуются отдельные элементы той или иной технологии, которые в совокупности могут стать основой для некоего нового продукта. Специалисты в праве интеллектуальной собственности в последнее время широко обсуждают проблему получения компанией, желающей выпустить на рынок новый продукт, для производства которого требуется предварительно аккумулировать права на множество таких "микропатентов", согласия правообладателей на предоставление необходимых лицензий. При абсолютной защите прав текущих владельцев таких "микропатентов" у, например, фармацевтической компании, желающей выпустить на рынок некое новое лекарство, чаще всего нет никакого другого пути, как выкупать права на те или иные элементы нового продукта или лицензию на них на основе добровольных сделок с десятками и сотнями владельцев таких "микропатентов". Иначе любой из обладателей нарушенного патента может просто выиграть иск о введении судебного запрета на продажи нового лекарства. Осознавая свои блокирующие правомочия, каждый из владельцев этих "микропатентов" при проведении с ним индивидуальных переговоров будет требовать свою долю потенциальной выгоды от продаж нового лекарства, и возникает знакомая нам проблема holdout, которая может сделать переговоры крайне проблематичными, радикально повысить трансакционные издержки и значительно затруднить для фармацевтической компании возможность запустить производство данного лекарства. В итоге, как считают некоторые юристы, возникают риски существенного ограничения технического прогресса. В литературе такого рода случаи фрагментации собственности, создающей сложности для ее аккумуляции и эффективного использования, называют "трагедией антиобщин" (tragedy of anticommons)*(81). В этих условиях некоторые ученые предлагают перевести защиту таких патентов в режим Liability rule или прямо допускать возможность принудительного лицензирования по цене, которую определит суд. Дискуссия эта сейчас крайне обострилась, но далека от завершения*(82).

Но есть примеры того, что право допускает принудительное лицензирование патентов и в отсутствие проблемы высоких трансакционных издержек из-за фрагментации интеллектуальных прав. Так, например, ст. 1362 ГК РФ вслед за правопорядками многих зарубежных стран*(83) фиксирует право на установление по суду принудительной лицензии на изобретение, промышленный образец или полезную модель, размер платы за которую определяется в судебном решении, если текущий правообладатель не использует или недостаточно использует соответствующие объекты интеллектуальной собственности, что влечет недостаточное предложение соответствующих товаров, работ или услуг на рынке. Здесь позитивное право, игнорируя тот факт, что индивидуальные переговоры на согласование лицензии в принципе вполне возможны без колоссальных трансакционных издержек, допускает обременение чужого права и навязывание принудительной трансакции. Правотворцы, видимо, считают, что риски недокомпенсации текущего правообладателя менее серьезны, чем общие экономические потери от неэффективного использования или неиспользования дарованной законом правообладателю монополии в форме соответствующих интеллектуальных прав в случае, если добровольная сделка по каким-то причинам не состоится. Вполне возможно, что такое решение является оправданным.

Как бы то ни было, наша задача в рамках данной статьи состоит лишь в том, чтобы показать как минимум теоретическую допустимость применения Liability rule не только в случае запретительно высоких трансакционных издержек, но и в некоторых иных случаях, когда имеются очень убедительные политико-правовые резоны в пользу такого шага.

При этом хотим напомнить, что допущение принудительных трансакций в результате фиксации режима Liability rule (как в форме предусмотренных в законе прав государства или третьих лиц на легитимное отобрание или ограничение чужого права, так и в форме ограничения возможностей правообладателя защищать свое нарушенное право только иском о взыскании убытков) все-таки, на наш взгляд, должно являться исключением, основанным на неких серьезных политико-правовых (в первую очередь экономических и этических) резонах. По общему же правилу надо стремиться к тому, чтобы оборот экономических благ и прав шел на основе добровольных трансакций, а для этого там, где в теории можно помыслить ту или иную модель абсолютной защиты соответствующего права или иные инструменты превенции волюнтаристских, недобровольных трансакций, эти возможности следует стремиться реализовывать в праве. Можно сказать, что такого рода решение должно быть некоей политико-правовой опровержимой презумпцией.

IV. Модели защиты договорных прав

Предлагаем читателю краткую экспозицию тех выводов, к которым описанная в первой части статьи модель оптимального выбора средств защиты приводит в отношении проблем защиты договорных прав - темы, наиболее близкой автору настоящей статьи.

Наша задача состоит в том, чтобы попытаться оценить экономическую эффективность соответствующих инструментов и смоделировать воздействие их доступности кредитору на поведение потенциальных нарушителей договора.

1. Модель полной компенсационной защиты в договорном праве

Полное возмещение убытков должником

Когда речь заходит о возмещении убытков из договора, сразу же обостряется вопрос о природе самой компенсации. Что есть компенсация убытков? Традиционно выделяют две основные формы возмещения договорных убытков. Первая состоит в том, что должник возмещает кредитору те потери, который тот понес в надежде на исполнение договора (так называемый негативный интерес, или reliance damages). В результате такого возмещения кредитор восстанавливает свое экономическое благосостояние, каким оно было до заключения договора, по модели, близкой к той, что имеет место при деликтной ответственности (восстанавливается нарушенный преддоговорный статус-кво). Вторая заключается в том, что должник уплачивает в качестве убытков такую сумму, которая должна поставить кредитора в то положение, в котором он находился бы, если бы договор был надлежащим образом исполнен (так называемый позитивный интерес, или expectation damages). При этой форме возмещения статус-кво не восстанавливается, а кредитор переносится в такое экономическое состояние, в которое он попал бы в результате надлежащего исполнения договора. В рамках такого расчета убытков кредитор может, в частности, взыскать с должника упущенную выгоду, которую кредитор намеревался извлечь в результате исполнения договора.

В истории гражданского права эти две формы расчета убытков за нарушение договора находились в постоянном конфликте. Одни юристы исходили из того, что возмещение позитивного интереса несовместимо с компенсационной природой ответственности, так как оно не возмещает имущественные потери кредитора в буквальном их смысле, а обеспечивает скорее карательную функцию. Мнения, ставящие под сомнение компенсационный характер защиты позитивного интереса или вовсе отказывающие признавать допустимость такой санкции, высказывались некоторыми средневековыми теологами (Каетан Тиенский*(84)), современными экономистами (М. Ротбард*(85)), философами права (Дж. Рац*(86)), американскими (Л. Фуллер и У. Пердью*(87)) и английскими теоретиками договорного права (П. Атийя*(88)). Некоторые из них не шли настолько далеко, чтобы призывать полностью отказаться от защиты позитивного интереса*(89), но ставили под сомнение компенсационную природу этой формы договорной ответственности.

По сути, идея о неприемлемости защиты ожиданий кредитора приводила к размыванию границы между деликтным и договорным правом с точки зрения объема компенсационной защиты*(90). В основе этой идеи лежит представление о том, что компенсационная природа договорной ответственности проявляется только в гарантии покрытия реального ущерба, вызванного доверием к обещаниям должника. Сторонники такого подхода отмечают, что только такая форма договорной ответственности отвечает критерию коррективной (коммутативной) справедливости и принципу предотвращения вреда (harm principle), основополагающей идее современного либерального консенсуса, столь ярко представленной в работе Дж.ст. Милля. Напомним, что согласно принципу предотвращения вреда свобода одного лица может быть легитимно ограничена обществом и государством только тогда, когда она причиняет вред другому лицу*(91). Когда нет вреда, а есть лишь расстроенные ожидания, нет и оснований для ограничения свободы должника передумать исполнять свои обязательства и применения к нему в этом случае аппарата принуждения. По мнению сторонников защиты негативного интереса, взыскание убытков, ставящих кредитора в положение, в котором он находился бы, будь договор исполнен, вручает кредитору денежный эквивалент того, что у него никогда не было, и поэтому компенсацией в буквальном смысле не является*(92).

В то же время на настоящий момент доминирующей позицией в праве всех известных нам стран является признание приоритета защиты позитивного интереса при нарушении договорных прав. Этот подход разделяется классической европейской цивилистической догматикой, законодательством и судебной практикой всех известных нам стран*(93), большинством сторонников экономического анализа права*(94), большинством теоретиков договорного права*(95), российскими дореволюционными*(96) и современными цивилистами*(97) и даже теми теоретиками частного права, которые ставят во главу угла принцип коррективной справедливости*(98). В рамках Проекта реформы ГК РФ, принятого Госдумой РФ в первом чтении в 2012 г., этот подход к расчету убытков за нарушение обязательства прямо отражен в предлагаемой новой редакции ст. 393 ГК*(99).

Такой подход означает, что договорное обещание создает для кредитора не просто ожидание или надежду, а полноценное имущественное право. Нарушение этого права путем неисполнения обещания по своим последствиям равнозначно причинению вреда вещным или иным абсолютным правам. Впрочем, глубинное политико-правовое обоснование приоритета защиты позитивного интереса - вопрос не из простых. Мы его в рамках настоящего исследования анализировать не будем, а примем за данность. Соответственно, когда далее речь будет идти о модели полной компенсационной защиты договорного права, мы будем иметь в виду такое возмещение, которое защищает в том числе и позитивный интерес и вручает кредитору денежный эквивалент обещанного должником (включая упущенную выгоду)*(100).

Переходя к анализу этой конвенциональной формы компенсационной защиты договорных прав, следует сразу же отметить, что мы в корне не согласны с развиваемой некоторыми американскими сторонниками экономического анализа договорного права теорией эффективного нарушения договора (efficient breach theory), согласно которой во имя поощрения эффективных нарушений право должно ограничивать доступные кредитору средства защиты исключительно иском о возмещении убытков (причем лишь предвидимых нарушителем при заключении договора) и не приветствуются любые сверхкомпенсационные взыскания*(101) или иски об исполнении обязательства в натуре.

Последовательное претворение в жизнь этой теории приводит к идее о том, что ничего предосудительного в неисполнении договора вовсе нет, так как само обязательство должника было, по сути, альтернативно: должник по своему выбору может либо исполнить то, что входит в предмет договора, либо откупиться, возместив убытки кредитора*(102). Одним из первых близкий взгляд на последствия нарушения договора выдвинул более 100 лет назад знаменитый американский судья О.У. Холмс*(103).

Сторонники экономического анализа первой волны, включая Р. Познера, одного из основоположников этого направления в правовой науке, поддерживали теорию эффективного нарушения договора и видели в ней экономическое объяснение принятого в классическом англо-американском праве негативного отношения к карательным договорным неустойкам и искам об исполнении договора в натуре*(104). Р. Познер пишет, что даже если нарушение является умышленным, оно отнюдь не всегда заслуживает порицания, так как должник мог нарушить договор из-за того, что обнаружил, что его исполнение оказалось более ценным для кого-то другого. В таких случаях, по мнению Р. Познера, эффективность будет обеспечиваться, если должнику будет позволено выйти из договора, будучи готовым возместить кредитору убытки. Соответственно, если бы право разрешало взыскивать с должника больше, чем убытки кредитора, такие эффективные нарушения предотвращались, что, по его мнению, было бы нежелательным*(105).

Следствием такого подхода, если проводить его последовательно, в долгосрочной перспективе будет деморализация договорных отношений и подрыв этики верности слову, которая лежит в основе социальных норм, структурирующих поведение участников оборота. Никто не может четко определить, в какой степени весь современный рыночный оборот строится на такого рода социальных нормах межличностного доверия и честности, эволюционно укоренившихся в культуре, в какой степени они снижают трансакционные издержки, предотвращая обращение к столь дорогостоящему регулятору поведения, как право. Но трудно спорить с тем, что роль этих факторов колоссальна. Попытки деконструировать эту деловую мораль могут быть очень опасны с точки зрения долгосрочных последствий развития экономики*(106).

Общество, которое не основано на доверии, обречено на упадок, и трудно представить себе развитие экономики в стране, в которой считается нормой неисполнение договорных обязательств*(107). Социальный капитал (в форме межличностного доверия) очень легко растерять, но крайне трудно накопить. Окончательное закрепление в праве идеи о том, что нарушать договор допустимо тогда, когда должник готов возместить убытки кредитору, в долгосрочной перспективе может оказать разрушающее воздействие и на эти социальные нормы. Последствия такой эрозии деловой морали, в основе которой столетиями лежала идея святости договора и аморальном характере неверности своему слову, и подрыва институциональных условий обеспечения межличностного доверия труднопредсказуемы*(108). Хотя бы поэтому договорное право не должно проводить в жизнь теорию эффективного нарушения, пропагандировать идею о целесообразности осуществления нарушения договора и, соответственно, не должно стремиться принципиально ограничивать права пострадавшего от нарушения договора кредитора лишь взысканием компенсационных убытков.

Стороны, заключая договор, желают именно исполнения, а не денежного эквивалента*(109). Если бы они действительно хотели бы иного, то могли легко согласовать в договоре альтернативное обязательство на стороне должника. Тот факт, что это на практике происходит крайне редко, причем и в тех странах, в которых кредитору широко доступен иск об исполнении обязательства в натуре (Франция, Германия, Голландия и т.п.), говорит о том, что кредитор при заключении договора делает имплицитный выбор в пользу исполнения, а не предоставления денежного суррогата, а должник также на это соглашается. В этом плане теория эффективного нарушения, в основе которой лежит предположение о равноценности для кредитора исполнения договора в натуре и его денежного суррогата, основана на неверном предположении о том, чего желают стороны на самом деле. Как отмечают американские авторы, опросы среди предпринимателей показывают, что большинство из них считает умышленное нарушение договора аморальным и предпочтут более не сотрудничать с компанией, замеченной в таком поведении (особенно если нарушение совершается с целью не избежать непропорциональных расходов, а извлечь дополнительную выгоду)*(110). Мы не ошибемся, если предположим, что в российской деловой практике ситуация принципиально не отличается.

Но самое главное - теория эффективного нарушения игнорирует описанную нами выше проблему систематической недокомпенсации в силу сложностей в доказывании. Все, что было выше написано про экономическую неэффективность иска о взыскании убытков в условиях хронической проблемы недокомпенсации и структурный провал этой санкции в роли стимула к соблюдению гражданских прав, в полной мере применимо и к ситуации с нарушением договорных обязательств. Не сильно преувеличивая, можно сказать, что добиться взыскания всех возникающих в связи с нарушением контракта убытков (особенно упущенной выгоды) в российских судах по сложности задачи сродни всем подвигам Геракла, вместе взятым.

Соответственно, даже в результате взыскания убытков среднестатистический кредитор оказывается в положении не вполне идентичном тому, в котором он оказался бы, если бы договор был исполнен надлежащим образом*(111). Его положение ухудшается, и критерий эффективности по Парето не соблюдается. Это связано и с тем, что (а) интерес кредитора в исполнении мог быть не сугубо материальным или исполнение могло иметь для него труднодоказуемую в суде субъективную ценность; (б) взыскание возникающих у него косвенных и отдаленных убытков невозможно; (в) при доказывании некоторых видов убытков кредитору пришлось бы раскрывать свою коммерческую тайну; (г) имеются просто объективные сложности в доказывании некоторых видов убытков (в первую очередь упущенной выгоды) с точки зрения релевантного стандарта доказывания. Соответственно, в таких случаях недокомпенсации будет не только систематически нарушаться критерий эффективности по Парето, но должники получат стимулы осуществлять как эффективные, так и абсолютно неэффективные нарушения договоров*(112).

Радует, что в последние годы теория эффективного нарушения и идея ограничивать права кредитора только иском о взыскании убытков начинают терять сторонников в американской правовой науке*(113) по мере того, как все очевиднее становится возникающая в рамках модели обычной компенсационной защиты проблема патологической недокомпенсации кредиторов. Как недавно было отмечено, простая версия теории эффективного нарушения сейчас в США потеряла поддержку среди большинства ученых, работающих в рамках методологии экономического анализа права*(114).

Тем не менее тезис о необходимости ограничения прав кредитора исключительно иском об убытках и, соответственно, поощрения эффективных нарушений продолжает звучать в литературе. Сторонники идеи о защите договорных прав исключительно в рамках режима Liability rule сейчас используют куда более изощренные теории, которые, впрочем, никак не могут привести к внятному и убедительному решению проблемы систематической недокомпенсации кредитора. Например, Р. Познер, продолжая отстаивать принцип эффективного нарушения, делает некоторые оговорки о допустимости сверхкомпенсационных взысканий применительно к оппортунистическим нарушениям договора и признает легитимность сверхкомпенсационных неустоек, но в целом защищает идею о том, что основным средством защиты на случай нарушения договора должен быть иск о взыскании компенсационных убытков. Он в своих выводах опирается на малоубедительный, на наш взгляд, тезис о том, что суды в большинстве случаев могут достаточно точно определить размер убытков кредитора и проблема систематической недокомпенсации не возникает*(115). Такой подход нам представляется в корне ошибочным.

В условиях, когда пострадавший от нарушения договора кредитор ограничен лишь правом на взыскание убытков, должнику слишком часто оказывается выгоднее не исполнять свои обязательства, чем соблюдать их. Это происходит в силу того, что ожидаемые издержки неправомерного поведения (возможные убытки кредитора, умноженные на процент вероятности их взыскания и фактического исполнения судебного решения) выглядят зачастую крайне незначительными по сравнению с ожидаемой выгодой должника от оппортунизма. В результате оборот дестабилизируется не столько за счет нарушений действительно эффективных, сколько за счет огромного числа нарушений неэффективных, попирающих договорные права кредитора без серьезных для него шансов на получение полной компенсации.

Безусловно, фактор репутационного давления и расчет на совесть должника (интернализированные им социальные нормы честного поведения) нередко оправдывают себя. Но очень часто эти внеправовые инструменты нормирования поведения контрагентов не срабатывают, а право свою регуляторную функцию исполнить оказывается не в состоянии. А при развитии в социальной морали идеи о приемлемости нарушений договора хватка и этого внеправового регуляторного инструмента значительно ослабевает.

В связи с этим приходится признать, что в ситуации, когда у кредитора в арсенале средств защиты есть лишь иск о полной компенсации своих убытков, право не создает институциональных условий для соблюдения договорной дисциплины и развития стабильного и предсказуемого оборота. Правовое значение обязательства значительно девальвируется, и в итоге возрастают риски оппортунизма и возникновения некомпенсируемых потерь контрагентов. Последние закладываются в цены, которые в итоге платят все участники оборота, в том числе и те, которые не склонны к оппортунистическому поведению и настроены на соблюдение стандартов честных деловых практик и верности слову*(116). Высокие риски нарушений договорных обязательств, негативные последствия которых кредитор возместить с большой степенью вероятности не сможет, означают и высокую долю премии за риск в цене контрактов. И чем долгосрочнее и значительнее контракт, тем выше риски того, что возникнут серьезные некомпенсируемые убытки, и, соответственно, тем выше эта премия. По сути, происходит кросс-субсидирование: честные участники оборота платят более высокую цену, оплачивают некомпенсируемые издержки своих контрагентов от нарушений договоров, допускаемых отдельными оппортунистами.

Известно, что обеспеченный кредит обычно стоит заемщику на несколько порядков дешевле кредита необеспеченного и соответствующая разница в процентных ставках отражает различное качество кредиторского риска. То же самое мы наблюдаем и применительно к любому договору, исполнение обязательств по которому отсрочено во времени. Когда у кредитора по обычному коммерческому договору нет возможности согласовать эффективные средства обеспечения, он оказывается в положении банка, который готов выдать необеспеченный кредит под высокий процент, но никогда не сделает этого (если он не враг себе) под более низкий процент.

Но наличие этого высокого процента (или завышенной с учетом высокого уровня риска цены любого иного договора) не означает, что все желающие заключить соответствующий договор смогут себе это позволить. Многие потенциальные контрагенты просто будут вынуждены воздержаться в силу того, что сделка по такой цене не будет влечь для них улучшение по Парето (т.е. она не будет экономически эффективной). Для экономического развития ситуация, когда потенциал для совершения множества взаимовыгодных сделок не реализуется, означает удар по его перспективам. Напомним, что развитие экономики в рыночной парадигме происходит именно за счет ежедневного совершения автономными участниками оборота миллионов таких взаимовыгодных сделок, обеспечивающих эффективное распределение ресурсов, капитала, труда и продуктов производства, т.е. перенос их в руки тех, кому они наиболее ценны в настоящее время.

Когда говорят о крайне недружественной институциональной среде для реализации долгосрочных и капиталоемких инвестиционных проектов и просто ведения честного бизнеса в нашей стране, имеют в виду прежде всего именно отсутствие правовых гарантий. А эта защищенность предпринимателя проявляется в том числе и в наличии уверенности в том, что партнеры будут исполнять свои обязательства. В той степени, в которой право (а в силу невовлеченности в эту сферу права публичного - именно частное договорное право) в принципе способно влиять на институциональную защищенность контрактных обязательств, оно способно влиять и на темпы и качество экономического развития в целом. Безусловно, доля дисфункции договорного права и фактора незащищенности кредиторов перед лицом оппортунистического поведения должников в общем объяснении плохой институциональной среды для развития экономики в нашей стране куда менее значительна, чем доля проблем, вытекающих из функционирования системы защиты прав собственности, а также права публичного. Но игнорировать этот фактор ни в коем случае не стоит. Большие проблемы возникают из множества мелких неприятностей. И если каждая из них будет казаться не настолько значительной в сравнении с масштабом проблемы в целом, чтобы ею серьезно заниматься, то решить большую проблему будет невозможно.

Описанная "неприятность" могла бы не быть столь острой, если бы условно честные, осторожные и осмотрительные участники оборота могли бы надежно донести до своих потенциальных партнеров это знание о своих качествах и отделить себя от лиц нечестных, неосторожных и неосмотрительных. Но в реальности заключение договоров происходит, как правило, в условиях информационной асимметрии, когда контрагенты не могут точно определить надежность друг друга. Экономическая жизнь и правовая система выработали множество реальных инструментов решения этой проблемы (например, средства обеспечения обязательств, бюро кредитных историй, инвестиции в бренд и деловую репутацию и т.п.). Но они отнюдь не решают проблему полностью и во всех случаях. Далеко не всегда у контрагента имеется ликвидное имущество, которое он может заложить, а даже если оно и имеется, далеко не всегда трансакционные издержки по согласованию таких средств обеспечения окупаются выгодой от этих дополнительных гарантий. Изучение же кредитной истории доступно далеко не на всех рынках и не позволяет однозначно судить о риске нарушения потенциальным контрагентом своих обязательств в будущем, хотя, безусловно, и позволяет несколько более точно определить данный риск. Иначе говоря, отделить "хороших" контрагентов, риск нарушения договора которыми невысок, от "плохих", указанный риск применительно к которым значителен, потенциальный их партнер с абсолютной точностью не может. В итоге он вынужден учитывать в цене, по которой он готов заключить договор, усредненное значение риска.

В результате возникают условия для феномена так называемого ухудшающего отбора (adverse selection). Для "хороших" контрагентов предложенная цена с учетом среднего риска может оказаться слишком высокой: ведь на самом деле риск в его конкретном случае куда ниже, но кредитор это оценить в полной мере не может из-за информационной асимметрии. А что подразумевается под низким риском? Это зачастую означает, что данный контрагент соблюдает стандарты честной деловой практики и не готов нарушать свои обязательства во имя краткосрочной выгоды. Для такого контрагента цена с учетом премии за средний риск часто воспринимается как неоправданно завышенная и не отвечающая его экономическим интересам. В итоге многие из таких "хороших" контрагентов воздерживаются от заключения договора, и возможность эффективной сделки блокируется. В то же время для "плохих" контрагентов с высоким риском нарушения заложенная в цену средняя величина риска куда чаще представляется вполне приемлемой. Такого рода участники оборота, готовые на грубое оппортунистическое поведение, часто играют в короткую и не заботятся о своих долгосрочных интересах, предпочитая извлекать сверхприбыль от нечестного поведения здесь и сейчас. Соответственно, рентабельность их бизнеса часто выше и позволить себе такую цену они в состоянии, особенно если они заранее знают, что будут склонны нарушить свои обязательства по этому договору. В итоге доля "плохих" контрагентов растет и в пуле контрактов предпринимателя часто оказывается непропорционально высокой. В результате количество случаев нарушения договорной дисциплины становится еще большим. Оценка среднего уровня риска растет, а вместе с ней становится больше и премия за риск, закладываемая в цену, что еще сильнее увеличивает долю "плохих" контрагентов. Постепенно "плохие" контрагенты вытесняют "хороших", равно как плохие подержанные машины вытесняют качественный автомобильный секонд-хенд. Экономисты называют этот случай ухудшающего отбора рынком "лимонов"*(117).

Безусловно, полное вытеснение добросовестных участников оборота с рынка не произойдет никогда в силу целого ряда факторов. Но проблема действительно существует и напрямую влияет на состояние договорной дисциплины и развитие экономики.

Если бы правовая система обеспечивала высокую вероятность компенсации потерь, возникающих в случае нарушения обязательств, риск некомпенсируемых потерь был бы значительно ниже и соответствующая премия за риск в ценах товаров, работ, услуг и капитала - соразмерно меньше. Это сокращало бы деструктивное экономическое влияние феномена ухудшающего отбора и снижало бы преимущества нечестных деловых практик, создавая условия для формирования стандартов честного бизнес-поведения в отношении заключаемых контрактов.

Российскому праву (частному и процессуальному) в связи с этим предстоит сложнейшая задача - повысить эффективность защиты прав кредиторов средствами классического для частного права иска о взыскании убытков. В этих условиях начало реализации в российской судебной практике идеи о том, что суд не вправе отказать в иске об убытках из-за недоказанности их размера, как уже отмечалось, может сыграть важную позитивную роль. Но это задача сложнейшая и вряд ли реализуемая в полной мере в ближайшей перспективе. В такой ситуации обостряется вопрос о достаточности сугубо компенсационной защиты прав кредитора по договору.

Напоследок следует заметить, что если мы признаем неадекватной теорию эффективного нарушения, то это определяет и некоторые выводы применительно правового режима взыскания убытков. Например, сейчас достаточно остро встал вопрос о введении в наше договорное право такого ограничителя суммы взыскиваемых убытков, как критерий их предвидимости (foreseeability of damages). Этот критерий известен праву Франции, Англии, США, многих других стран, а также Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи, Принципам международных коммерческих договоров УНИДРУА и Проекту общей системы координат европейского частного права (Draft Common Frame of Reference, далее - DCFR)*(118). Его применение блокирует возможность взыскания с должника убытков кредитора, которые должник на момент заключения договора не предвидел и не мог предвидеть. В рамках опубликованной в 2009 г. для обсуждения Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России (рекомендована Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства протоколом от 26.01.2009 N 66) было предложено этот ограничитель убытков ввести в главу 25 ГК РФ. В результате обсуждения от этой идеи было решено отказаться, и текст Проекта реформы ГК, внесенный в Госдуму и принятый в первом чтении в 2012 г., уже не содержал данной новеллы. Тем не менее некоторые отечественные юристы благосклонно относятся к самой этой идее интеграции в российское право критерия предвидимости убытков*(119).

Критерий предвидимости имеет целью исключить ситуацию, когда должник, не зная о высоких рисках причинения своим возможным нарушением договора необычно высоких убытков, согласится на обычную цену, в расчете которой будет учтен средний, обычный уровень рисков, но потом будет вынужден оплачивать кредитору убытки, риск возникновения которых не был учтен в цене. Ведь уровень усилий, заботливости и осмотрительности, который берет на себя должник по договору, - это вопрос степени. Чем больше усилий предпринимает должник, чтобы избежать нарушения, тем больше его расходы, и этот уровень расходов неминуемо должен быть учтен в цене, чтобы сделка оставалась Парето-улучшающей. Не зная о каких-то особых рисках кредитора, должник будет опираться в своих расчетах на средний уровень риска. Если бы право позволяло кредитору взыскать с должника необычно высокие, нетипичные убытки кредитора, пусть даже и находящиеся в прямой причинно-следственной связи с нарушением, то это было бы несправедливым по отношению к должнику. Ведь, знай он о таких рисках, он бы либо вовсе не заключил договор, либо затребовал иную цену*(120). Отсюда и идея о том, что кредитор должен при заключении договора предупредить должника о риске любых необычных убытков, которые могут возникнуть в случае нарушения должником договора. Такое решение направлено на обеспечение соразмерности цены и принимаемых сторонами рисков.

В то же время данный принцип имеет и серьезные недостатки*(121). Например, возникает проблема с определением подхода к взысканию убытков, которые не были очевидны должнику в момент заключения договора в силу того, что вероятность их возникновения не была предвидима в тот момент самим кредитором и это помешало ему раскрыть соответствующий риск должнику при переговорах. Эта проблема особенно остро встает в отношении долгосрочных договоров. Традиционный принцип оценивает предвидимость на момент заключения договора и тем самым исключает возможность взыскания таких убытков, даже если к моменту нарушения соответствующая информация была доведена до должника. Кроме того, возникает и другая проблема. Критерий предвидимости вынуждает потенциального кредитора раскрывать при переговорах своему контрагенту информацию, которую традиционная стратегия переговоров обычно предполагает скрывать*(122). Так что определение целесообразности рецепции критерия предвидимости и его дизайна с точки зрения политики права - это один из самых сложных вопросов договорного права. В наши задачи в рамках настоящей статьи не входит поиск ответа на этот вопрос.

В то же время, если наше право когда-нибудь решит этот институт рецепировать, то абсолютно необходимо оценить целесообразность восприятия и известного, в частности, праву Франции (ст. 1150 ГК Франции), Италии (ст. 1255 ГК Италии), Испании (ст. 1107 ГК Испании) и праву ряда других стран, а также многим актам международной унификации договорного права*(123) уточнения, согласно которому это ограничение не применяется к случаям умышленного нарушения договора*(124). Дело в том, что вся описанная выше политико-правовая логика обоснования критерия предвидимости убытков работает только там, где речь идет о рисках, т.е. о ситуации, когда убытки возникают из-за непреднамеренного нарушения договора. Именно здесь возникает проблема соответствия согласованной цены и уровня усилий должника, направленных на исполнение своих обязательств. Но в ситуации умышленного нарушения договора, совершаемого с целью извлечь дополнительную выгоду или тем более причинить вред кредитору, мы имеем осознанное и неоправданное с точки зрения принципа добросовестности решение должника проигнорировать свои обязательства. Если бы критерий предвидимости применялся и к таким ситуациям, это способствовало бы эффективным нарушениям, позволяя потенциальному нарушителю лучше оценивать риски взыскания с него убытков, точнее сопоставлять их со своей выгодой от нарушения и, соответственно, более рационально принимать решения об эффективном нарушении. Но достигается это за счет увеличения доли некомпенсируемых убытков кредитора. Если наша задача состоит в том, чтобы бороться с контрактным оппортунизмом и предотвращать проблему недокомпенсации, нет никакой необходимости упрощать должнику такие расчеты и стимулировать эффективные нарушения в ущерб интересам кредитора.

В итоге в случае окончательного решения воспринимать в нашем праве доктрину предвидимости убытков мы считаем несправедливым и неэффективным ее применение тогда, когда нарушение происходит не в связи с теми или иными объективными препятствиями (например, в силу случая), а в результате недобросовестного умысла*(125). Оговорка про недобросовестность важна потому, что, как мы далее покажем, не всякое осознанно совершаемое нарушение договора является предосудительным и заслуживающим особой правовой кары. Возможно, также стоит вслед за французским правом исключить применение критерия предвидимости и в отношении случая, когда недобросовестность должника проявляется в форме грубой неосторожности*(126).

Деликтные иски к контрагентам должника

Нередко нарушение должником своего обязательства состоит в том, что он заключает альтернативную сделку с третьим лицом или третье лицо иным образом вторгается в существующие договорные отношения. Такая ситуация, в частности, имеет место тогда, когда продавец недвижимости продает ее не тому покупателю, которому он обещал это сделать по договору, а другому лицу, который после заключения первого договора предложил более высокую цену. Другой пример: должник, взявший на себя негативное обязательство не совершать некоторые сделки (например, не уступать право требования из договора третьим лицам или не предоставлять право на свой товарный знак конкурентам ранее привлеченного по договору франчайзинга пользователя в соответствующем регионе), в нарушение этого обязательства совершает соответствующую сделку. В большинстве случаев такие нарушения договора должником являются умышленными и осуществляются по расчету.

Когда третье лицо заключает с должником сделку, которая влечет нарушение последним его обязательств перед кредитором по ранее заключенному договору, оно, вторгаясь в чужие договорные отношения, провоцирует правонарушение. Если это третье лицо ("интервент") вторглось в эти отношения неумышленно, не зная о существовании действительного обязательства, нарушаемого заключением такой сделки, его поведение непредосудительно. Нас интересует ситуация, когда "интервент" вторгся в чужие договорные отношения вполне осознанно (в частности, заключил договор с одним из контрагентов по некой ранее заключенной сделке, прекрасно зная, что тем самым он стимулирует нарушение договорного права кредитора своего контрагента).

Право многих стран в данной ситуации допускает деликтный иск пострадавшего от такого нарушения договора кредитора о возмещении убытков к такому недобросовестному "интервенту". В английском и американском праве этот деликт признается и имеет название tortious interference with contract*(127). Аналогичный институт деликтного права с теми или иными особенностями и с большей или меньшей интенсивностью применяется во французском, голландском, немецком праве и праве многих других континентально-европейских стран. В ряде стран по общему правилу достаточным считается доказанное знание "интервента" о том, что его взаимодействие с должником провоцирует и непосредственно влечет нарушение последним своих договорных обязательств перед кредитором. Соответственно, в этих странах сфера применения такого иска достаточно широка. В некоторых других странах для успеха такого деликтного иска нужно доказать нечто большее с точки зрения предосудительности поведения "интервента" (умысел на причинение ущерба кредитору, противоречие поведения "интервента" основам правопорядка или нравственности и т.п.). Здесь подобный иск допустим только в самых радикальных ситуациях. В ряде же других стран критерии применения этого в целом признаваемого в теории иска не вполне прояснены*(128).

В результате обобщения европейского опыта европейскими цивилистами была выработана редакция ст. 6.-2:211 DCFR, согласно которой такой деликтный иск в целом признается допустимым, но его удовлетворение обусловливается тем, что "интервент" имел умысел на нарушение должником своего обязательства перед неким кредитором (а не просто пренебрегал возможными побочными негативными последствиями своей сделки в отношении договорных прав третьих лиц) и при этом не действовал во имя своих собственных легитимных интересов.

В принципе взыскание убытков не с должника, нарушившего свое обязательство, а с "интервента" может быть удачным решением в тех случаях, когда должник банкрот и не способен отвечать по иску об убытках.

Безусловно, тут речь идет о компенсационной защите. Отличие от обычного иска о взыскании убытков состоит в фигуре ответчика.

Мы считаем рецепцию этого института удачным решением. В ситуации, когда кредитор не может компенсировать свои убытки за счет наиболее подходящего ответчика - самого нарушителя договора (например, в силу банкротства последнего), было бы крайне несправедливым и неэффективным оставлять кредитора беззащитным в условиях наличия фигуры "интервента", чье поведение с точки зрения добросовестности упречно, а с точки зрения каузальной связи вполне может быть охарактеризовано как причина возникновения убытков у кредитора.

Против самой возможности предъявления в подобных ситуациях деликтного иска к "интервенту" может быть выдвинуто одно возражение в том духе, что такого рода деликтная ответственность недобросовестного третьего лица, по сути, означает, что относительное договорное право защищается против нападок со стороны третьих лиц, что скорее характерно для прав абсолютных. Это возражение носит сугубо догматический характер. Но и оно вызывает сомнение. Как опыт ведущих континентально-европейских стран, так и традиция отечественной цивилистической догматики, допускавшая с теоретических позиций абсолютную защиту относительных правопритязаний*(129), показывают, что в идее защитить договорные права кредитора путем деликтного иска к недобросовестным интервентам нет ничего априори несовместимого с догматикой гражданского права. Не обнаруживается и принципиальная несовместимость такого иска с российским ГК *(130). С политико-правовых же позиций серьезных аргументов против предложенного нами решения мы не видим. Соответственно, нет причин воздерживаться от признания этой формы деликта и в нашем праве.

Впрочем, детали дизайна этого института мы здесь не рассматриваем. Требует внимательного анализа целый ряд принципиальных вопросов. В первую очередь это вопрос о том, всякое ли знание "интервента" о нарушаемом его вторжением договоре должно расцениваться как признак его недобросовестности. Или могут быть случаи, когда такое осознанное вторжение в чужие договорные отношения может быть оценено как вполне допустимое с точки зрения принципа добросовестности? Как мы видим, в зарубежном праве этот вопрос является, пожалуй, ключевой проблемой. Почти все согласны, что такой деликтный иск к недобросовестному "интервенту" возможен, но существуют разногласия в вопросе о том, можно ли считать недобросовестным любое осознанное вторжение или в поведении "интервента" должна быть выявлена более серьезная степень предосудительности. Кроме того, необходимо определить соотношение этого деликтного обязательства "интервента" и договорного обязательства должника, дабы избежать двойной компенсации. Есть определенные аргументы и в пользу солидарного, и в пользу субсидиарного характера ответственности "интервента"*(131). Эти и другие вопросы требуют дополнительного обсуждения. В то же время сама идея привлечения к ответственности недобросовестного "интервента" заслуживает всяческой поддержки.

Угроза стать ответчиком по такому деликтному иску может подтолкнуть третье лицо, знающее о существовании обязательства потенциального контрагента перед своим кредитором, которое может быть нарушено заключением этой сделки, и самого должника по договорному обязательству при взаимном желании совершить эту сделку к вступлению в переговоры с кредитором, чтобы согласовать расторжение договора, предложив кредитору достаточную компенсацию*(132). Если общий "кооперативный излишек" (т.е. взаимная выгода) от совершения этой второй сделки должника и нового потенциального контрагента выше убытков изначального кредитора, то они легко могут поступиться частью этой выгоды, чтобы предложить кредитору сумму компенсации, превышающую его убытки, и тогда разрыв изначального договора состоится в цивилизованном, добровольном формате. В результате будет зажжен зеленый свет перенаправлению объекта договора в руки того, кто ценит его выше, но это произойдет без риска некомпенсируемого ущерба для изначального кредитора и с гарантией сохранения эффективности по Парето такого изменения договорных связей.

В то же время не стоит думать, что предложенное выше введение такого состава деликта в наше право может концептуально решить проблему недокомпенсации. Во-первых, проблемы доказывания убытков с появлением фигуры дополнительного ответчика не испаряются. Во-вторых, круг возможных ситуаций, когда такой деликтный иск может быть заявлен к третьему лицу, достаточно ограничен.

Промежуточные выводы

Как мы показали, сложности в доказывании и взыскании убытков и определении судом субъективной ценности исполнения для кредитора, без которых право не может поставить его в положение безразличия к факту нарушения и восстановить статус-кво за счет денежной компенсации, носят очень серьезный характер. Право, совершенствуя режим взыскания убытков, может несколько снизить риск недокомпенсации, но устранить его полностью или как минимум в значительной степени не способно. В результате при наличии у кредитора на случай нарушения договора только права на возмещение убытков позитивное право будет создавать стимулы к дестабилизации договорной дисциплины и при этом у очень многих должников будут формироваться основания для совершения неэффективных нарушений контракта.

В итоге теория эффективного нарушения, которая, казалась бы, призвана обеспечить экономическую эффективность, в реальности в долгосрочной перспективе формирует условия к ее подрыву.

В связи с этим, на наш взгляд, договорное право должно создать условия, при которых осознанно идти на нарушение своих обязательств должнику не будет резонов. Право должно создать стимулы, которые будут толкать должника, желающего отступить от буквы контракта, вступать в переговоры с кредитором и выкупать его согласие на изменение условий договора. Как справедливо отмечают Р. Кутер и Т. Улен, у идеи доверить разрешение этой проблемы в денежной оценке договорного права кредитора не судам, а самим сторонам есть серьезные достоинства*(133). А это возможно только тогда, когда право будет стимулировать должника, решившего не исполнять договор, выкупить у кредитора его согласие на расторжение ex ante. За согласие кредитора должнику придется заплатить корректировкой цены, внесением платы за расторжение договора или некими иными встречными уступками, но в результате будет исключена ситуация фактического одностороннего изменения или прекращения договора без соразмерного отражения этого обстоятельства в цене и обеспечена экономическая эффективность таких коррекций.

Если должник, намеревающийся отступить от условий договора, предложит кредитору в рамках переговоров компенсацию в размере хотя бы несколько большем, чем убытки кредитора от такого изменения, последнему нет смысла отказываться. В итоге такого согласованного сторонами изменения гарантируется, что транс - акция остается в статусе Парето-улучшающей и взаимовыгодной. Кроме того, на макроуровне это будет способствовать снижению уровня нестабильности договорных отношений и рисков кредитора, привитию практики цивилизованного и честного ведения дел, снижению доли платы за этот риск в ценах товаров, работ, услуг и капитала и в итоге оздоровлению институциональных условий контрактных взаимодействий.

Какими же инструментами право может обеспечить такие стимулы? С одной стороны, с помощью институтов сверхкомпенсационной защиты. С другой - за счет режима защиты абсолютной.

2. Сверхкомпенсационные карательные санкции за нарушение договора

Сверхкомпенсационная договорная неустойка

Функцию по предотвращению нарушения договора за счет угрозы сверхкомпенсационных взысканий может выполнять договорная неустойка.

Норма о полном возмещении убытков в случае нарушения договоров по своей сути является диспозитивной и может с учетом определенных ограничений изменяться по воле сторон как в сторону увеличения ответственности, так и ее уменьшения*(134). Уменьшение проявляется в форме установления недокомпенсационной исключительной неустойки (п. 1 ст. 394 ГК РФ), исключения права на взыскание упущенной выгоды (ст. 15 ГК РФ), установления пределов возмещения убытков по сумме (ст. 400 ГК РФ) или расширения оснований освобождения от ответственности (ст. 401 ГК РФ). Отступление же в сторону увеличения осуществляется в основном в форме установления в договоре очевидно сверхкомпенсационной неустойки (в особенности штрафной). Соответственно, договорная неустойка - это не более и не менее чем вполне обычное договорное условие, которое отступает от установленного диспозитивного правила, и, соответственно, должно подчиняться универсальному принципу оценки таких отступлений от диспозитивных правил в рамках договорного права. Таким принципом является признание и приведение воли сторон в исполнение, за исключением случаев, когда либо (а) условие противоречит основам правопорядка или нравственности или ущемляет права и интересы третьих лиц, либо (б) оно по своему содержанию абсолютно аномально и очевидно не могло быть согласовано без скрытого порока воли, либо (в) явно несправедливое договорное условие навязано слабой стороне договора (например, потребителю или контрагенту монополиста)*(135). За рамками этих случаев любые условия договора должны признаваться и приводиться судами в исполнение.

Иначе говоря, мы не видим причин, почему договорная неустойка должна оцениваться судами на основе каких-то иных принципов, чем такие финансовые условия договора, как условия о цене, скидках, комиссиях, плате за отказ от договора и т.п. или любые иные условия договора.

Одно из существенных преимуществ такой неустойки, когда она введена не законом, а договором, состоит в том, что ее размер определен сторонами и освещается принципом автономии их воли. Помимо очевидного этического резона уважать такую автономию и столь же очевидного для нас неприятия активного и "слепого" патернализма в контрактном праве, следует выделить крайне важные экономические аргументы в пользу института сверхкомпенсационной неустойки*(136).

Во-первых, угроза уплаты договорной неустойки, которая установлена на сверхкомпенсационном уровне, во многих случаях лишает должника стимулов оппортунистически выкупить договорное право кредитора по цене, размер которой будет определен ex post в суде при взыскании убытков, и вынуждает вступать с кредитором в переговоры о внесении изменений в условия контракта или о его расторжении. Для возникновения этого эффекта необходимо, чтобы уровень неустойки превышал размер возможной выгоды должника от нарушения. В той мере, в которой эта неустойка превышает размер ожидаемых выгод должника от нарушения, она становится инструментом превенции контрактного оппортунизма и предотвращения как неэффективных, так и эффективных нарушений договора*(137).

Как мы выше установили, это регулятивное последствие следует признать полезным с учетом проблем с доказыванием убытков. За счет согласования неустойки стороны могут снимать проблему оценки субъективной ценности соблюдения договора для кредитора, которую в режиме взыскания убытков доказать практически невозможно*(138). Например, если лицо заказывает услуги музыкантов на свадьбу, его интерес носит настолько нематериальный характер, а исполнение договора исполнителем представляет для него настолько субъективную ценность, что какие-либо шансы на то, что он может быть поставлен за счет взыскания доказанных убытков в положение безразличия к факту нарушения, практически отсутствуют. В этом контексте установление в договоре неустойки позволяет продемонстрировать субъективную ценность исполнения договора для заказчика и гарантировать ему защиту такого интереса.

Если суды склонны присуждать в пользу кредитора сумму существенно меньше его реальных убытков из-за проблем в доказывании, признание судами соглашения сторон о размере неустойки может во многих случаях исключить риск недокомпенсации*(139).

Во-вторых, согласование в договоре очевидно сверхкомпенсационной неустойки может выполнять очень полезную информационную функцию, раскрывая степень надежности соответствующего должника и тем самым несколько снимая остроту вышеописанной проблемы ухудшающего отбора*(140).

Если такую неустойку предлагает включить в договор должник (что бывает, но достаточно редко), он тем самым пытается решить проблему информационной асимметрии за счет "сигнализирования" (signaling). Под мерами сигнализирования в условиях информационной асимметрии в экономическом анализе договорного права понимают такие приемы, которые позволяют лицу надежно донести до контрагента информацию о степени своей надежности. Потенциальный партнер, предлагая обременить себя обязательством по уплате значительной сверхкомпенсационной неустойки на случай нарушения им условий договора, тем самым посылает сигнал контрагенту о своей надежности и низких рисках столкнуться с нарушением договора. Потенциальный кредитор, получая такой сигнал, интерпретирует его так: если потенциальный должник согласен уплатить столь значительную неустойку в случае нарушения, значит, он не намеревается нарушать договор и приложит максимальные усилия для того, чтобы избежать этого. Безусловно, такой сигнал не является абсолютно надежным, так как существует риск банкротства. В то же время в определенной степени он информативен.

Получение этой важной информации о кредитоспособности потенциального контрагента создает условия для заключения сделки по цене, более точно отражающей уровень риска дефолта, т.е. по более выгодной для этого контрагента цене, чем та, на которую другая сторона была готова согласиться с учетом предположения о среднем уровне риска. Иначе говоря, здесь наблюдается та же логика, что и с вещными обеспечениями: чем сильнее обеспечен долг, тем меньше цена, по которой будет заключена сделка. Такой сигнал может снять вопрос о предоставлении куда более дорогостоящих с точки зрения трансакционных издержек как личных (например, поручительство, банковская гарантия), так и вещных (залог, удержание правового титула) обеспечений. В итоге от возможности установить в договоре сверхкомпенсационную неустойку выигрывают обе стороны.

Та же логика работает и в тех куда более распространенных случаях, когда сверхкомпенсационную неустойку предлагает включить в договор потенциальный кредитор. Здесь такая неустойка тоже выполняет функцию прояснения информации о кредитоспособности потенциального партнера. В экономическом анализе права этот процесс выявления характеристик партнера по инициативе стороны, страдающей от информационной асимметрии, называется просеиванием (screening). Устанавливая в своих договорных проформах высокую и явно сверхкомпенсационную неустойку на случай нарушения обязательств контрагентом, сторона пытается тем самым отстранить от заключения договора ненадежных партнеров и привлечь надежных.

Для ненадежных партнеров принятие такой сверхкомпенсационной неустойки будет неэффективным: размер неустойки, умноженный на высокий процент нарушения ими договора, будет давать для них достаточно высокий уровень ожидаемых издержек. Суммирование последних с остальными издержками исполнения договора для них будет зачастую означать отсутствие Парето-эффективности, и они будут вынуждены воздержаться от принятия такой неустойки. Это позволит кредитору осознать наличие высокого риска дефолта и либо воздержаться от контрактирования с лицом, упорно отказывающимся соглашаться на такую неустойку, либо предложить вместо такой неустойки более высокую цену, косвенно отражающую таким образом определенный более высокий риск дефолта. Для тех же контрагентов, у которых риск дефолта низок (в силу принципиального непринятия оппортунизма и аккуратного отношения к ведению бизнеса), такая предложенная неустойка не создаст значительных проблем. Низкий процент вероятности нарушения и, соответственно, уплаты этой суммы будет дисконтировать ожидаемые издержки ее уплаты до крайне незначительных показателей. При этом надежному контрагенту принятие такого условия о сверхкомпенсационной неустойке позволит "заслужить" получение той цены, которую другая сторона готова согласовать только для таких аккуратных и честных партнеров с низким уровнем риска нарушения договора.

Для того чтобы осознать логичность этих выводов, достаточно просто не забывать, что цена договора релевантна всей структуре прав и обязанностей, в нем предусмотренной, и находится в неразрывной связи с ней. Мы уже демонстрировали этот тезис на примере разницы в процентной ставке по обеспеченным и не обеспеченным кредитам. Та же логика работает и тогда, когда обеспечением является не залог или поручительство, а обязательство уплаты сверхкомпенсационной неустойки. Соответственно, во избежание проблемы ухудшающего отбора и во имя обеспечения условий для совершения Парето-улучшающих сделок право должно стремиться предоставить сторонам возможность самим определять оптимальное соотношение цены и всех сопутствующих условий, в том числе обеспечительных и штрафных. Эта автономия сторон способна нащупать такое соотношение, которое приблизит цену к реальному качеству принимаемых рисков и снизит ущерб от феномена ухудшающего отбора и кросс-субсидирования в силу усреднения цен.

Эти и некоторые иные политико-правовые аргументы сформировали основу консенсуса, к которому пришли в последнее время специалисты в области экономического анализа права, в отношении нежелательности ограничения судами размера договорных неустоек, особенно применительно к сугубо коммерческим договорам. Если на заре экономического анализа некоторые сторонники этого течения воспринимали традиционное англо-американское неприятие карательной функции института неустойки с симпатией, видя в таких неустойках барьер на пути эффективных нарушений договора, то в последние годы большинство склоняется к тому, что патернализм судов в этом вопросе мало чем оправдан*(141). Даже Р. Познер, основной идеолог доктрины эффективного нарушения, приходит к выводу о неоправданности ограничений свободы сторон в установлении договорной неустойки, пусть даже и сверхкомпенсационной*(142).

Безусловно, в реальном российском праве этот важный регуляторный потенциал сверхкомпенсационных неустоек не работает. Причины этой дисфункции очевидны: это право суда снизить неустойку, доведя ее размер до уровня фактических убытков (ст. 333 ГК РФ), и доминировавшая все эти годы практика гиперактивного использования судами этой возможности. Высокая вероятность снижения неустойки сбивает описанный выше сигнальный, обеспечительный эффект договорной неустойки. В результате надежные контрагенты с низким уровнем риска нарушения вынуждены использовать более сложные и дорогостоящие инструменты сигнализирования, а их партнеры - прибегать к более дорогостоящим с точки зрения трансакционных издержек инструментам просеивания (таким, как залог или предоставление поручительств). Далеко не все надежные контрагенты имеют финансовые, временные и организационные возможности использовать или соглашаться на такие дорогие инструменты преодоления информационной асимметрии и нередко вынуждены отказываться от сделок, императивным элементом которых является такое дорогое обеспечение, что влечет потери в виде упущенных возможностей для эффективного перемещения ресурсов (так называемые deadweight losses). Любая несостоявшаяся потенциально Парето-улучшающая сделка означает упущенный шанс повысить общее благосостояние. Аналогичные потери возникают и тогда, когда в результате невозможности снять проблему информационной асимметрии и отразить в цене степень риска, адекватную данному конкретному партнеру, цена, предлагаемая другой стороной, определяется с учетом усредненного значения риска. Это в итоге приводит к тому, что надежные контрагенты вынуждены переплачивать, а иногда в силу невыгодности такой цены и вовсе воздерживаются от заключения договора. В итоге опять же происходит "схлопывание" потенциала для совершения многих взаимовыгодных сделок с участием надежных партнеров и запускается описанный выше механизм ухудшающего отбора.

Некоторые позитивные подвижки в плане ограничения права суда на снижение неустойки наметились с выходом постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81. Но оно не решило всех проблем. Установленный в этом документе нижний порог снижения (две ставки рефинансирования или доказанный средний уровень процентной ставки по кредитам) применим только к пеням. В то же время средний уровень процентной ставки по кредитам вряд ли можно признать однозначно сверхкомпенсационным по своему значению. По сути такого рода нижний предел означает лишь то, что право не позволяет должнику заработать на экономии процентов, которые он был бы вынужден заплатить банку, если бы вместо просрочки в оплате привлек бы банковский кредит и расплатился со своим кредитором. Безусловно, это очень прогрессивная идея и ее надо только приветствовать, но она не решает проблему фиксированных штрафов и не превращает пени в однозначно сверхкомпенсационную меру, способную создать для должника издержки, превышающие его выгоду от нарушения.

В связи с этим приходится признать российское гражданское право отказаться от столь активного патернализма в отношении условия договора о размере неустойки и восстановить действие принципа свободы договора как минимум тогда, когда речь идет о неустойке, обещанной коммерсантом.

В отношении неустоек, обещанных гражданином, ситуация несколько отличается. Тут некоторый умеренный патернализм может быть в ряде случаев оправдан в силу аргументов об ограниченном профессионализме и информированности обывателя. Достаточно просто напомнить, что, видимо, 99% всех потребительских договоров заключается путем слепого присоединения, т.е. без реального прочтения, и это для очень многих не самых крупных сделок есть вполне экономически оправданная стратегия (рациональное неведение). Трудно себе представить, каковы были бы трансакционные издержки в обороте, если бы потребители реально изучали все условия пользования метро, просмотра фильма в кинотеатре или правила проживания в отеле, а также тратили силы, деньги и время на совершенствование своих знаний в области права и финансов для адекватного понимания всех этих юридических текстов. Все, что обычного потребителя в подобных сделках интересует, это в основном цена и, возможно, 2-3 иных параметра. В таких условиях вместо того, чтобы наказывать потребителя за невнимание к периферийным условиям заключаемых сделок, право вполне обоснованно защищает его от всевозможных сюрпризов в принятых вслепую договорных условиях. Кроме того, современные работы в области бихевио-экономического анализа права хорошо показывают, как систематические сбои в рациональности индивида (в том числе склонности человеческого сознания недооценивать риски и переоценивать свои возможности, игнорировать отложенные и материализующиеся с небольшой вероятностью риски и т.п.) могут привести к включению в договор непросчитанных и не влекущих улучшение по Парето условий даже тогда, когда потребитель прочел условия договора. Такого рода проявления ограниченной рациональности, по мнению большинства юристов, в целом простительны для обычного потребителя. Этот фактор также открывает политико-правовые основания для некоторых патерналистских ограничений свободы договора, в особенности в отношении "периферийных" договорных условий, регулирующих не основной предмет договора и цену, а последствия нарушения договора или иные подобные ситуации, вероятность возникновения которых невелика и способность осуществлять рациональный выбор оптимального регулирования которых у обычного обывателя ограниченна*(143). В центре судебного контроля справедливости подобных условий потребительских договоров вполне предсказуемо оказываются (помимо условий об ограничении или освобождении от ответственности, плате за отказ от договора и т.п.) и договорные неустойки*(144).

Но применительно к коммерсанту возможные контраргументы об ограниченных профессионализме, информированности и рациональности и опрометчивом принятии на себя непросчитанных финансовых обязательств, которые вполне убедительны, когда речь идет о потребительских отношениях, обесцениваются в значительной степени. Непрофессионализм, иррациональная опрометчивость и невнимательность к своим делам и условиям заключаемых сделок коммерсанту непростительны и не должны правом поощряться. Коммерсант должен испивать до дна чащу своих просчетов в отношении как цены и основного предмета договора, так и иных периферийных условий договора, включая неустойку, дабы на будущее иметь сильные стимулы к научению на своих ошибках. Один раз заплатив большую неустойку, коммерсант в следующий раз будет намного внимательнее изучать договоры и серьезнее относиться к тем обязательствам, которые предлагаемые условия договора на него предлагают возложить.

В то же время вряд ли стоит вводить правило о запрете снижения неустойки, обещанной к уплате коммерсантом, без каких-либо оговорок. Возможны исключительные ситуации явного злоупотребления переговорной властью (например, в случае контрактирования с монополистом). Поэтому было бы достаточно установить, что суд не вправе снижать размер такой неустойки, кроме случаев наличия признаков злоупотребления свободой договора. В порядке исключения вмешательство судов может быть осторожно допущено при достижении согласованной неустойкой некоего порога, при котором этический принцип коррективной справедливости (в форме идеи соразмерности тяжести нарушения и наказания) будет попран настолько, что это будет "шокировать совесть", как говорят некоторые зарубежные юристы. Помимо этических соображений это связано и с тем, что подобного рода явно аномальные условия о размере неустойки могут быть объективным свидетельством наличия скрытого и труднодоказуемого порока воли (сговора представителей, обмана и т.п.). Но до тех пор, пока размер неустойки не пересекает этот условный порог этической "невыносимости", суды должны уважать свободу договора. При этом чем более равное соотношение переговорных возможностей имело место при заключении такого договора, тем выше должен быть критический уровень "невыносимости" размера договорной неустойки, и наоборот, чем слабее были переговорные возможности должника, тем ниже может быть критический уровень несправедливости неустойки.

Близкая норма на настоящий момент включена в Проект реформы ГК РФ, принятый Госдумой РФ в 2012 г. в рамках новой редакции ст. 333. Это следует только приветствовать. Согласно предлагаемой новой редакции ст. 333 ГК суд будет вправе снижать неустойку, обещанную к уплате коммерсантом, только в исключительных случаях. Это приблизит наш режим неустойки к немецкому. Как известно, согласно последнему в силу прямого указания в Германском торговом уложении (§ 348) суду прямо запрещено применять общие правила о снижении неустойки, предусмотренные в Германском гражданском уложении (§ 343), в отношении неустойки, обещанной коммерсантом, и на практике суды отвергают договорное условие о неустойке в таких договорах только в случаях явной недобросовестности*(145).

При этом, как нам кажется, не следует упускать из виду еще один крайне важный фактор. Это фактор недобросовестного характера нарушения. Когда суду очевидно, что должник пошел на нарушение вполне осознанно и злонамеренно с целью извлечь дополнительный доход, а не будучи принужден к этому силами обстоятельств, нет вовсе никаких причин снижать неустойку. Ради пресечения такого рода случаев сверхкомпенсационная неустойка в первую очередь и устанавливается, или как минимум ради превенции оных она и имеет важное экономическое значение как стимул к цивилизованному согласованию с кредитором изменения договора и покупки его на это согласия и барьер на пути несогласованного попрания договорных прав кредитора. Соответственно, снижение неустойки до уровня фактических убытков в такого рода случаях категорически неприемлемо, так как это будет подрывать эту экономическую роль неустойки. В ситуации же нарушения договора по неким извиняющим объективным причинам, которые сами по себе недостаточны для освобождения должника от ответственности (например, коммерсант нарушил договор невиновно), но достаточны для того, чтобы исключить квалификацию поведения этого коммерсанта в качестве откровенной недобросовестности, экономическая функция сверхкомпенсационной неустойки несколько менее очевидна. Соответственно, снижение неустойки судом в данном случае будет иметь менее деструктивное значение*(146). Сказанное, правда, не значит, что применительно к таким неоппортунистическим нарушениям договора суд должен чувствовать себя абсолютно свободным при снижении неустойки, согласованной в коммерческом договоре. Но тот условный порог этической "невыносимости" несоразмерной ответственности, который может позволить суду вмешаться, здесь может быть на порядок ниже, чем в случае с нарушением оппортунистического характера.

При формировании в российском праве более уважительного отношения судов к свободе сторон, являющихся коммерсантами, в определении размера неустойки может начать постепенно раскрываться важный, но до сих пор скрытый экономический потенциал договорной неустойки как инструмента противодействия информационной асимметрии и ухудшающему отбору, а также как фактора стимулирования добровольных трансакций (в форме добровольного согласования изменения условий договора, гарантирующего кредитору покрытие всех его потерь) и превенции трансакций недобровольных (в форме оппортунистического отклонения от обязательств и фактического изменения содержания контракта под условием последующего возмещения убытков в их доказанном в суде размере).

Но даже в случае реализации всех этих предложений говорить о том, что сверхкомпенсационная неустойка может стать универсальным стимулом, выполняющим вышеописанную экономическую функцию, трудно. Связано это с тем, что далеко не всегда стороны могут согласовать такие неустойки в договоре на все случаи его нарушения. Препятствием могут быть и трансакционные издержки на такие согласования, и отсутствие у одной из сторон достаточной переговорной силы. Кроме того, никуда не исчезают и проблемы банкротства должника, в рамках которого из-за специфики законодательства о несостоятельности шансы на получение присужденного (и особенно неустойки) практически ничтожны. Так что проблема, порожденная неэффективностью классического иска о взыскании убытков в качестве инструмента восстановления экономической эффективности нарушенного договора и стимула к превенции нарушений договора, не может быть решена исключительно за счет этого института.

Законная неустойка

В ряде случаев неустойка за нарушение договора устанавливается законодательно. Подобная практика распространена в сфере потребительского права, о чем мы уже упоминали выше. Кроме того, нередко законные неустойки устанавливаются и в иных сферах, в особенности там, где существует серьезный дисбаланс переговорных возможностей и практически нет каких-либо шансов на то, что слабой стороне договора удастся выторговать включение в контракт договорной неустойки. Зачастую единственный вариант добровольного включения в такие договоры неустойки состоит в том, что неустойка устанавливается в пользу сильной стороны контракта. В пользу же слабой стороны по воле сторон чаще всего устанавливается либо крайне незначительная, символическая и явно "недокомпенсационная" неустойка, либо лишь неустойка исключительная (т.е. такая, которая ограничивает право слабой стороны на возмещение убытков и сводит компенсацию за нарушение к праву на взыскание такой неустойки) и причем, как правило, крайне низкого размера. В таких случаях законодатель пытается компенсировать это неравенство переговорных возможностей, вводя законную неустойку.

Могут быть и иные основания для введения законной неустойки. Например, законодатель может устанавливать законную исключительную неустойку, пытаясь ограничить риски одной из сторон договора.

Мы здесь не будем пытаться анализировать целесообразность фиксации законных неустоек в тех или иных законодательных актах. Очевидно, что в одних случаев такой шаг может быть вполне оправдан, а в иных - нет. Обратим внимание лишь на один важный нюанс, вытекающий из контекста данной статьи. Путем фиксации законной неустойки право может пытаться обеспечить сверхкомпенсационную защиту кредитора. Эта задача реализуется в той мере, в которой размер законной неустойки начинает превышать размер наиболее вероятных реальных убытков кредиторов, либо в той мере, в которой она носит штрафной характер (т.е. взыскивается не в зачет, а в кумулятивном соотношении с реальными убытками кредитора).

Как нам представляется, такой шаг законодателю разумно предпринимать в тех областях договорного права, где (а) крайне низка степень вероятности подачи жертвой иска в суд и успеха в доказывании своих убытков от нарушения и (б) имеется явный структурный дисбаланс переговорных возможностей, минимизирующий шансы на включение в договор эффективного размера договорной неустойки. Самым очевидным претендентом является потребительское право*(147). Поэтому мы в целом приветствуем включение в Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" целого ряда законных неустоек за нарушение договорных прав потребителя, причем значительных, очевидно сверхкомпенсационных и по общему правилу носящих штрафной характер (п. 2 ст. 13 Закона о защите прав потребителей). Например, Закон устанавливает пени в размере 0,5, 1 и даже 3% от суммы требований потребителя за каждый день просрочки со стороны коммерсанта в исполнении тех или иных своих обязательств (п. 1 ст. 23, п. 3 ст. 23.1, п. 5 ст. 28 и т.п.). В расчете на годовые проценты пени в размере 3% в день равнозначны более 1000% годовых.

Также нельзя не напомнить о норме п. 6 ст. 13 данного Закона, согласно которой при отказе предпринимателя удовлетворять в добровольном порядке денежные требования потребителя, при обращении потребителя в суд последний взыскивает с ответчика штраф в размере 50% от удовлетворенного размера требований.

Российский суд может снизить размер такой законной неустойки на основе ст. 333 ГК РФ. И указанный штраф за добровольное неудовлетворение требований потребителя, и соответствующие штрафные неустойки в форме пени согласно практике ВС РФ (определение Коллегии по гражданским делам от 29.10.2013 N 8-КГ13-12) могут быть снижены судом в исключительных случаях по заявлению ответчика с учетом конкретных обстоятельств дела. Эта возможность несколько сбивает превентивный эффект подобных сверхкомпенсационных неустоек. Тем не менее, думаем, мы не ошибемся, если допустим, что даже с учетом этого определенный превентивный эффект такие неустойки, установленные в потребительском законодательстве, сохраняют. В контексте потребительских отношений, где потребитель не может рассчитывать на включение в договор договорных сверхкомпенсационных неустоек в свою пользу и у него очень мало шансов доказать и взыскать все свои убытки (основная часть которых является нередко вовсе нематериальной), такой законодательный прием нельзя не признать уместным.

Поэтому при разработке нового закона о защите прав потребителей важно помнить о законных неустойках и необходимости их сверхкомпенсационного и чувствительного для нарушителей размера. При этом было бы, видимо, желательно вовсе исключить право суда снижать такие законные неустойки, установленные потребительским законодательством (как минимум за исключением случаев невиновного нарушения договора).

В тех же ситуациях, когда законные неустойки устанавливаются в отношении иных случаев нарушения договоров, законодателю (если нет особых причин стремиться к фиксации очевидной сверхкомпенсационности) стоит очень внимательно подходить к вопросу об их размере с точки зрения идеи компенсационности, стараясь по возможности приблизить размер законной неустойки к наиболее вероятному размеру возможных убытков кредитора. Это особенно важно тогда, когда в законе устанавливается не штрафная, а обычная зачетная или тем более исключительная неустойка. Тут законодатель должен учитывать, что в реальности этой суммой будут либо вовсе исчерпаны санкции к нарушителю (исключительная неустойка), либо в большинстве случаев кредитор вряд ли сможет получить по суду больше этой суммы из-за проблем в доказывании убытков (зачетная неустойка). Классический пример ошибочного подхода к законодательному определению уровня санкции за нарушение договора - это установление в российском праве процентов годовых, подлежащих начислению в связи с неисполнением денежного обязательства, на уровне ставки рефинансирования ЦБ РФ. Этот подход не был прямо закреплен в ГК РФ: в ст. 395 ГК речь идет о действующей по местонахождению кредитора учетной ставке банковского процента. Тот факт, что под учетной ставкой будет пониматься не средняя процентная ставка, по которой участники оборота получают кредиты в банках в регионе расположения кредитора, а федеральная ставка рефинансирования, по которой кредитуются сами коммерческие банки, закрепили российские высшие суды в 1996 г.*(148)

В силу того что ставка рефинансирования естественным образом (в силу очевидных экономических закономерностей) на порядок ниже средних ставок кредитования в экономике (особенно если сравнивать с кредитами необеспеченными), должникам часто оказывается выгоднее кредитоваться не цивилизованным путем за счет обращения в банки, а путем использования денег, причитающихся своим кредиторам. Осознавая, что такое волюнтаристское кредитование в 2-3 раза дешевле обращения за кредитом в банк, а также принимая в расчет, что кредитор вряд ли сможет доказать убытки в сумме, превышающей ставку рефинансирования (в случаях неплатежей доказывание убытков представляет собой особенно сложное занятие), должник нередко вполне осознанно идет на нарушение сроков оплаты. Это просто оказывается куда выгоднее, чем платить вовремя. В итоге нынешняя практика применения ст. 395 ГК РФ фактически объявляет льготный тариф на незаконное использование причитающихся другому лицу денежных средств и тем самым стимулирует циничные нарушения договорной дисциплины.

Варианты решения данной проблемы достаточно очевидны. Это либо установление ставки процентов при просрочке платежа не на уровне ставки рефинансирования ЦБ, не отражающей реальную стоимость кредитных денег в экономике, а на уровне средних ставок по необеспеченным краткосрочным кредитам, либо мультипликация ставки рефинансирования ЦБ на некий коэффициент (вариант, принятый сейчас во всех европейских странах применительно к просрочкам платежей по коммерческим контрактам*(149)), либо допущение взыскания двух видов процентов годовых по ставке рефинансирования ЦБ (одного - в качестве законной неустойки, второго - в качестве платы за принудительное кредитование*(150)).

Нам несколько лет назад уже приходилось писать об этой проблеме и путях ее решения*(151). Тем не менее, к сожалению, по настоящее время она так и не решена. При отсутствии у кредитора по денежному обязательству возможности настоять на включении в договор пени он оказывается практически беззащитным перед контрактным оппортунизмом со стороны плательщика. Кредитор вынужден (а) мириться с тем, что как минимум на период до взыскания с должника долга по суду он помимо своей воли дает должнику возможность волюнтаристского кредитования по сверхнизкой ставке; (б) предвидеть в связи с этим высокую вероятность неплатежей; (в) закладывать связанные с ними издержки в свои цены. Это, в свою очередь, запускает описанные выше проблемы кросс-субсидирования, ухудшающего отбора и deadweight losses, что позволяет охарактеризовать российский институт процентов годовых за просрочку не просто как вопиюще несправедливый, но и как крайне экономически неэффективный.

Взыскание дохода, извлеченного должником из факта нарушения договора

Другим интересующим нас инструментом компенсационной защиты кредитора по договору является предусмотренный в ст. 15 ГК РФ институт взыскания дохода должника, полученного им в результате нарушения.

Как уже отмечалось, этот институт является удачной находкой частного права, известной не только российскому, но и договорному праву некоторых (хотя далеко не всех) зарубежных стран*(152). Он в теории способен лишить должника какой-либо выгоды от нарушения договора, предотвратить как эффективное, так и неэффективное нарушение договора и тем самым стимулировать должника договариваться с кредитором, прежде чем принять решение о нарушении.

В зарубежной литературе давно идет ожесточенный спор о приемлемости такой санкции с учетом того, что она позволяет кредитору получить больше, чем его реальные убытки, и тем самым отступает от строгого принципа компенсационной природы ответственности*(153). Нам кажется, что эти возражения абсолютно надуманны и строятся на восприятии принципа строгой компенсационности в качестве священной коровы. Безусловно, взыскание доходов должника, извлеченных им из факта нарушения, может дать кредитору больше, чем он на самом деле потерял. И это, действительно, нарушение принципа коррективной справедливости. Но оставить нарушителю эти доходы абсолютно невозможно, во-первых, с этических позиций, так как будет нарушен другой не менее базовый принцип справедливости, согласно которому никто не может извлекать выгоду из своего правонарушения; во-вторых, с экономических позиций, так как выше мы пришли к выводу об утилитарной оправданности пресечения как неэффективных, так и эффективных оппортунистических нарушений договора. В силу того, что идея направить эту выгоду в бюджет или неким третьим лицам представляется, как уже отмечалось, достаточно экзотической, другого выхода, кроме как присудить их в пользу пострадавшего кредитора, мы не видим. Во многих случаях это может облегчить его положение в ситуации, когда доказать собственные убытки оказывается более затруднительно, чем доход нарушителя. Так что в некотором смысле такую форму компенсации можно рассматривать не только как вынужденную карательную санкцию (которой она на самом деле является), но и как способ решения проблемы доказывания в некоторых случаях.

В то же время особые надежды на интенсификацию практики применения этого инструмента борьбы с контрактным оппортунизмом мы не питаем в связи с очевидными проблемами с доказыванием выгоды нарушителя.

Взыскание карательных убытков

Взыскание карательных убытков в договорном праве, как правило, не допускается. Причем не только в странах континентальной Европы, но и в странах англосаксонского права. В США карательные убытки взыскиваются в основном в деликтном праве. За нарушение договорных обязательств они взыскиваются в США только в отдельных случаях (в основном при оппортунистическом отказе в выплате страхового возмещения страховыми компаниями). Более интенсивное и широкое применение карательных убытков за нарушение договоров применяется лишь в некоторых штатах США*(154). В то же время в последнее время в литературе стали звучать голоса в пользу распространения практики взыскания карательных убытков и в случае умышленных, недобросовестных нарушений любого договора*(155).

Как уже отмечалось, в основе идеи взыскания карательных убытков лежит задача по превенции правонарушений за счет ex post увеличения размера присуждаемой суммы убытков на величину, способную компенсировать низкую ex ante вероятность фактического их взыскания. Применительно к случаям нарушения договора логика данного института приводила бы к следующему: чем ниже вероятность того, что кредитор сможет доказать свои фактические убытки, тем на большую величину размер присужденной компенсации должен быть выше размера фактических убытков для тех кредиторов, которым все-таки удалось доказать свои убытки. При этом право могло бы установить максимальное значение соответствующего мультипликатора во избежание злоупотреблений.

Так ли абсурдна идея введения института карательных убытков в российское договорное право? Думается, что с учетом остроты проблемы доказывания и фактического взыскания убытков в наших правовых реалиях ответ на этот вопрос требует серьезного обсуждения. Мы не готовы без проведения специального исследования и оценки всех "за" и "против" защищать идею широкого допущения карательных убытков в сфере договорного права. Очевидно, что легализация такого способа защиты в случае некоторых особо циничных и грубых нарушений прав кредитора могла бы поспособствовать упрочению договорной дисциплины. Но тут нужно сопоставить все релевантные издержки и выгоды от такого правового решения.

Как уже отмечалось в первой части статьи, введение института карательных убытков в российское право (в данном случае договорное) в сколько-нибудь широком формате требует очень серьезного анализа. Один из самых важных вопросов, без ответа на который такие решения достаточно сложно предлагать, это определение той степени вины нарушителя, которая оправдывает сверхкомпенсационность (только умысел, умысел и грубая неосторожность или некая особенно недобросовестная форма умысла или грубой неосторожности). Как очертить круг таких нарушений, применительно к которым право должно вводить институт карательных убытков? В американской научной литературе по этому вопросу сейчас ведутся крайне жаркие баталии. Выдвигаются теории, согласно которым карательные компенсации могут применяться к (а) любому умышленному нарушению договора (wilful/deliberate breach); (б) нарушению договора, сопряженному с нарушением принципа добросовестности (bad faith breaсh); (в) оппортунистическому неэффективному нарушению (opportunistic breach) и т.д. Эта дискуссия пока не привела к формированию четкого консенсуса.

У нас, например, вызывает серьезные сомнения мнение ряда авторов (например, Р. Познера) о том, что право должно дифференцированно относиться к умышленным неэффективным и умышленным эффективным нарушениям и допускать сверхкомпенсационные взыскания только в отношении первых*(156). Познер считает умышленные неэффективные нарушения оппортунистическими и допускает использование для сдерживания таких нарушений сверхкомпенсационных взысканий (как минимум в форме истребования извлеченного должником дохода)*(157). Как образно пишет Р. Познер, продавец, который, получив предоплату, вместо поставки обещанного товара использует полученные деньги, чтобы построить себе бассейн, заслуживает того, чтобы запустить в него книгой*(158). Умышленные же эффективные нарушения, совершаемые в ситуации, когда продавец нарушает договор, так как открыл для себя возможность извлечь выгоду от альтернативного использования обещанного первому покупателю товара в размере большем, чем убытки покупателя, он считает вполне допустимыми и не заслуживающими особого порицания.

Критерий, который Р. Познер использует для различения оппортунистических и приемлемых умышленных нарушений, не выдерживает критики. Ведь на самом деле и случай со строительством бассейна может быть эффективным нарушением, если продавец посчитал, что выгода от задержки в поставке и приоритетного использования полученной предоплаты на иную цель превышает убытки покупателя от неполучения товара в срок. Почему же этот случай Р. Познер объявляет оппортунистическим нарушением, заслуживающим сверхкомпенсационных взысканий, а отказ продавца от поставки из-за получения альтернативного предложения продать обещанную покупателю вещь третьему лицу, выгода от которой для продавца превышает убытки покупателя, он готов считать вполне оправданным поведением? На самом деле нет никакого основания потворствовать эффективным нарушениям, так как на деле с учетом рисков недокомпенсации огромная часть prima facie эффективных нарушений такими ex post не оказываются. Не говоря уже о том, что суду ex post определить эффективность или неэффективность произошедшего нарушения во многих случаях будет крайне сложно, что делает дифференциацию средств защиты, проведенную по этому критерию, очень проблематичной. На наш взгляд, любые умышленные нарушения, произошедшие в связи с желанием должника извлечь дополнительную выгоду, предосудительны в равной мере.

С другой стороны, есть сомнения и в позиции тех авторов (например, У. Доджа), которые призывают применять сверхкомпенсационные взыскания (причем именно карательные убытки) за любые умышленные нарушения договоров*(159). Дело в том, что в ряде случаев трудно признать некоторые умышленные нарушения договора недобросовестными или особенно предосудительными. Как мы уже отмечали, когда должник нарушает договор с целью извлечь дополнительную выгоду, его поведение должно признаваться недобросовестным и оппортунистическим. Но в ряде других случаев умысел отнюдь не означает недобросовестность. Например, такая ситуация имеет место, когда нарушение договора хотя и происходит осознанно, но было спровоцировано стечением тяжелых обстоятельств, в силу которых исполнение договора могло бы причинить должнику ущерб или потребовать расходов, объем которых на порядок превосходит возможные убытки кредитора. Этот тезис в свое время выдвинул Д. Фридманн*(160). Недавно в развитие этой идеи в американской литературе было предложено считать умышленным и заслуживающим сверхкомпенсационных взысканий нарушение, которого можно было бы избежать без значительных издержек*(161). На это обстоятельство обращают внимание и европейские правоведы, разрабатывающие проблематику умышленных нарушений договора*(162). Думается, в этих замечаниях есть здравый смысл. С точки зрения принципа добросовестности есть принципиальная разница между осознанным нарушением своих обязательств во имя шанса извлечь дополнительную выгоду в ущерб подрыва законных ожиданий кредитора и осознанным нарушением обязательств, произошедшим в связи со стремлением должника предотвратить возникновение у него непропорционально высоких убытков.

Для окончательных выводов по данному вопросу об умысле как факторе легитимации карательных убытков требуется проведение самостоятельного глубокого анализа. Предварительно заметим лишь, что нам в целом импонирует идея признать в качестве недобросовестного и заслуживающего особой правовой реакции такое умышленное нарушение, которое было спровоцировано желанием причинить вред кредитору, стремлением извлечь дополнительный доход или произошло по иным причинам, не связанным с необходимостью избежать несения непропорциональных расходов. Главная проблема такого определения состоит в том, что в праве гражданском, где основным участником оборота являются коммерческие организации, использование понятия вины, основанного на оценке психологического отношения ответчика к своему поведению, значительно затруднено. Чье отношение и чьи цели нужно принимать во внимание? Как быть, если директор не был в курсе таких вопросов и решение не осуществлять исполнение принимал какой-то курирующий сделку менеджер? В связи с этим многие высказывают критические и заслуживающие внимания замечания в отношении переноса уголовно-правовых подходов к определению умысла в гражданское право. Возможно, с учетом этих проблем при невозможности определения истинных целей нарушения в качестве умышленного нарушения договора следует рассматривать нарушение договора, обладающее одновременно следующими характеристиками. Во-первых, оно должно было произойти в ситуации, когда у должника была реальная возможность исполнить договор. Во-вторых, не было причин или препятствий, которые хотя и не влекли невозможность исполнения и не являлись основанием для освобождения должника от ответственности, но могли бы оправдать неисполнение договора с точки зрения принципа добросовестности. Например, должник в опровержение обвинений кредитора в недобросовестном умышленном нарушении может доказать, что он был вынужден пойти на осознанное нарушение в связи с необходимостью избежать непропорциональных затрат, иных существенно неблагоприятных последствий, нарушения прав других кредиторов или иных лиц и т.п.*(163) Можно считать эти критерии достойными дальнейшего критического осмысления и обсуждения. Выводить что-то более рабочей гипотезы в рамках настоящей статьи было бы преждевременно.

Возникает, в частности, еще и следующий вопрос, без ответа на который трудно предложить последовательную доктрину карательных убытков в договорном праве. Если право в целом начнет допускать взыскание карательных убытков за умышленные недобросовестные нарушения договоров, то не логично ли применять такой же режим ответственности и к случаям, когда нарушение происходит в результате грубой неосторожности, проявившейся в форме умышленного пренебрежения должником минимальными стандартами разумности и осмотрительности и циничного безразличия к риску нарушения договора и причинения убытков кредитору? Есть ли место для известного уголовному праву (ст. 25 УК РФ) понятия косвенного умысла в сфере нарушения договоров?*(164) Например, если мы в целом допустим использование института карательных убытков за умышленные недобросовестные нарушения договора, не логично ли использовать аналогичную санкцию и в отношении ситуаций, когда само нарушение было, возможно, и неумышленным, но сама вероятность такого нарушения стала следствием умышленного игнорирования минимальных стандартов должной осторожности и осмотрительности? Например, легко приходит на ум случай, когда подрядчик допускает непреднамеренный дефект в работах в силу того, что умышленно в целях экономии на издержках использовал неквалифицированных рабочих или дефектное оборудование или полностью устранился от контроля реализации работ субподрядчиками.

Как бы то ни было, если мы пытаемся дифференцировать режим ответственности по критерию степени вины и тем более построить на этом критерии основание для столь радикального отступления от традиционной идеи компенсационной природы ответственности, следует крайне внимательно отнестись к определению той степени вины, которая будет обусловливать специальный вид ответственности.

Есть и масса иных причин для осторожного отношения к допущению карательных убытков в договорном праве в относительно широком формате. О некоторых из них мы писали в первой части статьи применительно к модели карательной сверхкомпенсационной защиты в целом. Из тех, что там были не упомянуты, можно отметить, в частности, вопрос об определении соотношения этой санкции с иными сверхкомпенсационными санкциями (договорной или законной неустойкой, иском об истребовании доходов нарушителя*(165)). Повторимся, отход от принципа компенсационности отнюдь не невозможен, но требует крайне тщательного просчитывания регуляторных последствий и конкретного дизайна предлагаемого института.

Пожалуй, единственная сфера, в которой уже сейчас можно достаточно смело ввести данный институт (при условии установления в позитивном праве максимального значения допустимого мультипликатора), - это потребительское право. Взыскание карательных убытков здесь можно допустить на случай нарушения договорных прав потребителя как минимум тогда, когда в отношении соответствующего нарушения в законе не установлены чувствительные штрафные законные неустойки. При этом нет особой нужды уточнять степень вины: в такого рода ситуациях взыскание карательных убытков имеет смысл допускать в качестве универсального способа защиты прав потребителя при любом нарушении договора. Причина, которая оправдывает столь смелый шаг именно в потребительском праве, традиционна и состоит в том, что иначе большинство потребителей из-за ограниченных финансовых и иных возможностей не имело бы стимулы защищать свои нарушенные права, а это приводило бы к тому, что для большинства коммерсантов возникали бы сильные стимулы эти права систематически нарушать. Близкую функцию сейчас выполняет предусмотренный законом штраф в 50% от суммы требований потребителя, не удовлетворенных коммерсантом в добровольном порядке. Возможно, есть основания для повышения значения этого мультипликатора и установления в качестве условия для его применения самого факта нарушения прав потребителя.

Некоторые выводы

Вышеприведенный анализ показывает, что, оставаясь в рамках режима сугубо компенсационной защиты договорных прав, гражданское право может, оптимизируя режим взыскания обычных убытков или используя те или иные элементы карательных, сверхкомпенсационных взысканий (более толерантное отношение к сверхкомпенсационным договорным неустойкам, введение в некоторых сферах значительных законных неустоек, интенсификация практики взыскания доходов нарушителя договора, извлеченных из факта нарушения, а также возможное расширение сферы допустимого применения института карательных убытков), создавать определенные условия для превенции случаев нарушения договорной дисциплины.

Но всегда ли эти стимулы способны оказаться достаточными? Даже с учетом правовой позиции ВАС РФ из постановления Президиума от 06.09.2011 N 2929/11 доказывание убытков еще очень долго останется большой проблемой. Законные неустойки введены или могут быть введены в очень ограниченном числе сфер договорных отношений. Сверхкомпенсационные договорные неустойки очень часто оказывается невозможным согласовать. Насчет проблем с доказыванием выгоды нарушителя мы также писали. Наконец, вряд ли нужно торопиться вводить карательные убытки за нарушение договоров за рамками сферы потребительского права без дополнительных исследований и просчета рисков. Наконец, релевантные любым связанным со взысканием денежного суррогата моделям защиты огромные проблемы с исполнением судебных решений о присуждении денежных средств в ближайшее время вряд ли испарятся. Так что очевидно, что очень во многих случаях компенсационная защита оказывается недостаточной.

В связи с этим нам представляется, что договорное право должно как минимум более дружественно относиться к инструментам абсолютной защиты договорных прав.

3. Меры абсолютной защиты договорных прав

Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре и судебные запреты

Возможность принуждения должника к исполнению договора является инструментом превенции нарушений за счет предоставления кредитору абсолютной защиты его договорных притязаний. Этот иск хорошо известен континентально-европейским правопорядкам, являясь там одним из нескольких общедоступных вариантов защиты прав кредитора, допустимым за рядом исключений. Знаком этот иск и англосаксонским юрисдикциям. Правда, здесь он допускается в куда более ограниченном масштабе и по усмотрению суда (как правило, по искам о передаче индивидуально-определенных вещей, акций и некоторых иных категорий имущества)*(166).

Если должник понимает, что кредитор, столкнувшись с нарушением, может подать иск о принуждении к исполнению в натуре, это в определенной степени лишает его стимулов попирать договорные права кредитора во имя своей выгоды и вынуждает вступать в переговоры о разрыве или изменении контракта и установлении компенсации за его расторжение (изменение). Последнее, как уже не раз отмечалось, практически гарантирует, что расторжение или изменение договора с учетом добровольно согласованной компенсации будет улучшающим по Парето и обе стороны окажутся в выигрыше при условии, конечно, что выгода должника превышает убытки кредитора. В случае если выгода должника меньше, нарушение и разрыв договора не являются эффективными. В результате должник не сможет предложить кредитору компенсацию, покрывающую убытки последнего, и провал переговоров как раз об этом и будет свидетельствовать.

Соответственно, доступность кредитору инструментов принуждения должника к исполнению договора в натуре является крайне важным с экономической точки зрения инструментом организации цивилизованных институциональных условий оборота. В связи с этим мы делаем нормативный вывод о том, что гражданское право не должно сторониться такого способа защиты договорных прав. В этом плане нам крайне близки воззрения французской научной доктрины и права в целом, бескомпромиссно принуждающих ответчиков к исполнению договора и отказывающихся реализовывать теорию эффективного нарушения за счет ограничения прав кредитора только иском об убытках*(167).

Некоторые сторонники экономического анализа права изначально относились к этой форме защиты договорных прав несколько скептически, видя в нем угрозу для столь милого их сердцу эффективного нарушения и достаточно дорогостоящую форму защиты с точки зрения процессуальной реализации*(168).

Но в последнее время после принятия всерьез проблемы с определением судом убытков ex post многие представители этого течения в американской правовой науке стали относиться к иску о присуждении в натуре куда более благосклонно*(169). Это в особенности касается ситуаций, когда речь идет о присуждении к исполнению обязательства, предмет которого относительно уникален (недвижимость, контрольный пакет акций, произведение искусства, патент и т.п.). Здесь должник не может быть легко заменен кредитором, и, соответственно, из-за отсутствия развитого рынка абсолютно аналогичных товаров, работ или услуг точное определение убытков путем апелляции к рыночным ценам затруднено*(170). Также исполнение в натуре воспринимается рядом американских правоведов более благосклонно и в тех случаях, когда отсутствуют трудности при приведении решения суда в исполнение*(171). Вслед за формированием в науке более комплиментарного подхода к данному иску англо-американское право постепенно начинает предусматривать все большее число исключений из изначально признанного в common law правила о недопустимости принуждения к исполнению договора. Как уже отмечалось, в рамках континентально-европейской традиции доступность (за рядом исключений) такого иска считалась общим правилом последние несколько веков*(172).

Безусловно, иногда против такого способа защиты могут быть выдвинуты серьезные политико-правовые контраргументы. Это касается, в частности, случаев, когда речь идет об обязательствах, принудительное исполнение которых невозможно без участия самого должника, а процедурное обеспечение такого принуждения и контроль за процессом исполнения затруднены. В таких ситуациях все должно зависеть от того, может ли кредитор достаточно легко найти замену должнику*(173). Если да, то, видимо, логичнее право на судебное принуждение должника к исполнению в натуре блокировать. Например, принуждение исполнителя или подрядчика к исполнению своих обязательств по выполнению строительных работ или оказанию неких экспедиторских услуг, носящих достаточно длительный характер и предполагающих пролонгированное взаимодействие с кредитором, достаточно сложно контролировать на стадии исполнительного производства. Эти издержки администрирования процесса исполнения лягут на бюджет. Кроме того, качество таких услуг или работ, совершаемых под принуждением, вряд ли будет высоким, что спровоцирует новые раунды конфликтов. Если при этом на данном рынке у ответчика есть достаточное количество конкурентов, то баланс издержек и преимуществ компенсационной и абсолютной защиты склоняется в пользу первой, и праву, видимо, стоит смириться с оппортунизмом и prima facie эффективным нарушением, заблокировать доступность иска об исполнении в натуре и ограничить доступные кредитору средства защиты правом на взыскание убытков (которые в данном случае будет, вероятно, не так сложно доказать из-за наличия полноценного рынка).

Кроме того, есть серьезные этические возражения против принуждения должника-гражданина к исполнению обязательства тогда, когда принудительное исполнение без его участия невозможно и при этом требует использования должником личных творческих и иных подобных навыков (например, написание книги, выступление на концерте и т.п.)*(174). С этической точки зрения удовлетворение исков об исполнении в натуре в таких случаях означало бы серьезное вторжение в сферу личной автономии должника.

Могут быть и некоторые иные ситуации, когда исполнение в натуре следует ограничить (например, на наш взгляд, этически неприемлемо принуждение к внесению пожертвования, и ожидания одаряемого по консенсуальному договору дарения при уклонении дарителя от исполнения своего обязательства должны защищаться лишь иском об убытках)*(175).

Но за рамками этих исключений такой иск должен быть признан допустимым. Это, безусловно, касается тех случаев, когда независимо от того, может ли кредитор легко заменить должника, не возникает особых сложностей в реализации принуждения на стадии исполнительного производства, так как исполнение решения может быть осуществлено без непосредственного участия должника (например, перерегистрация на покупателя права собственности на недвижимость в ЕГРП, акций - в реестре акционеров, долей участия в ООО - в ЕГРЮЛ, патентов и товарных знаков - в Роспатенте при уклонении продавца этих активов от их отчуждения в пользу покупателя; принудительное выселение ответчика из занимаемого здания или помещения; отобрание иной обещанной должником и находящейся в его владении индивидуально-определенной вещи; признание основного договора заключенным как ответ на уклонение стороны предварительного договора от исполнения обязательства заключить основной договор и т.п.). Этот же иск может быть признан приемлемым и в отношении тех обязательств, исполнение которых невозможно без участия должника, и реализация решения на стадии исполнительного производства не столь беспроблемна, но при этом кредитор в силу уникальности предмета обязательства должника или монопольного статуса последнего не может легко и оперативно его заменить, обратившись к третьим лицам.

В связи с этим следует приветствовать предложение о включении в ГК РФ нормы, однозначно закрепляющей право кредитора по обязательству требовать его исполнения в судебном порядке. Такая норма содержится в п. 1 ст. 308.4 Проекта реформы ГК, на момент написания настоящей статьи одобренной Государственной Думой в первом чтении. Согласно этой норме "в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства". Последняя оговорка позволяет учесть те случаи, когда в силу тех или иных политико-правовых резонов такое принуждение должно быть признано неприемлемым. Но само общее правило снимает какие-либо сомнения в том, что иск об исполнении договорного обязательства в натуре признается отечественным законодательством.

Но здесь нужно отметить, что позитивное право не может допустить право на иск об исполнении обязательства в натуре в случаях, когда исполнение решения на стадии исполнительного производства не может быть получено без участия должника, не обеспечив при этом эффективный инструментарий принуждения. Выкручивание рук должнику здесь малопродуктивно. И, пожалуй, единственный приемлемый вариант судебного принуждения к совершению определенных действий состоит в наложении на ответчика чувствительных финансовых санкций, косвенно стимулирующих исполнение судебного решения. В связи с этим для таких случаев было бы разумно установить в законе институт эффективных судебных пеней, начисляемых на ответчика за каждый день неисполнения судебного решения, размер которых должен быть настолько чувствительным, чтобы лишить ответчика какого-либо стимула игнорировать судебное решение. Иначе сама идея иска об исполнении в натуре начинает профанироваться. Российское законодательство такие эффективные штрафы пока не предусматривает, в то время как они были бы очень востребованы как в отношении решений об исполнении договорных обязательств, так и применительно к иным сферам права (по искам о предоставлении документов в корпоративном праве, по негаторным искам в праве вещном и т.п.).

Безусловно, публичные штрафы за неисполнение судебного решения закону известны, но они установлены на крайне низком уровне и не выражаются в форме пени. Статьи 119 и 332 АПК РФ предусматривают наложение определением суда судебных штрафов за неисполнение судебного решения в размере до 100 000 руб. в отношении организаций, что, конечно же, для многих ответчиков эффективным стимулом не является*(176). Ситуацию можно было бы несколько улучшить в рамках действующего законодательства, если бы эти нормы были интерпретированы судами таким образом, что сумма до 100 000 руб. могла бы взыскиваться за каждый день неисполнения судебного решения (т.е. рассматриваться не как фиксированный штраф, а как элемент своеобразных судебных пеней). Но в целом оптимальным решением мы считаем внесение в КоАП РФ нормы о взыскании с коммерческих организаций, не исполняющих судебные решения такого рода без уважительных причин, оборотных штрафов в бюджет из расчета за каждый день неисполнения решения (некая доля процента от оборота компании за прошлый год за каждый день неисполнения судебного решения).

Пока законодатель по этому вопросу бездействовал, ВАС РФ, не имея возможности сформировать такой состав административного правонарушения в рамках своей компетенции по толкованию законов, 4 апреля 2014 г. в постановлении Пленума N 22 (п. 3) решил реализовать иной вариант оптимизации инструментов стимулирования исполнения судебных решений. В качестве одного из возможных способов обеспечения исполнения судебного решения (перечень которых согласно АПК незакрытый) им был признан аналог известного праву Франции, Голландии, Бельгии, Италии, Португалии и ряда иных стран института l'astreinte*(177). Согласно этому подходу по искам, не носящим денежный характер, суд, обязывая ответчика совершить определенные действия или воздержаться от них, указывает в резолютивной части сумму, которую ответчик должен будет уплачивать за каждый день неисполнения судебного решения. Отличие от классического публичного штрафа состоит в том, что так называемый астрент (а) носит характер пеней, которые начисляются за каждый день (или иной временной период) неисполнения судебного решения; (б) определяется в сумме по усмотрению суда с учетом в том числе финансовых возможностей ответчика; (в) идет в доход не государства, а самого истца.

Анализировать данный институт в деталях и обсуждать, например, различные известные зарубежному праву модификации института "астрент", сравнительные преимущества классического французского астрента (идущего в доход истца целиком) и астрента, например, португальского (часть которого направляется истцу, в то время как другая часть - в бюджет) не входит в цели настоящей статьи. Достаточно лишь отметить, что появление в нашем праве этого способа стимулирования к исполнению судебных решений в любом случае лучше, чем сохранение прежней ситуации, в рамках которой такие инструменты практически отсутствовали (если не считать угрозу привлечения к уголовной ответственности).

В то же время отметим, что у этого института имеется очевидный недостаток, который мы не можем обойти своим вниманием в рамках настоящей статьи, посвященной экономическим аспектам защиты гражданских прав. Есть риск того, что суды будут присуждать в качестве астрента крайне незначительные суммы ровно так же, как это происходит сейчас с моральным вредом. В мышлении конкретного судьи будет происходить своего рода когнитивный диссонанс. Он будет понимать, что если ответчик является более или менее крупной компанией, то, чтобы сломить ее волю и заставить считаться со своим решением, суду нужно установить в качестве астрента очень значительную по размеру сумму (вплоть до нескольких сотен тысяч, а то и миллионов рублей в день). Но, с другой стороны, тот факт, что эту сумму придется отдавать истцу, убытки которого если и есть, то в сотни раз ниже и который фактически может озолотиться в результате неисполнения ответчиком своего решения, будет толкать сумму астрента, которую готов взыскать суд, ниже эффективного уровня. Интернализированные на самом глубинном уровне представления о коррективной справедливости и соразмерности санкций будут мешать судье спокойно допустить, что по итогам, скажем, полугода неисполнения судебного решения истец получит десятки миллионов рублей фактически "ни за что". В итоге эта проблема может препятствовать установлению достаточно высоких и очевидно сверхкомпенсационных сумм астрента, необходимых для того, чтобы обеспечить эффективную превенцию случаев неисполнения судебных решений.

В этом плане вариант направления этих судебных пеней в бюджет вызывает куда меньше проблем. С точки зрения психологии судьи неосновательное обогащение отдельного истца - вещь достаточно спорная, а пополнение бюджета - куда более понятная. Поэтому, в целом признавая введение астрента в практике ВАС РФ вполне приемлемым шагом в условиях действующего законодательства, мы остаемся при мнении, что идеальным решением было бы законодательное введение оборотных штрафов.

Оспаривание сделок, совершенных в нарушение договорных обязательств

Выше мы уже обсуждали ситуацию, когда нарушение договора происходит в результате вторжения третьего лица. В тех случаях, когда "интервент" вторгается в чужие договорные отношения осознанно и при этом данное поведение можно признать недобросовестным, как мы установили, право должно давать кредитору возможность привлечения "интервента" к ответственности (вероятнее всего, субсидиарной) по обязательству изначального должника возместить убытки.

Но применительно к случаю вторжения в форме заключения сделки мыслима и еще одна опция - признание такой сделки недействительной с восстановлением статус-кво. Безусловно, такая возможность может быть допущена только при условии, что "интервент" в момент совершения сделки знал или не мог не знать о том, что этот шаг влечет нарушение ранее принятых его партнером договорных обязательств перед соответствующим кредитором. Речь о недействительности сделки может идти только тогда, когда "интервент" недобросовестен. Стоит ли праву идти по этому пути?

А почему бы и нет? Как уже отмечалось, принцип относительности обязательственных отношений - не священная корова. И при недобросовестности третьего лица от этого принципа можно вполне отступить. Вмешательство третьего лица в чужие договорные отношения, если оно производится осознанно и умышленно, может с учетом конкретных обстоятельств являться недобросовестным и противоречащим добрым нравам поведением.

Ранее Президиум ВАС РФ (постановление от 13.12.2011 N 10900/11) применял такой подход к уступке, совершенной в нарушение договорного запрета на цессию. С 1 июля 2014 г. после вступления в силу новой редакции главы 24 ГК РФ оспаривание сделки цессии было в таких случаях законодательно признано согласно п. 2 ст. 382 и п. 3 ст. 388 ГК (за исключением уступки денежных требований, вытекающих из сугубо коммерческих договоров) для случаев, когда цессионарий знал или должен был знать о наличии договорного запрета на уступку в договоре между цедентом и должником.

Другой пример законодательного признания оспаривания сделок "интервента" с должником - это норма п. 4 ст. 32.1 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", согласно которой "договор, заключенный стороной акционерного соглашения в нарушение акционерного соглашения, может быть признан судом недействительным по иску заинтересованной стороны акционерного соглашения только в случаях, если будет доказано, что другая сторона по договору знала или заведомо должна была знать об ограничениях, предусмотренных акционерным соглашением".

Как нам представляется, эти два примера должны рассматриваться не как исключения, а как эксплицитно отраженные в законе примеры вполне оправданного имплицитного общего правила, допускающего оспаривание сделки, совершение которой нарушает договорные обязательства одной из ее сторон перед другим лицом в ситуации, когда вторая сторона этой оспариваемой сделки идет на ее заключение недобросовестно, зная или имея все основания знать о том, что совершение сделки провоцирует правонарушение. Нормативное основание для такого шага строится на применении п. 4 ст. 1 ГК РФ (недопустимость извлечения выгоды из своего недобросовестного поведения) и ст. 10 в сочетании со ст. 168 ГК РФ. При этом было бы разумно применять здесь режим именно оспоримости, а не ничтожности сделки.

Если наше право окончательно признает такое основание для оспаривания сделки, то у контрагента, чьи права нарушает такая сделка его партнера с третьим лицом, появится выбор. Он может защищать свое право в рамках режима компенсационной защиты, предъявив иск к нарушителю договора и при определенных условиях к "интервенту" как субсидиарному ответчику, но может прибегнуть и к режиму абсолютной защиты в форме иска об оспаривании сделки. Право должно признать эту альтернативность режимов защиты и предоставить выбор пострадавшему кредитору. В ряде случаев его может вполне устроить иск о взыскании убытков, в то время как в других ситуациях (например, при наличии сложностей в доказывании убытков) ему может быть удобнее защищать свое право путем оспаривания сделки.

Угроза оспаривания сделки создает сильные стимулы для контрагента, желающего совершить сделку в нарушение своих обязательств, и третьего лица, желающего вступить с ним в эту сделку, считаться с интересом управомоченного по ранее заключенному договору лица и вступать с ним в предварительные переговоры на предмет расторжения договора и определения размера компенсации. Как уже не один раз отмечалось, по общему правилу этот результат должен быть признан желательным с политико-правовой точки зрения.

Причем в ряде случаев близкой по функциональности альтернативой иску об оспаривании сделки может быть иск о переводе на кредитора прав и обязанностей по договору, заключенному должником с недобросовестным "интервентом". Классическая ситуация, где такого рода способ защиты может быть востребован, - это попытка сконструировать договорные преимущественные права. Наш закон нередко признает преимущественные права на приобретение того или иного актива (например, доли в ООО и доли в праве собственности*(178)). Санкцией за нарушение таких прав и продажу актива третьим лицам без предварительного выставления оферты управомоченному лицу является иск о переводе прав на приобретенный актив в пользу лица, имеющего преимущественное право. Но могут ли преимущественные права согласовываться по воле сторон? Безусловно. Для этого стороны просто должны оформить договор с соответствующими обязательствами воздерживаться от продажи актива без предоставления другим своим партнерам права на преимущественное приобретение. Но вариант, при котором защита таких договорных прав будет ограничена иском об убытках, зачастую крайне неэффективен в связи с проблемами с доказыванием убытков и исполнением судебных решений о взыскании.

Достаточно представить себе ситуацию, когда собственники домов в коттеджном поселке, желая сохранить его "закрытый" характер, заключают соглашение, по которому они гарантируют друг другу право преимущественного приобретения дома одного из них при его отчуждении. Закон не предусматривает на этот случай преимущественное право и перевод прав и обязанностей по заключенной со сторонним лицом сделке. Соответственно, согласно традиционной модели защиты договорных прав речь идет о возможности взыскания убытков. Но доказать убытки в такой ситуации вряд ли возможно с учетом того, что попранный интерес носит не вполне имущественный характер. В результате единственным эффективным способом обеспечить преимущественное право соседей является либо оспаривание совершенной сделки, либо подача одним из соседей иска о переводе на него прав и обязанностей покупателя в ситуации, когда сторонний приобретатель осведомлен о наличии такого соглашения. Если собственники смогут так или иначе обеспечить публичность данного условия о преимущественном праве и тем самым минимизировать риск появления фигуры добросовестного покупателя, угроза оспаривания (или заявления иска о переводе прав и обязанностей по заключенному договору) может предотвратить нарушение закрытости поселка и оппортунистическое поведение одного из соседей, решившего проигнорировать свои обязательства.

В отношении случаев продажи имущества не тому покупателю, которому она была обещана по договору, а третьему лицу (который, вероятнее всего, предложил более высокую цену) можно обсуждать и иные решения, обеспечивающие абсолютную защиту договорного права кредитора, но не сопряженные с оспариванием заключенной сделки. Например, судебное решение австрийского Верховного суда 2013 г.*(179) наводит на мысль о том, что как минимум в отношении случаев продажи на сторону того, что было ранее обещано покупателю, может обсуждаться следующий вариант. Сделку "интервента" и должника право не признает недействительной, но дает кредитору возможность принудительного выкупа проданной вещи у недобросовестного "интервента" по цене, которая была согласована истцом в договоре с изначальным собственником.

Это право на принудительный выкуп - своего рода близкий аналог института перевода прав и обязанностей по судебному решению. Сходство права на выкуп вещи/доли у нового собственника и института перевода прав в том, что оба этих инструмента не ставят под сомнение состоявшийся переход титула к приобретателю (в отличие от оспаривания второй сделки купли-продажи), и до момента вступления в силу решения суда о выкупе/переводе (а в ряде случаев и его исполнения путем внесения записи в соответствующие реестры) собственником будет считаться недобросовестный приобретатель. В этом принципиальное отличие рассматриваемых институтов от оспаривания сделки. Отличие же права на выкуп (по модели, использованной австрийским судом) от иска о переводе прав и обязанностей по заключенному с "интервентом" договору состоит в том, что при переводе прав и обязанностей последние переводятся на истца на условиях, согласованных в договоре с "интервентом", в то время как при принудительном выкупе изначальный кредитор может требовать от приобретателя продажи ему вещи по цене и на условиях, закрепленных в первом договоре (договоре между истцом и изначальным собственником). С учетом того, что "интервент" действует недобросовестно, вариант, при котором приобретенная им вещь принудительно выкупается у него на условиях договора, заключенного изначальным собственником не с ним, а с пострадавшим покупателем, представляется более адекватным.

В наши задачи не входит более детальное обсуждение этой проблематики, которая, безусловно, заслуживает куда более серьезного и вдумчивого анализа.

Минимизация случаев законодательного признания права стороны договора на немотивированный отказ от него

Другой шаг, который обеспечивает расширение возможностей по абсолютной защите договорных прав, состоит в минимизации случаев, когда закон признает за одной из сторон право на немотивированный отказ от договора. Это касается в том числе и тех случаев, когда такое право обусловливается выплатой другой стороне той или иной компенсации (убытков, расходов и т.п.). Некоторые подобные примеры законодательного ограничения принципа pacta sunt servanda у нас не вызывают серьезных вопросов (например, предусмотренное в ст. 610 ГК РФ право любой из сторон договора аренды, заключенного на неопределенный срок, на немотивированный отказ от договора). В то время как некоторые другие требуют серьезного критического анализа их политико-правовой приемлемости.

Например, следует разобраться, оправданно ли то, что ГК РФ в ст. 717 дает заказчику по договору подряда право на немотивированный отказ от договора под условием оплаты подрядчику части цены, соразмерной тому, что тот уже успел выполнить, а также убытков в пределах разницы между этой подлежащей оплате частью цены и всей ценой договора. Зачем ст. 782 ГК признает такое право за заказчиком по договору оказания услуг, обусловливая его реализацию оплатой исполнителю лишь фактически понесенных расходов? И наконец, почему эта же статья такое право в принципе дарует и исполнителю (при условии покрытия заказчику его убытков)?

В тех случаях, когда закон предоставляет стороне право на немотивированный отказ от прекращения договора при условии покрытия убытков другой стороны, оно фактически вводит Liability rule в отношении защиты договорных прав последней, исключая какие-либо возможности для абсолютной защиты. Тогда же, когда размер предусмотренной договором компенсации меньше убытков (например, когда ст. 782 ГК РФ говорит о возмещении отказавшимся от договора заказчиком лишь фактически понесенных расходов исполнителя), речь идет о введении модели исключительно ограниченной компенсационной защиты.

Как мы выше показали, для ограничения режима абсолютной защиты должны быть приведены очень веские аргументы. В отсутствие таковых право должно допускать подобный режим защиты договорных притязаний кредитора. Когда заказчик в договоре подряда или заказчик и исполнитель в договоре возмездного оказания услуг получают право оппортунистически лишить другую сторону ее договорных прав и навязать ей денежную компенсацию, размер которой будет ex post определять суд, возникают серьезные риски недокомпенсации и, соответственно, неэффективной по Парето реаллокации прав.

В этих условиях может показаться разумным исключить указанные нормы закона и оставить в отношении этих случаев в действии общие правила ГК РФ, согласно которым сторона не вправе немотивированно отказаться от своих обязательств (ст. 309, 310). Это приведет к тому, что в ситуации, когда сторона договора подряда или оказания услуг передумает его исполнять, она, учитывая риск предъявления к ней исков об исполнении ее обязательств (например, иска исполнителя или подрядчика о взыскании с заказчика всей цены работ или услуг или иска заказчика к исполнителю о принуждении к оказанию услуг), во многих случаях будет стимулироваться как минимум к тому, чтобы вступить с кредитором в переговоры и выкупить у него согласие на расторжение договора, предложив такую компенсацию, которая гарантированно покроет его убытки.

На это могут возразить, что в ряде случаев сама возможность иска об исполнении в натуре затруднена и было бы честнее прямо признать право на отказ от договора при условии возмещения убытков. Например, иск об исполнении обязательства по оказанию услуг действительно нередко не соответствует тем критериям приемлемости, которые мы вкратце описывали выше. В той степени, в которой это так, действительно, право на отказ от договора при условии возмещения убытков представляется вполне логичным. Но, как мы ранее показали, могут быть случаи, когда должно быть допущено судебное решение о принуждении к оказанию услуг (при незаменимости исполнителя или в случае отсутствия фактора принуждения к длительному взаимодействию сторон), исполняемое путем наложения на ответчика астрента или иных аналогичных способов косвенного принуждения. Установление в законе права исполнителя на немотивированный отказ от договора фактически блокирует перспективу такого принуждения даже тогда, когда оно может быть признано вполне приемлемым. Соответственно, было бы разумнее исключить соответствующую норму из п. 2 ст. 782 ГК РФ.

Что же касается права на отказ от договора заказчика по договору оказания услуг или подряда, тот тут проблема с затруднительностью исполнения в натуре вовсе не встает. Основное обязательство заказчика состоит в оплате. Принудительное исполнение таких обязательств не вызывает особых проблем. Когда услуги оказаны, а работы выполнены, никакой отказ от договора в принципе не может быть признан допустимым и исполнитель (подрядчик) должен безусловно выплатить цену договора*(180). В тех же случаях, когда услуги еще не оказаны (работы не выполнены), лишение заказчика права на отказ от договора будет означать, что исполнитель (подрядчик) может исполнить свои обязательства и претендовать на оплату.

Но тут возникает проблема, связанная с тем, что во многих (хотя и не во всех) случаях процесс оказания услуг и выполнения работ требует тесного взаимодействия сторон и не может быть осуществлен без участия заказчика. Если из закона будут устранены нормы о праве заказчика на немотивированный отказ, а оказание услуг или выполнение работ невозможно без сотрудничества с заказчиком, отказ последнего от сотрудничества должен быть расценен как просрочка кредитора (ст. 406 ГК РФ). Соответственно, если полная оплата уже внесена, то исполнитель (подрядчик) вправе оставить себе полученные средства и легально не исполнять свои обязательства, не рискуя стать ответственным за нарушение (п. 3 ст. 405 ГК РФ). Если оплата не внесена, исполнитель (подрядчик), столкнувшийся с такой просрочкой кредитора со стороны заказчика, будет иметь право взыскать с него всю согласованную цену. Обоснованием такого иска может быть применение по аналогии п. 3 ст. 157 ГК РФ (недобросовестное препятствование наступлению условия для оплаты), а также применение опять же по аналогии целого ряда норм ГК о купле-продаже, согласно которым уклонение покупателя от принятия товара дает продавцу право взыскать его цену (п. 4 ст. 486, п. 4 ст. 514, п. 2 ст. 515).

Есть ли какие-то основания для дифференциации режимов договора купли-продажи, с одной стороны, и договоров подряда (оказания услуг) - с другой? Почему применительно к купле-продаже закон прямо допускает взыскание полной оплаты с продавца, потерявшего интерес в товаре и не желающего его принимать, а в отношении договоров оказания услуг (подряда) закон дает заказчику, потерявшему интерес в исполнении договора, право немотивированно отказаться от договора? Безусловно, сохранение договора с потерявшим в нем интерес заказчиком или покупателем и взыскание с них цены будет вынуждать покупателя (заказчика) к взаимодействию с продавцом (исполнителем, подрядчиком) на стадии исполнения последним его обязательств. Но степень этого взаимодействия, как правило, разная. Часто в договорах оказания услуг (подряда) она намного выше, чем при исполнении продавцом своего обязательства по поставке товара. В этих условиях такое косвенное принуждение к получению нежеланных услуг или работ может провоцировать новые конфликты и в целом не вполне нормально с точки зрения здоровья деловых связей. Возможно, именно поэтому применительно к купле-продаже закон допускает взыскание с покупателя, уклоняющегося от приемки товара, его цены и не дает покупателю, потерявшему интерес в договоре, право на немотивированный отказ от договора, в то время как в отношении договоров подряда или оказания услуг он дает заказчику право на выход. Этим можно объяснить и включение нормы (ст. IV. C.-2:111) о праве заказчика на отказ от договора оказания услуг под условием возмещения убытков в DCFR, и наличие аналогичной нормы в праве ряда зарубежных стран*(181).

Эти соображения подлежат серьезному дополнительному анализу. В то же время даже если с их учетом будет признано оправданным закрепление законом за заказчиком права на отказ от договора, то требуется изменить подход к определению последствий такого отказа. В п. 1 ст. 782 ГК следует закрепить, что последствием отказа от договора со стороны заказчика будет взыскание с него всей согласованной в договоре цены, уменьшенной на те расходы, которые исполнитель (подрядчик) не понес из-за прекращения договора.

Может показаться, что такой расчет приведет к тем же самым суммам, что и взыскание убытков. В идеальном мире это будет действительно так. Но в мире реальном с его сложностями в доказывании будет проступать принципиальное различие. В рамках нашего предложения положение истца будет намного проще из-за перераспределения бремени доказывания. Истец может опираться на согласованную в договоре цену и более ничего доказывать не должен. Вместо этого именно заказчик, отказавшийся от договора, будет обязан доказывать, какую долю расходов мог сэкономить подрядчик (исполнитель) в результате прекращения договора, чтобы снизить объем взыскания. Именно такое решение известно праву многих зарубежных стран*(182). С экономической точки зрения оно будет компромиссом. С одной стороны, подрядчик (исполнитель) будет лишен возможности защищать свое договорное право в абсолютном режиме, не сможет навязать заказчику нежеланную услугу (работу) и вынуждать его к тесному взаимодействию при оказании услуг или выполнении работ помимо его воли. С другой же стороны, риск недокомпенсации в рамках такой модели компенсационной защиты будет намного ниже, чем в ситуации, когда права исполнителя (подрядчика) защищались бы традиционным иском об убытках.

Иные инструменты абсолютной защиты

Безусловно, выше были описаны далеко не все правовые инструменты, создающие условия для абсолютной защиты договорных прав. Богатство частного права и многообразие договорных форм вряд ли позволяет привести нам какой-то исчерпывающий перечень абсолютных моделей защиты.

Например, применительно к отношениям по договору аренды инструментом обеспечения абсолютной защиты договорных прав арендатора по владению и пользованию вещью является принцип следования, закрепленный в ст. 617 ГК РФ. Было бы крайне необдуманно лишать арендатора такой возможности противопоставить свои права новому приобретателю объекта аренды. Далеко не всегда арендатор может адекватно защитить свои права иском о взыскании с первоначального арендодателя убытков, возникших из-за неожиданного прекращения договора аренды в связи со сменой собственника и выявлением невозможности исполнения. В этом плане противопоставимость прав арендатора вынуждает арендодателя и потенциального нового собственника, желающего приобрети очищенную от обременений вещь, вступать с арендатором в ex ante переговоры по поводу выплаты ему компенсации за расторжение договора. Соответственно, принцип следования формирует условия для более цивилизованного отчуждения договорных прав и блокирует оппортунизм. Как минимум в ситуации, когда следование работает против приобретателя, который знает или должен знать о наличии арендатора, такое решение следует признать адекватным.

У нас здесь нет возможности детально анализировать функционирование данного института, в отношении которого возникает множество требующих подробного обсуждения вопросов (например, отсутствие следования при несоблюдении сторонами договора аренды требования государственной регистрации договора; оправданность следования при краткосрочной нерегистрируемой аренде; допустимость следования в условиях отсутствия требования государственной регистрации договоров аренды объектов, не относящихся к недвижимости; возможность исключения договором принципа следования и др.). Нам лишь важно обозначить, что сама идея обеспечить противопоставимость прав арендатора, знакомая как нашему ГК, так и праву многих других стран, достаточно логично вписывается в политико-правовой контекст развиваемой в настоящей статье концепции.

Интересные модели абсолютной защиты, близкие принципу следования в аренде, известны нашему законодательству об интеллектуальной собственности (например, п. 7 ст. 1235 ГК*(183)).

Заключение

Цель настоящей статьи состояла в том, чтобы продемонстрировать парадокс компенсации. Если право желает гарантировать жертве правонарушения полноценное восстановление нарушенного права, оно не должно по общему правилу ограничивать доступный жертве арсенал средств защиты только иском о возмещении убытков. Этот вывод вытекает из признания феномена недокомпенсации, возникающего тогда, когда определение денежного эквивалента нарушенного права доверяется суду. В этих условиях признание за правообладателем в ряде случаев права на сверхкомпенсационные взыскания или абсолютную защиту может создать стимулы к цивилизованному обороту прав и пресечению оппортунистических атак на гражданские права. Вместо навязываемых в форме волюнтаристских правонарушений недобровольных трансакций будут формироваться условия для трансакций добровольных, гарантирующих правообладателю полноценную компенсацию за утрату своих прав.

При этом политико-правовой анализ, предпринятый в рамках настоящей статьи, не претендует на то, чтобы предписать точный правовой режим соответствующих сверхкомпенсационных или абсолютных моделей защиты. Многие частные вопросы их желательного функционирования требуют отдельного и крайне внимательного изучения. Наша задача состояла лишь в том, чтобы продемонстрировать наличие серьезного аргумента против сведения средств защиты обладателя гражданских прав к одному лишь иску о возмещении убытков. В ряде случаев этот аргумент может перебиваться теми или иными контраргументами (например, серьезными проблемами с определением предсказуемого мультипликатора при желании ввести сверхкомпенсационные взыскания, отсутствием какой-либо приемлемой возможности структурировать абсолютную защиту тех или иных гражданских прав и т.п.). Так что окончательные выводы об оптимальной модели защиты конкретных гражданских прав в области вещного, корпоративного, договорного и иных областях частного права следует делать в рамках специальных исследований с учетом всех релевантных политико-правовых аргументов и факторов.

А.Г. Карапетов,

директор Юридического института "М-Логос",

доктор юридических наук

"Вестник экономического правосудия", N 11, 12, ноябрь, декабрь 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Автор выражает свою глубокую признательность за высказанные замечания и комментарии к проекту данной статьи А.А. Павлову, Р.С. Бевзенко, А.В. Томсинову, С.Л. Будылину, К.А. Усачевой и А.Г. Архиповой.

*(2) О критерии эффективности по Парето см.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. Т. 1. М, 2012. С. 254-264.

*(3) См.: Mercuro N., Medema S.G. Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism and Beyond. Princeton, 2006. P. 43-45.

*(4) Экономисты и правоведы, работающие в рамках методологии экономического анализа права, под оппортунизмом понимают поведение, которое в общих чертах соответствует тому, что цивилисты склонны называть недобросовестным поведением (см.: Mackaay E. Law and Economics for Civil Law System. Cheltenham, 2013. P. 433).

*(5) Эта теоретическая игровая модель оценивает оптимальную поведенческую стратегию каждого из нескольких преступников, попавших в следственный изолятор по обвинению в убийствах и получивших от следователя предложение пойти на сделку со следствием и дать показания друг против друга. По условиям этой модели в случае, если оба подследственных будут молчать, их не смогут осудить за убийство и осудят лишь на крайне небольшой срок по более мягкой статье (полгода заключения каждому). Если каждый из них даст показания против другого, оба будут осуждены на 2 года. Если же один из них даст показания против другого, а последний окажется верным "преступному братству", то предатель будет освобожден за сотрудничество со следствием, а другой преступник будет осужден на максимальный 10-летний срок. Эта модель крайне условна, но по ней легко определить чисто математически наиболее рациональную стратегию поведения участников такой игры. В условиях, когда каждый из подследственных не знает, какой выбор сделает другой, в качестве наиболее рациональной индивидуальной стратегии каждого индивида начинает доминировать стратегия предательства, в то время как на самом деле наиболее взаимовыгодной была бы стратегия взаимного молчания.

*(6) Подробнее о применении теории игр как метода правового анализа и проблематики "дилеммы заключенного", в частности, см.: Baird D.G., Gertner R.H., Picker R.C. Game Theory and the Law. Cambridge, Mass., 1994. В последние годы проблемы теории игр (и в первую очередь феномен "дилеммы заключенного") стали предметом серьезного изучения зарубежных правоведов. По некоторым подсчетам "дилемма заключенного" упоминается в более чем 3000 научных статей в американской юридической периодике (см.: McAdams R.H. Beyond the Prisoner's Dilemma: Coordination, Game Theory and Law // 82 South California Law Review. 2008-2009. P. 210, 211). В частности, "дилемма заключенного" обсуждается в ряде американских научных статей применительно к договорному праву (см.: Eastman W. How Coasean Bargaining Entails a Prisoners' Dilemma // 72 Notre Dame Law Review. 1996. P. 97-100; Scott R.E. Conflict and Cooperation in Long-Term Contracts // 75 California Law Review. 1987. P. 2005 ff) и целому ряду иных областей частного права.

*(7) См.: Axelrod R., Hamilton W.D. The Evolution of Cooperation // Science, New Series. Vol. 211. N 4489. 27.03.1981. P. 1390-1396.

*(8) См.: Шеллинг Т. Стратегия конфликта. М., 2007. С. 169.

*(9) См.: Calabresi G., Douglas Melamed A. Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral // 85 Harvard Law Review. 1972. P. 1089 ff.

*(10) Взгляды на данную проблему в рамках обсуждаемой статьи см.: Calabresi G., Douglas Melamed A. Op. cit. P. 1105 ff.

*(11) О понятии резервных цен см.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 254-264.

*(12) О проблеме holdout см.: Cooter R., Ulen T. Law and Economics. ed. Boston, 2008. P. 184-185.

*(13) См.: Cooter R., Ulen T. Op. cit. P. 104-105.

*(14) См.: Hylton K.N. Property Rules and Liability Rules, Once Again // 2 Review of Law & Economics. Iss. 2. 2009. P. 137 ff (отмечается важная роль субъективной ценности блага, которая в рамках Liability rule игнорируется); Lewinsohn-Zamir D. The Choice Between Property Rules and Liability Rules Revisited: Critical Observations from Behavioral Studies // 80 Texas Law Review. 2001. P. 219 ff (выводы о предпочтительности Property rule в условиях отсутствия высоких трансакционных издержек подтверждаются современными наработками в области поведенческой экономики); Epstein R.A. A Clear View of the Cathedral: The Dominance of Property Rules // 106 Yale Law Journal. 1996-1997. P. 2091 ff (режим Liability rule критикуется с позиций долгосрочных деструктивных последствий для правопорядка); Smith H.E. Property and Property Rules // 79 New York University Law Review. 2004. P. 1719 ff (режим Liability rule критикуется с точки зрения сложностей в получении судом информации о ценности права для правообладателя).

*(15) См.: Polinsky A.M. Resolving Nuisance Disputes: The Simple Economics of Injunctive and Damage Remedies // 32 Stanford Law Review. 1980. P. 1075 ff; Kaplow L., Shavell S. Property Rules versus Liability Rules: an Economics Analysis // 109 Harvard Law Review. 1996. P. 713 ff; Ayres I., Talley E. Solomonic Bargaining: Dividing a Legal Entitlement to Facilitate Coasean Trade // 104 Yale Law Journal. 1995. P. 1027ff; Rachlinski J.J., Jourden F. Remedies and the Psychology of Ownership // 51 Vanderbilt Law Review. 1988. P. 1574 ff.

*(16) См., напр.: Ott C., Schafer H.-B. The Dichotomy Between Property Rules and Liability Rules: Experiences from German Law //1 Erasmus Law Review. 2008. P. 41 ff.

*(17) См., напр.: Ayres I., Talley E. Op. cit. P. 1027 ff.

*(18) Аналогичные критические замечания в отношении избыточного перфекционизма и абстрактности некоторых исследований на эту тему см.: Krier J.E. & Schwab S.J. Property Rules and Liability Rules: The Cathedral in Another Light // 70 New York University Law Review. 1995. P. 480-482. Например, к этой категории малорелевантных реальной юридической практике импликаций экономического анализа защиты права можно отнести дискуссию о так называемом парадоксе компенсации, который представляется некоторым сторонникам экономического анализа права серьезной проблемой. Ее суть в том, что наличие гарантии полной компенсации убытков лишает обладателя права стимулов принимать разумные меры к охране своего права (см.: Cooter R. Unity in Tort, Contract, and Property: The Model of Precaution // 73 California Law Review. 1985. P. 1 ff). Оторванность этой дискуссии от правовых реалий становится очевидной, как только мы вспомним, что на практике вероятность доказать и взыскать все возникшие в связи с правонарушением убытки намного меньше 100%, а многие негативные последствия правонарушений в принципе не могут быть адекватно квантифицированы.

*(19) См.: Sherwin E. The Truth About Property Rules: Some Obstacles to the Economic Analysis of Remedies // 2 Washington University Jurisprudence Review. 2010. P. 58.

*(20) См.: Atiyah P.S. Essays on Contract. Oxford, 2001. P. 151.

*(21) Традиционно считалось, что, в силу того что трансакционные издержки в сфере оборота интеллектуальной собственности не велики (так как трансакция происходит между одним правообладателем и одним потенциальным приобретателем и не возникают проблемы стратегического поведения), а при этом сложности в ex post определении судом размера полной компенсации и субъективной ценности такого права для правообладателя крайне значительны, праву стоит защищать интеллектуальные права средствами Property rule, такими как карательные компенсации, судебные запреты и т.п. Угроза применения таких санкций вынуждала бы потенциального претендента на чужое интеллектуальное право не к оппортунистическому его отобранию, а к добровольному выкупу посредством прямых переговоров (см., напр.: Merges R.P. Of Property Rules, Coase and Intellectual Property // 94 Columbia Law Review. 1994. P. 2665 ff; Blair R.D., Cotter T.F. An Economic Analysis of Damages Rules in Intellectual Property Law // 39 William and Mary Law Review. 1998. P. 1585 ff). Но в последнее время все чаще раздаются голоса в пользу перехода к режиму защиты интеллектуальной собственности по модели Liability rule с той аргументацией, что в реальности трансакционные издержки в этой сфере намного выше, чем ранее считалось. См.: Lemley M.A. Contracting Around Liability Rules //100 California Law Review. 2012. P. 463ff (критика некоторых экономических оснований стандартной модели, предпочитающей Property rule защиту интеллектуальной собственности). Отмечается также, что американские суды в последнее время в таких случаях начинают все чаще отказывать в вынесении решений о введении судебных запретов в отношении нарушителей интеллектуальных прав, ограничивая права жертвы иском об убытках (см.: Depoorter B. Property Rules, Liability Rules and Patent Market Failure // 1 Erasmus Law Review. 2007-2008. P. 59 ff).

*(22) См.: Melville D. Liability Rules, Property Rules, and Incentives Not to Bargain: The Effect of Competitive Rivalry on the Protection of Legal Entitlement // 29 Seton Hall Law Review. 1998-1999. P. 1277 ff (аргументы в пользу сугубо компенсационной защиты прав на коммерческую тайну).

*(23) См.: Kaplow L., Shavell S. Op. cit. P. 768-769 (авторы, в целом симпатизируя скорее режиму Liability rule в целом, все же склонны поддерживать режим Property rule применительно к защите вещных прав, аргументируя свой выбор тем, что иначе при возможности отобрания собственности с условием о последующей денежной компенсации запускался бы порочный круг: тот, у которого вещь принудительно изъята, прилагал бы усилия к ее обратному отобранию, и так до бесконечности. В итоге это вынуждало бы текущих собственников осуществлять колоссальные инвестиции в защиту владения, а претендентов - в совершенствование аппарата насилия). См. также: Smith H.E. Property and Property Rules. P. 1719 ff (отстаивается идея о необходимости защиты вещных прав в рамках режима Property rule, за рядом исключений вроде права на введение по суду принудительного возмездного сервитута прохода к публичным дорогам).

*(24) См: Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. Cambridge, Mass., 1996. P. 158 ff (анализ в категориях Liability rule и Property rule права акционера на выкуп своих акций (appraisal) в случае несогласия с решениями руководства в отношении судьбы корпорации в сопоставлении с правом акционеров на инициацию судебных запретов); DeMott D.A. Proprietary Norms in Corporate Law: An Essay on Reading Gambotto in the United States // Gambotto v. WCP Ltd.: Its Implications for Corporate Regulation / ed. I. Ramsay. 1996. P. 90 ff (анализ института принудительного вытеснения миноритариев в рамках модели Liability rule защиты корпоративных прав акционера).

*(25) Анализ применения Property rule и Liability rule в этой сфере см. ниже в параграфе о моделях защиты договорных прав.

*(26) Карательный элемент может проявиться и за рамками частного права. Например, нарушитель может быть подвергнут административной или уголовной ответственности как в форме штрафов (в том числе оборотных, как то имеет место в отечественном антимонопольном праве), так и в форме иных публичных санкций (в том числе связанных с лишением свободы, отзывом лицензий и т.п.). Но публично-правовые кары не направлены даже отчасти на присуждение той или иной компенсации жертве (если не считать морального удовлетворения от восстановления справедливости). Поэтому они нами не отнесены к компенсационному режиму защиты прав и в целом вынесены за скобки.

*(27) Отнесение сверхкомпенсационных взысканий к режиму компенсационной защиты, безусловно, носит несколько условный характер. В рамках настоящей статьи под компенсацией в широком смысле понимается любое денежное взыскание, идущее в доход жертвы правонарушения, независимо от того, соответствует ли присужденная сумма убыткам жертвы или нет.

*(28) См.: Аристотель. Этика. М., 2010. С. 136, 138-139.

*(29) См.: Thomas Aquinat. Summa Theologica. II-II. Q. 61. URL:http://www.egs.edu/library/thomas-aquinas/articles/summa-theologica-p art-ii-ii-secunda-secundae-translated-by-fathers-of-the-english-dominican -province/treatise-on-the-cardinal-virtues-qq-47-170/question-61of-the-pa rts-of-justice/.

*(30) О роли коррективной справедливости в частном праве см.: Weinrib E.J. Corrective Justice. Oxford, 2012; Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. Oxford, 1991.

*(31) См.: Cooter R., Ulen T. Op. cit. P. 247.

*(32) См.: Mercuro N., Medema S.G. Op. cit. P. 138 ff.

*(33) См.: Markovits D., Schwartz A. The Myth of Efficient Breach: New Defenses of the Expectation Interest // 97 Virginia Law Review. 2011. P. 1948.

*(34) См.:Kaplow L., Shavell S. Op. cit. P. 730-732.

*(35) См.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 243-284.

*(36) См.: Cooter R., Ulen T. Op. cit. P. 211.

*(37) См.: Ben-Shahar O., Bernstein L. The Secrecy Interest in Contract Law // 109 Yale Law Journal. 2000. P. 1885 ff.

*(38) См.: Беккер Г. Человеческое поведение: экономический подход. Избранные труды по экономической теории. М, 2004. С. 282-352.

*(39) См.: Dreisen D.M. Contract Law's Inefficiency // 6 Virginia Law & Business Review. 2011. P. 302 ff; Dodge W. The Case for Punitive Damages in Contract // 48 Duke Law Journal. 1999. P. 666-670.

*(40) Об экспрессивной функции права см.: Anderson E.S., Pildes R. Expressive Theories of Law: A General Restatement // 148 University of Pennsylvania Law Review. 2000. P. 1503 ff; Cooter R. Do Good Laws Make Good Citizens? An Economic Analysis of Internalized Norms // 86 Virginia Law Review. 2000. P. 1577 ff; Kahan D.M. What Do Alternative Sanctions Mean? // 63 University of Chicago Law Review. 1996. P. 591 ff.

*(41) Dreisen D.M. Op. cit. P. 302 ff.

*(42) См.: Hylton K.N. Property Rules and Liability Rules, Once Again. P. 137 ff.

*(43) См.: Michelman F.I. Property, Utility, and Fairness: Comments on the Ethical Foundations of"Just Compensation" // 80 Harvard Law Review. 1967. P. 1212-1215.

*(44) См.: Epstein R.A. A Clear View of the Cathedral: The Dominance of Property Rules. P. 2099.

*(45) Подробнее об особенностях советского режима договорных убытков см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 3-е изд. М., 2011. С. 641-646.

*(46) Именно так определяется стандарт доказывания по гражданским делам, например, в странах англосаксонского права. Подробнее см.: Будылин С.Л. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом // Вестник ВАС РФ. 2014. N 3. С. 25-57.

*(47) См., напр.: п. 5 ст. 7.4.3 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА.

*(48) Эта идея обсуждалась еще дореволюционными российскими цивилистами и относительно недавно была предложена к закреплению в российском праве В.В. Витрянским. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 653-654.

*(49) В последнее время этот подход к доказыванию убытков неоднократно подтверждался ВАС РФ. См.: постановления Президиума ВАС РФ от 18.06.2013 N 17044/12, от 16.04.2013 N 17450/12, а также п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица".

*(50) Нельзя здесь не отметить, что прояснение стандарта доказывания на основе обобщения судебной практики по искам о взыскании убытков будет крайне затруднено, если одновременно не начать требовать от судов более детального описания в судебных решениях процесса оценки доказательств. Даже тогда, когда у нас появится множество судебных решений о взыскании убытков, выработать на их основе какие-то методические рекомендации по доказыванию убытков будет очень сложно, если в судебных актах будет просто сухо констатироваться, что убытки доказаны.

*(51) О теории адекватной причинности см.: Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 162-164; Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany. London, 1996. P. 341-342; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 474. См. также: Карапетов А.Г. Средства защиты прав кредитора в свете реформы гражданского законодательства // Вестник гражданского права. 2009. N 4. С. 163-195; Егоров А.В. Упущенная выгода: проблемы теории и противоречия практики // Убытки и практика их возмещения: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2006. С. 68-137.

*(52) Об истории института карательных убытков в странах англосаксонского права на русском языке см.: Будылин С.Л. Штрафные убытки. Теперь и в России? // Вестник гражданского права. 2013. N 4. С. 19-52.

*(53) Континентально-европейские правопорядки за некоторыми исключениями не признают такой институт в частном праве. Однако в настоящее время обсуждения среди европейских цивилистов на этот счет резко активизировались. Только за последние несколько лет в Европе выпущен ряд крайне интересных книг, посвященных перспективам развития этого института (см.: Meurkens L., Nordin E. (eds). The Power of Punitive Damages: Is Europe Missing Out. Cambridge - Antwerp - Portland, 2012; Koziol H., Wilcox V. (eds). Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives. Vienna - New York, 2009), и множество научных статей. На практике использование института карательных убытков в классическом американском формате с мультипликацией реально доказанных убытков на некий коэффициент пока не допускается. В то же время в континентально-европейском праве в ряде ограниченных случаев допускаются близкие по своему эффекту сверхкомпенсационные взыскания за нарушение гражданских прав (например, сверхкомпенсационные взыскания за нарушение прав на интеллектуальную собственность, нарушение антимонопольного законодательства, нарушение прав на неприкосновенность частной жизни и др.). Обзор таких случаев допустимых сверхкомпенсационных взысканий по праву Бельгии см.: Kezel E. The Protection and Enforcement of Private Interests by (the Recognition of USA) Punitive Damages in Belgium // Meurkens L., Nordin E. (eds). Op. cit. P. 231; по праву Германии см.: Magnus U. Punitive Damages and German Law // Ibid. P. 325 ff; по праву Франции см.: Borghetti J.-S. Punitive Damages in France // Koziol H., Wilcox V. (eds). Op. cit. P. 55 ff; по праву Италии см.: Scarso A.P. Punitive Damages in Italy // Ibid. P. 103 ff. Более того, сейчас институт карательных убытков было предложено ввести в ГК Франции за умышленные нарушения договоров и деликты в рамках нескольких активно обсуждаемых в последнее время проектов его реформы (см.: Mahe C.P.B. Punitive Damages in the Competing Reform Drafts of the French Civil Code // Meurkens L., Nordin E. (eds). Op. cit. P. 261 ff). За такое нововведение выступают многие французские цивилисты, но не менее громко звучат и критические голоса. Обзор мнений см.: Borghetti J.-S. Op. cit. P. 68-73. Перспективы реализации этого нововведения пока крайне туманны.

*(54) Литература по вопросу экономического анализа карательных убытков поистине необозрима. См., напр.: Polinsky A.M., Shavell S. Punitive Damages: An Economic Analysis // 111 Harvard Law Review. 1998. P. 869 ff; Cooter R. Punitive Damages for Deterrence: When and How Much? // 40 Alabama Law Review. 1989. P. 1143 ff; Craswell R. Deterrence and Damages: the Multiplier Principle and Its Alternatives// 97 Michigan Law Review. 1999. P. 2185 ff; Hylton K.N. Punitive Damages and the Economic Theory of Penalties // 87 Georgetown Law Journal. 1998. P. 421 ff; Sharkey C.M. Economic Analysis of Punitive Damages: Theory, Empirics and Doctrine // Research Handbook on the Economics of Torts. Cheltenham, 2013. P. 486 ff; Rhee R.J. A Financial Economic Theory if Punitive Damages //111 Michigan Law Review. 2012. P. 33 ff; Visscher L. The Law and Economics of Punitive Damages // Meurkens L., Nordin E. (eds). Op. cit. P. 471 ff.

*(55) Cooter R., Ulen T. Op. cit. P. 396-397.

*(56) См.: Meurkens L. The Punitive Damages Debate in Continental Europe: Food for Thought // Meurkens L., Nordin E. (eds). Op. cit. P. 20 ff.

*(57) См.: Visscher L. Op. cit. P. 482.

*(58) См.: Bayern S.J. & Eisenberg M.A. The Expectation Measure and Its Discontents // 1 Michigan State Law Review. 2013. P. 35.

*(59) См.: State Farm Mutual Automobile Ins. Co. v. Campbell, 123 S. Ct. 1513 (2003).

*(60) См.: Owen D.G. Punitive Damages as Restitution // Meurkens L., Nordin E. (еds). Op. cit. P. 127.

*(61) См.: Meurkens L. Op. cit. P. 34.

*(62) Об этой проблеме см.: Gash J. Understanding and Solving the Multiple Punishments Problem // Meurkens L., Nordin E. (eds). Op. cit. P. 65 ff.

*(63) Классический пример данной проблемы - эпопея "асбестовых споров" в США. В ее рамках c 1970-х гг. и по сей день истцы, выявляя ущерб своему здоровью в результате работы с асбестом или потребления продукции из асбеста, подают против компаний, использовавших асбест в своем производстве и не редко скрывавших известную им информацию о вредности этого материала, десятки тысяч частных исков о возмещении вреда здоровью и нередко о взыскании карательных убытков. Истцы по суду получают десятки тысяч долларов возмещения обычных убытков и нередко сотни тысяч долларов убытков карательных. В результате по некоторым оценкам с компаний по асбестовым делам в совокупности были и еще будут взысканы сотни миллиардов долларов, и многие из них были или будут вынуждены обанкротиться (см.: Gash J. Op. cit. P. 74).

*(64) Критику доктрины карательных убытков см.: Koziol H. Punitive Damages: Admission into the Seventh Legal Heaven or Eternal Damnation? Comparative Report and Conclusions // Koziol H., Wilcox V. (eds). Op. cit. P. 275 ff.

*(65) См.: Farber D. Reassessing the Economic Efficiency of Compensatory Damages for Breach of Contract // 66 Virginia Law Review. 1980. P. 1455-1464.

*(66) Подробнее о релевантной степени вины, которая может оправдать применение института карательных убытков, речь пойдет ниже во второй части статьи, где будут анализироваться перспективы его применения к случаям нарушения договора.

*(67) Avant-projet de reforme du droit des obligations (ст. 1371 проекта ГК Франции) гласит: "Лицо, чья вина проявляется в форме умысла, и в особенности нацелена на получение выгоды, может быть присуждено в дополнение к компенсационным убыткам к уплате карательных убытков, часть из которых суд может по своему усмотрению направить в государственную казну. Судебное решение о взыскании таких убытков должно быть аргументировано особыми причинами, а их сумма отделена от других убытков, присужденных в пользу жертвы. Карательные убытки не могут быть объектом страхования". Анализ данного предложения см.: Cartwright J., Vogenauer S., Whittaker S. (eds). Reforming the French Law of Obligations: Comparative Reflections on the Avant-Projet de reforme du droit des obligations et de law prescription ("the Avant-Projet"). London, 2009. P. 325 ff. Важно отметить, что введение института карательных убытков предлагается и в рамках другого конкурирующего проекта реформы ГК Франции, внесенного на рассмотрение по инициативе Laurent Beteille. В этом проекте имеется ряд отличий от Avant-Projet, в частности устанавливается максимальный размер мультипликатора на уровне 2 размеров доказанных убытков, но самое главное - указывается на то, что случаи допустимого взыскания карательных убытков должны быть установлены отдельными законами. Сравнение этих проектов см.: Mahe C.P.B. Op. cit. P. 261 ff.

*(68) См.: Visscher L. Op. cit. P. 482.

*(69) Ibid. P. 478.

*(70) См.: Sherwin E. Op. cit. P. 53.

*(71) Компаративный обзор доступности этой санкции применительно к деликтному праву и праву интеллектуальной собственности см.: Bar C. von. Principles Of European Law: Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another. Munich, 2009. P. 922 ff.

*(72) См.: п. 1(а) ст. 13 Директивы ЕС от 29.04.2004 N 2004/48/EC "On the enforcement of intellectual property rights". Такая форма возмещения на случай нарушения прав на интеллектуальную собственность теперь признается в большинстве европейских стран.

*(73) В Голландии, например, такой иск возможен как в случае деликта, так и в случае нарушения договора (ст. 6:104 ГК Нидерландов). В Англии же он допускается в договорном праве только в очень ограниченном числе случаев (например, при нарушении фидуциарных обязательств). Подробный обзор зарубежного опыта использования этого способа защиты на случай нарушения договора см.: Siems M. Disgorgement of Profits for Breach of Contract: A Comparative Analysis // 7 Edinburgh Law Review. 2003. P. 27 ff.

*(74) В комментариях к ст. III.-3:702 DCFR прямо указано на неприменимость такого способа защиты к нарушению договоров. См.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) / ed. by C. von Bar, E. Clive. Munich, 2009. P. 942.

*(75) См.: п. 4 ст. VI.-6:101 DCFR (с оговоркой о том, что такая форма ответственности допускается там, где это представляется суду разумным). Обзор зарубежных правопорядков по данному вопросу см.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). P. 3571 ff.

*(76) Об этом решении см.: Meurkens L. Op. cit. P. 32.

*(77) См.: Dodge W. Op. cit. P. 675.

*(78) Так, например, ст. 682 ГК Франции предусматривает режим принудительного установления сервитута для прохода к публичной дороге на возмездных условиях. При этом § 917 Германского гражданского уложения дает собственнику участка, не имеющему прямого доступа к публичной дороге, право требования предоставить проход к ней через соседний участок на платной основе, прямо не называя его сервитутом. Об отличиях французского варианта предоставления права прохода к дороге через судебное установление сервитута и немецкого классического подхода, основанного на законодательном признании такого ограничения права собственности на землю, см.: Yiannopoulos A.N. The Legal Servitude of Passage // 71 Tulane Law Review. 1996. P. 7-8; Merwe C.G. van den. The Louisiana Right to Forced Passage Compared to the South African Way of Necessity // 73 Tulane Law Review. 1999. P. 1372. В ГК Нидерландов аналогичные возмездные принудительные обременения предусмотрены в отношении права прохода к публичной дороге (ст. 5:57), а также права прокладки трубы для водоснабжения своего участка через участок соседа (ст. 5:58). Такие обременения согласно ГК Нидерландов на немецкий манер не признаны сервитутами (которые в силу ст. 5:72 ГК могут быть установлены либо соглашением, либо по давности использования), а зафиксированы в главе о правах и обязанностях собственников соседских участков. Статьи 691 и 694 ГК Швейцарии позволяют в принудительном порядке обременить на возмездной основе одного собственника по иску другого правом прохода к дороге, а также требуют при определенных условиях предоставить на возмездной основе возможность проложить через земельный участок подземные и надземные коммуникации (газовые трубы, электрические сети и т.п.). В США общего для всех штатов правила common law на сей счет нет. Принуждение к предоставлению права прохода в рамках традиционного common law невозможно, кроме случаев, когда земельный участок истца был куплен им или его предшественником у соседа-ответчика или предыдущего собственника соседского участка и образован путем выделения из землевладения последнего. Тут установление сервитута прохода считается подразумеваемым условием продажи (см.: Yiannopoulos A.N. Op. cit. P. 8-9). В то же время установление таких "сервитутов в силу необходимости" (easement of necessity) для прохода к публичным дорогам в более широком формате, схожим с описанными европейскими режимами, легитимировано в ряде штатов специальными законами (см.: Hernandez M.V. Restating Implied, Prescriptive, and Statutory Easements // 40 Real Property Probate and Trust Journal. 2005. P. 112).

*(79) См.: Smith H.E. Property and Property Rules. P. 1736-1737.

*(80) Экономический анализ доктрины принудительного обременения земли сервитутом прохода по иску собственника, чем земельный участок лишен доступа к дороге, см.: Chang Y.-C. Access to Landlocked Land: A Case for a Hybrid of Property and Liability Rules. URL: http://ssrn.com/abstract=1986739 (дата обращения: 26.07.2013).

*(81) См.: Heller M.A. The Tragedy of the Anticommons: A Concise Introduction and Lexicon // 76 The Modern Law Review. 2013. P. 6-25; Shulz N., Parisi F., Depoorter B. Fragmentation of Property: Towards A General Model // 158 Journal of Institutional & Theoretical Economics. 2002. P. 594 ff.

*(82) См.: Depoorter B. Property Rules, Liability Rules and Patent Market Failure. P. 59 ff.

*(83) См., в частности: ст. 36-37 Закона о патентах Австрии, ст. 24 Патентного закона Германии, ст. L613-11 Кодекса интеллектуальной собственности Франции, ст. 48-54 Патентного закона Великобритании и т.п.

*(84) См.: Cajetan. Commentaria to Summa theological, supra note 134, at II-II. Q.88, a. 1; Q.113, a.1 (цит. по: Gordley J. Contract Law in the Aristotelian Tradition // Benson P. (ed.). The Theory of Contract Law. New Essays. New York, 2001. P. 327).

*(85) См.: Ротбард М. Этика свободы (2008). Гл. 14. URL: http://libertynews.ru/node/508. Ротбард пишет, что возникшие на основе договора ожидания кредитора правом защищаться не должны, так как воля и свобода должника неотчуждаемы. Если должник передумал исполнять договор, кредитору не остается ничего иного, кроме как смириться с этой превратностью судьбы, и не стоит рассчитывать ни на получение обещанного по суду, ни на взыскание денежного эквивалента обещанного. Единственным исключением является ситуация, когда нарушение договора будет влечь кражу собственности контрагента (например, когда должник уже получил от кредитора имущество и отказывается платить).

*(86) См.: Raz J. Promises in Morality and Law // 95 Harvard Law Review. 1982. P. 927 ff.

*(87) Этому вопросу Л. Фуллер и У. Пердью посвятили опубликованную в середине 1930-х гг. статью, которая по настоящее время является чуть ли не самой цитируемой в американской науке статьей по договорному праву. В ней авторы поставили под сомнение примат правила о возмещении позитивного интереса (expectation damages) в договорном праве и выдвинули тезисы в пользу того, что основной формой договорной ответственности должно быть возмещение негативного интереса (reliance damages). См.: Fuller L.L., Perdue W.R. The Reliance Interest in Contract Damages (parts 1 & 2) // 46 Yale Law Journal. 1936-1937. P. 52, 373 ff.

*(88) Atiyah P.S. Essays on Contract. Oxford, 2001. P. 158-178.

*(89) Например, Дж. Рац, отказываясь считать возмещение позитивного интереса компенсационной санкцией, все же видит основание для защиты позитивного интереса в предотвращении не вреда конкретному кредитору, а "институционального вреда" практики договорных отношений. См.: Raz J. Op. cit. P. 934.

*(90) Основным сторонником теории поглощения договорной ответственности за счет ответственности деликтной во второй половине ХХв. был английский теоретик договорного права П. Атийя. См.: Atiyah P.S. Op. cit. P. 40-42.

*(91) См.: Mill J.S. On Liberty. London, 1974. P. 141-162.

*(92) Fuller L.L., Perdue W.R. The Reliance Interest in Contract Damages (part 1) // 46 Yale Law Journal. 1936. P. 53, 56.

*(93) Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) / еd. by C. von Bar and E. Clive. Munich, 2009. P. 944 ff.

*(94) См.: Birmingham R. Breach of Contract, damage Measures, and Economic Efficiency // 24 Rutgers Law Review. 1970. P. 284-286.

*(95) См., напр.: Benson P. The Unity of Contract Law // Benson P. (ed.). Op. cit. P. 137; Friedman D. The Performance Interest in Contract Damages // 111 Law Quarterly Review. 1995. P. 628 ff; Barnett R.E. A Consent Theory of Contract // 86 Columbia Law Review. 1986. P. 304; Smith S. Towards a Theory of Contract // Horder J. (еd.). Oxford Essays in Jurisprudence Fourth Series. Oxford, 2000. P. 126; Scanlon T.M. Promises and Contracts // Benson P. (еd.). Op. cit. P. 93 ff; Fried C. Contract As Promise: A Theory of Contractual Obligation. Cambridge, Mass. 1981. P. 17.

*(96) См.: Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 2 / под ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910. С. 249.

*(97) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 3-е изд. М, 2011. С. 646.

*(98) Э. Вайнриб, пожалуй, самый известный современный апологет коррективной справедливости как базовой, системообразующей идеи частного права, примиряет идею возмещения позитивного интереса с принципом коррективной справедливости с кантианских позиций, объясняя договорное правопритязание кредитора как притязание на обещанное положение вещей. Подрыв последнего должником, отступающим от договора, лишает кредитора того, что у него уже есть. Тем самым Вайнриб пытается разрешить дилемму, обозначенную Фуллером и другими сторонниками защиты негативного интереса. См.: Weinrib E.J. Corrective Justice. Oxford, 2012. P. 148-156.

*(99) Предлагается внести в п. 2 ст. 393 ГК РФ норму следующего содержания: "Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в то положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом".

*(100) При этом нужно иметь в виду, что защита одного лишь негативного интереса в договорном праве встречается, но применяется в основном только в тех случаях, когда договор признается недействительным, например в связи с обманом, насилием, угрозой или введением в заблуждение. В российском законодательстве имеется ряд упоминаний о том, что признание сделки недействительной сопрягается с правом одной из сторон требовать взыскания убытков (п. 6 ст. 178, п. 4 ст. 179 ГК РФ), но при этом ГК не уточняет, какой интерес будет защищать взыскание убытков в такой ситуации. Очевидно, что в данном случае взыскание позитивного интереса невозможно, так как недействительная сделка не порождает правовых эффектов: ни обязательств должника, ни ожиданий кредитора. Все, что на что может рассчитывать потерпевший (например, жертва обмана, насилия или угрозы) при признании сделки недействительной в такой ситуации, - это восстановление того его экономического положения, которое имелось до момента совершения сделки. Такое восстановление происходит в форме возмещения расходов, понесенных одной из сторон в процессе переговоров и исполнения договора, а также в некоторых случаях и убытков в виде утраченной возможности заключить альтернативную сделку. Этот подход принят в большинстве известных нам стран (см.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). P. 556 ff). Этот же подход применяется в большинстве стран и при взыскании убытков в случае недобросовестного поведения одной из сторон на стадии переговоров (так называемая преддоговорная ответственность), если в его результате сделка вовсе не была заключена (например, предоставление ложных преддоговорных заверений, ведение переговоров без реальной цели его заключить и т.п.). Ibid. P. 273, 276 ff. В Проекте реформы ГК РФ, принятом Госдумой в 2012 г. в первом чтении, именно такой подход к расчету убытков отражен в ст. 434.1, согласно которой в наше позитивное право предлагается ввести режим ответственности за недобросовестное ведение переговоров.

*(101) См.: Posner R.A. Let Us Never Blame a Contract Breaker // 107 Michigan Law Review. 2008-2009. P. 1356.

*(102) Ibid. P. 1350.

*(103) См.: Holmes O.W. The Path of the Law //10 Harvard Law Review. 1897. P. 462. О некоторых различиях в воззрениях Холмса на счет природы договорных обязательств и теории договора как источника альтернативного обязательства, ставшей впоследствии ассоциироваться с его именем, см.: Perillo J.M. Misreading Oliver Wendell Holmes on Efficient Breach and Tortious Interference // 68 Fordham Law Review. 2000. P. 1085 ff.

*(104) См.: Posner R.A. Economic Analysis of Law. 2nd еd. New York, 1977. P. 88-89; Birmingham R. Op. cit. P. 284. См. также: Polinsky A.M. An Introduction to Law and Economics. 3rd ed. New York, 2003. P. 33-36, 69.

*(105) См. его решение по делу Patton v. Mid-Continent Sys., 841 F. 2d 742 (7th Cir. 1988).

*(106) См.: Mackaay E. Law and Economics for Civil Law System. Cheltenham, 2013. P. 486.

*(107) См.: Brun P. Le droit de revenir sur son engagement // Droit & Patrimoine. 1998. P. 79, 86 (цит. по: Rowan S. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Analysis of the Protection of Performance. Oxford, 2012. P. 51). Близкий тезис выдвинул против теории эффективного нарушения в американском праве Дж. Перилло (см.: Perillo J.M. Op. cit. P. 1105).

*(108) Аналогичные аргументы см.: Kogelenberg M. van. Motive Matters! An Exploration of the Notion "Deliberate Breach" and Its Consequences for the Application of Remedies. Cambridge, 2013. P. 160-164.

*(109) См.: Eisenberg M.A. Actual and Virtual Specific Performance // 93 California Law Review. 2005. P. 1007.

*(110) См.: Baumer D., Marschall P. Willful Breach of Contract for the Sale of Goods: Can the Bane of Business be an Economic Bonanza? // 65 Temple Law Review. P. 165. См. также.: Wilkinson-Ryan T., Hoffman D. Breach is for Suckers // 63 Vanderbilt Law Review. 2010. P. 1013 ff. Подробнее об этих и других исследованиях на сей счет см.: Kogelenberg M. van. Op. cit. P. 66-68.

*(111) Kogelenberg M. van. Op. cit. P. 167-168.

*(112) См.: Gesen H., Hardy R. Is the System of Contract Remedies in the Netherlands Efficient from a Law and Economics Perspective? // Smits J., Haas D. and Hesen G. Specific Performance in Contract Law: National and Other Perspectives. New York, 2008. P. 295; Mahoney P. G. Contract Remedies: general // Geest G. de (ed.). Contract Law and Economics. Cheltenham, 2011. P. 165.

*(113) См.: Farber D. Reassessing the Economic Efficiency of Compensatory Damages for Breach of Contract // 66 Virginia Law Review. 1980. P. 1443 ff; Schwartz A. The Case for Specific Performance // 89 Yale Law Journal. 1979. Р. 271 ff; Ulen T. The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract Remedies // 83 Michigan Law Review. 1984. P. 358 ff; Shavell S. Specific Performance versus Damages for Breach of Contract: An Economic Analysis // 84 Texas Law Review. 2006. P. 831 ff; Kronman A.T. Specific Performance // 45 University of Chicago Law Review. 1978. P. 351 ff; Linzer P. On the Amorality of Contract Remedies - Efficiency, Equity, and the Second Restatement // 77 Columbia Law Review. 1981. P. 111 ff; Friedmann D. The Efficient Breach Fallacy //18 Journal of Legal Studies. 1989. P. 1 ff; MacNeil I.R. Efficient Breach of Contract: Circles in the Sky // 68 Virginia Law Review. 1982. P. 968; Eisenberg M.A. Op. cit. P. 975 ff; Dodge W. The Case for Punitive Damages in Contract // 48 Duke Law Journal. 1999. P. 666-670.

*(114) Cм.: Klass G. Efficient Breach // The Philosophical Foundations of Contract Law / еd. by G. Klass, G. Letsas, P. Saprai. 2013. URL: http://scholarship.law.georgetown.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2194&co ntext=facpub.

*(115) См.: Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th еd. New York, 2011. P. 149, 162-163, 322-323.

*(116) См.: Walt S. Penalty Clauses and Liquidated Damages // Geest G. de (ed.). Op. cit. P. 181.

*(117) Проблему ухудшающего отбора (adverse selection) на примере рынка подержанных автомобилей (так называемого рынка лимонов) наиболее ярко продемонстрировал нобелевский лауреат Дж. Акерлоф. См.: Акерлоф Дж. Рынок "лимонов": неопределенность качества и рыночный механизм (1970) // THESIS. 1994. Вып. 5. С. 91-104.

*(118) Сравнительно-правовой анализ критерия предвидимости убытков см.: Ferrari F. Comparative Ruminations on the Foreseeability of Damages in Contract Law // 53 LA. L. Rev. 1992-1993. P. 1257-1269. Анализ актов международной унификации договорного права и практики рассмотрения споров по данному вопросу см.: Афанасьев Д.В. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ: критерий предвидимости убытков при международной купле-продаже товаров // Убытки и практика из возмещения / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2006. С. 541-561. Историю возникновения и распространения этого критерия ограничения ответственности см.: Сераков В.В. Исторические аспекты предвидимости убытков. Соотношение предвидимости убытков в ст. 74 Венской конвенции 1980 г. и решении по делу Hadley v. Baxendale // Вестник гражданского права. 2012. N 6. С. 289-301.

*(119) См.: Томсинов А.В. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России. М., 2010. С. 123.

*(120) Достаточно представить себе ситуацию, когда предприниматель заказывает такси до аэропорта и не сообщает о том, что он направляется в заграничную поездку для заключения многомиллионной сделки, которая будет сорвана при неявке в назначенное время в назначенное место. Таксист, не зная о таких рисках, будет учитывать обычный, средний уровень рисков и прикладывать обычный уровень усилий, отразив его в предложенной цене. Допустим далее, что таксист опоздал, что помешало предпринимателю вовремя добраться до аэропорта и заключить соответствующую сделку. Если бы таксист знал о столь серьезных негативных последствиях своего опоздания, он бы выехал за несколько часов и, возможно, взял бы с собой страховочную машину, причем он отразил бы эти расходы и риски в цене. Крайне несправедливо эксплуатировать незнание таксистом о таких рисках, пользоваться более низкой ценой, а в случае материализации риска пытаться перенести этот риск на него. С экономической точки зрения это будет означать, что сделка не соответствует критерию Парето из-за информационной асимметрии. Право такого рода развитие приветствовать не должно. Безусловно, в ответ на эту проблему стороны могут ограничивать в договоре размер допустимых ко взысканию убытков. Так что речь здесь идет скорее об оптимальном содержании диспозитивного правила, т.е. того решения, которое применяется, если иное не согласовано. Сторонники критерия предвидимости считают, что он является более удачным диспозитивным правилом, так как стимулирует сторону, обладающую релевантной информацией об уровне рисков, раскрывать ее другой стороне и открывать возможность для согласования эффективной цены.

*(121) Ряд аргументов против этого института приводился нами ранее. См.: Карапетов А.Г. Средства защиты прав кредитора в свете реформы гражданского законодательства // Вестник гражданского права. 2009. N 4. С. 163-195.

*(122) См.: Johnston J.S. Strategic Bargaining and the Economic Theory of Contract Default Rules // 100 Yale Law Journal. 1990-1991. P. 615-664.

*(123) См. ст. 9:503 Принципов европейского договорного права (критерий предвидимости исключен для случаев умышленного и грубо неосторожного нарушения договора), ст. III.-3:703 Проекта общей системы координат европейского частного права (критерий предвидимости исключен для случаев умышленного, безрассудного и грубо неосторожного нарушения договоров).

*(124) Англо-американское право, рецепировавшее в XIX в. критерий предвидимости из французского права, отказалось воспринять эту оговорку про умышленное нарушение. Не была включена эта оговорка и в Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА. Подробнее см.: Gordley J. Foundations of Private Law: Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment. P. 410-412.

*(125) Аналогичный вывод см.: Gordley J. Foundations of Private Law: Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment. P. 405; Kogelenberg M. van. Op. cit. P. 102-105, 173-174.

*(126) Использованный в ст. 1150 ФГК Франции термин dol для описания нарушений, в отношении которых не действует критерий предвидимости, покрывает во французском праве не только умысел, но и грубую неосторожность, граничащую с умыслом. См.: Nicholas B. The French Law of Contract. Oxford, 2003. P. 230231; Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 154-156.

*(127) Применительно к англо-американскому режиму данного иска см.: Fine B.L. Note, An Analysis of the Formation of Property Rights Underlying Tortious Interference with Contracts and Other Economic Relations // 50 University of Chicago Law Review. 1983. P1116 ff; McChesney F.S. Tortious Interference with Contract Versus "Efficient" Breach: Theory and Empirical Evidence // 28 Journal of Legal Studies. 1999. P. 131 ff; Perlman H.S. Interference with Contract and Other Economic Expectancies: A Clash of Tort and Contract Doctrine // 49 University of Chicago Law Review. 1982. P. 61 ff; BeVier L.R. Reconsidering Inducement // 76 Virginia Law Review. 1990. P. 877 ff; Epstein R.A. Inducement of Breach of Contract as a Problem of Ostensible Ownership // 16 Journal of Legal Studies. 1987. P. 1 ff; Landes W.M., Posner R.A. Joint and Multiple Tortfeasors: An Economic Analysis // 9 Journal of Legal Studies. 1980. P. 517 ff. Историю развития данного деликта в общем праве см.: Varadarajan D. Tortious Interference and the Law of Contract: The Case for Specific Performance Revisited // 111 Yale Law Journal. 2001. P. 742.

*(128) Анализ европейского опыта см.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). P. 3257 ff; Boom W.H. van. Pure Economic Loss: A Comparative Perspective // Boom W.H. van, Koziol H., Witting C.A. Pure Economic Loss. New York, 2004. P. 16 ff; Bussani M., Palmer V.V. Pure Economic Loss in Europe. Cambrodge, 2003. P. 362 ff; Bar C. von, Drobnig U. The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe: A Comparative Study. Munich, 2004. P. 211 ff; Eulau P.H. Inducing Breach of Contract: A Comparison of the Laws of the United States, France, the Federal Republic of Germany and Switzerland // 2 B.C. Int'l & Comp. L. Rev. 1978. P. 41 ff. В отношении относительно сдержанного подхода немецкого права, допускающего такой иск только в случае противоречия поведения "интервента" добрым нравам и публичному порядку, см.: Spindler G., Rieckers O. Tort Law in Germany. The Hague, 2011. P. 69 ff. В отношении более комплиментарного подхода к данному иску во французском праве см.: Palmer V.V. A Comparative Study (from a Common Law Perspective) of the French Action for Wrongful Interference with Contract // 40 American Journal of Comparative Law. 1992. P. 297 ff.

*(129) См.: Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (к проблеме деления хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву // Вестник гражданского права. N 2. 2007; Флейшиц Е. А. Обязательства из причинения вреда и неосновательного обогащения. М., 1951. С. 34; Иоффе О.С. Правоотношение по гражданскому праву // Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 619.

*(130) Пункт 1 ст. 1064 ГК описывает деликт как причинение вреда имуществу жертвы, в то время как согласно ст. 128 ГК к имуществу относятся и имущественные права. К последним отечественное право относит и требования из заключенных договоров. Фактор же неправомерности состоит в том, что поведение "интервента", сознательно соучаствующего в нарушении имущественного права кредитора и провоцирующего такое нарушение, является явно недобросовестным и противоречит п. 3 ст. 1 ГК. Дополнительным нормативным основанием является и норма п. 4 ст. 10 ГК, согласно которой "если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков". Так что при наличии уверенности в том, что такое решение желательно с политико-правовых позиций, наша догматика не создает непроходимых препятствий для развития этого института.

*(131) Prima facie наиболее разумным представляется признание субсидиарной природы ответственности "интервента".

*(132) См.: McChesney F.S. Op. cit. P. 150-151.

*(133) См.: Cooter R., Ulen T. Law and Economics. 5th еd. Boston, 2008. P. 268.

*(134) См.: Epstein R.A. Beyond Foreseeability: Consequential Damages in the Law of Contract // 18 Journal of Legal Studies. 1989. P. 108.

*(135) Подробнее об этом см.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. Т. 1. М., 2012.

*(136) Об экономических аргументах в пользу признания договорных неустоек см.: Kronman A.T., Posner R.A. The Economics of Contract Law. Boston, 1979. P. 274; Ulen T. Op. cit. P. 356; Goetz C., Scott R. Liquidated Damages Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model of Efficient Breach // 77 Columbia Law Review. 1977. P. 554 ff; Epstein R.A. Beyond Foreseeability: Consequential Damages in the Law of Contract. P. 105 ff; Scott R.E. & Triantis G.G. Embedded Options and the Case Against Compensation in Contract Law // 104 Columbia Law Review. 2004. P. 1428 ff.

*(137) См.: Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th еd. P. 160.

*(138) См.: Goetz С., Scott R. Liquidated Damages Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model of Efficient Breach // 77 Columbia Law Review. 1977. P. 554 ff.

*(139) См.: Geest G. de, Wuyts F. Penalty Clauses and Liquidated Damages // Encyclopedia of Law and Economics / еd. by B. Bouckaert, G. de Geest. Cheltenham, 2000. P. 143.

*(140) См.: Cooter R., Ulen T. Op. cit. P. 260; Mackaay E. Op. cit. P. 477.

*(141) См.: Pressman M. The Two-Contract Approach to Liquidated Damages: A New Framework for Exploring the Penalty Clause Debate // 7 Virginia Law and Business Review. 2013. P. 661-662.

*(142) См.: Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th еd. P. 159-163.

*(143) Краткий обзор литературы по вопросу об ограниченной рациональности и легитимации умеренных патерналистских ограничений свободы договора в целях защиты гражданина от собственных просчетов при принятии на себя договорных обязательств см.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 333-339.

*(144) По вопросу применения аргументов об ограниченной рациональности для обоснования права суда снизить договорную неустойку, обещанную гражданином, см.: Карапетов А.Г. Политико-правовой анализ проекта Концепции совершенствования общих вопросов обязательственного права в части регулирования института неустойки // Закон. 2009. N 5. С. 65-67.

*(145) См.: Principles of European Contract Law. Parts I and II. Prepared by the Commission on European Contract Law / ed. by O. Lando and H. Beale. The Hague, 2000. Р. 456. Близкий режим действует и в Испании, где суды также не имеют права снизить согласованную неустойку (см.: Vaquer A. Contract Law in Spain. The Hague, 2012. P. 107; Marin Garcia I. Enforcement of Penalty Clauses in Civil and Common Law: A Puzzle to be Solved by the Contracting Parties // 5 European Journal of Legal Studies. 2012. P. 86).

*(146) Примеры использования фактора недобросовестного характера нарушения как условия для неприменения судом своих полномочий по снижению договорной неустойки в праве ряда европейских стран (Швейцария, Голландия), а также аргументы в пользу такого решения см.: Kogelenberg M. van. Op. cit. P. 95-96, 180-181.

*(147) О необходимости развития институтов сверхкомпенсационной защиты прав потребителя см.: Farber D. Op. cit. P. 1455-1464.

*(148) См.: п. 51 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

*(149) Такая "штрафная наценка" к базовой ставке рефинансирования в европейских странах обычно равна 8-9 процентным пунктам. Сама эта "наценка" устанавливается в странах ЕС в рамках реализации Директивы ЕС от 29.06.2000 N 2000/35/EC "О борьбе с просрочками платежей по коммерческим сделкам" (согласно последней редакции Директивы минимально возможна "наценка" - 8 процентных пунктов, но каждая страна может установить более высокий уровень "наценки").

*(150) Такой вариант, возможно, станет доступным в случае окончательного принятия ст. 317.1 из Проекта реформы ГК, принятого Госдумой в первом чтении в 2012 г. Даная новелла вводит в наше позитивное право институт законных процентов, исчисляемых по ставке рефинансирования на любой денежный долг. По логике этой статьи взыскание данных процентов будет происходить параллельно с начислением процентов по ст. 395 ГК. Попытки обосновать возможность взыскания двойных процентов de lege lata через апелляцию к ст. 809, 811 и 823 ГК в литературе предпринимались (см.: Карапетов А.Г. Оптимизация правового режима процентов годовых: в поисках справедливости и экономической эффективности // Вестник гражданского права. 2008. N 4), но пока судебная практика этот шаг бесповоротно не поддержала.

*(151) Подробнее на сей счет см.: Карапетов А.Г. Оптимизация правового режима процентов годовых: в поисках справедливости и экономической эффективности.

*(152) Компаративный анализ данного института см.: Siems M. Disgorgement of Profits for Breach of Contract: A Comparative Analysis // 7 Edinburgh Law Review. 2003. P. 27 ff. В английском праве такой способ защиты допускается в ограниченных случаях, когда нарушение должника носило умышленный характер, было нацелено на извлечение дохода и у кредитора имеется обоснованный интерес в предотвращении извлечения должником данного дохода (см. громкое решение по делу Attorney-General v. Blake [2001] 1 AC 268), а также в ряде иных случаев. В США после долгих споров такой способ защиты был прямо предусмотрен в ст. 39 Третьего свода права реституции и неосновательного обогащения 2011 г. (Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment) на случай умышленных оппортунистических нарушений договоров. Подробный анализ процесса выработки этой важной для американского права новеллы см.: Roberts C.L. Restitutionary Disgorgement for Opportunistic Brach of Contract and Mitigation of Damages // 42 Loyola of Los Angeles Law Review. 2008. P. 131 ff. В голландском праве, которое, видимо, и стало источником вдохновения для нормы абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, взыскание доходов нарушителя договора допускается ст. 6:104 ГК Нидерландов как способ расчета убытков кредитора.

*(153) См., напр.: Weinrib E.J. Op. cit. P. 158. Вайнриб, признавая, что такая санкция предотвращает эффективное нарушение, отвергает ее не по этой причине, а в связи с тем, что считает ее не вписывающейся в мир частного права, построенный на фундаменте коррективной справедливости. Для таких авторов, как Вайнриб, бескомпромиссно исходящих из того, что все частное право может и должно быть выстроено на фундаменте одной-единственной ценности, такого аргумента достаточно, чтобы отвергнуть правовое решение, каким бы справедливым оно ни казалось, исходя из конкурирующих ценностей права.

*(154) См.: Calleros C. Punitive Damages, Liquidated Damages and Clauses Penales in Contract Actions: A Comparative Analysis of the American Common Law and the French Civil Code // 32 Brooklyn Journal of International Law. 2006. P. 71; Johnson N.J. The Boundaries of Extracompensatory Relief for Abusive Breach of Contract // 33 Connecticut Law Review. 2000. P. 189-190.

*(155) См.: Ogus A. Measure of Damages: Expectation, Reliance and Opportunity Cost // Larouche P., Chirico F. (eds). Economic Analysis of the DCFR. Munich, 2010. P. 136; Farber D. Op. cit. P. 1443 ff; Chapman B., Trebilcock M.J. Punitive Damages Divergence in Search of Rationale // 40 Alabama Law Review. 1989. P. 818 ff; Posner R.A. Economic Analysis of Law. P. 130-131; Hardy R. Punitive Damages for Certain Categories of Breach of Contract? // Meurkens L., Nordin E. (еds). The Power of Punitive Damages: Is Europe Missing Out. Cambridge - Antwerp - Portland, 2012. P. 376; Dodge W. Op. cit. P. 629 ff; Craswell R. When is a Wilful Breach "Wilful"? The Link Between Definitions and Damages // 107 Michigan Law Review. 2009. P. 1507 ff; Bar-Grill O., Ben-Shahar O. An Informational Theory of Willful Breach // 107 Michigan Law Review. 2009. P. 1479 ff; Perlstein B. Crossing the Contract-Tort Boundary: An Economic Argument for the Imposition of Extracompensatory Damages for Opportunistic Breach of Contract // 58 Brooklyn Law Review. 1992. P. 877 ff; Thel S., Siegelman P. Wilfulness Versus Expectation: A Promisor-Based Defense of Wilful Breach Doctrine // 107 Michigan Law Review. 2009. P. 1517 ff.

*(156) См.: Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th еd. P. 149-151. Критику этого разграничения умышленных нарушений см.: Friedmann D. Op. cit. P. 2 ff.

*(157) Познер объявляет оппортунистическими (т.е. по сути недобросовестными) умышленные нарушения, которые являются экономически неэффективными. В то же время многие другие авторы используют понятие "оппортунистическое нарушение" для обозначения и экономически эффективных умышленных нарушений. См. по данному вопросу: Kogelenberg M. van. Op. cit. P. 60.

*(158) См.: Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th еd. P. 149.

*(159) См.: Dodge W. Op. cit. P. 651 ff.

*(160) См.: Friedmann D. Op. cit. P. 10-11.

*(161) См.: Thel S. and Siegelman P. Op. cit. P. 1517 ff.

*(162) См.: Kogelenberg M. van. Op. cit. P. 51-53.

*(163) Так, например, нарушение продавцом договора (например, двойная продажа) с целью извлечения дополнительной выгоды от продажи товара по более высокой цене является явно недобросовестным. Равным образом недобросовестное нарушение мы имеем и в той ситуации, когда должник осуществляет исполнение со скрытыми дефектами (в том числе юридическими, о которых говорит указанная статья), о которых ему было известно, но которые он не раскрыл кредитору. В то время как вряд ли заслуживает признания особо предосудительной и недобросовестной просрочка, на которую продавец пошел в ситуации, когда исполнение договора из-за перебоев на запланированной для использования в целях доставки транспортной линии в момент наступления срока стало затруднительным, а использование альтернативных средств транспорта было хотя и возможно, но в конкретных обстоятельствах требовало от продавца несения явно непропорциональных расходов. Также не является недобросовестной просрочка в оплате, если у плательщика не было средств или платеж лишил бы его возможности выплачивать заработную плату работникам.

*(164) Некоторые европейские цивилисты считают интеграцию понятия косвенного умысла в гражданское право приемлемым. См.: Kogelenberg M. van. Op. cit. P. 68-72.

*(165) Например, можно как минимум предположить, что некий мультпликатор к сумме доказанных убытков следует применять тогда, когда истец не может доказать размер выгоды, извлеченной нарушителем из факта нарушения.

*(166) Об истории развития правового режима иска об исполнении обязательства в натуре в зарубежном праве см.: Hallebek J., Dondorp H. (еds). The Right to Specific Performance: The Historical Development. Antwerp - Oxford - Portland, 2010. О современном состоянии зарубежного права по данному вопросу см.: Smits J., Haas D., Hesen G. (eds). Op. cit.; Rowan S. Op. cit.

*(167) Обзор высказываний французских цивилистов на сей счет см.: Rowan S. Op. cit. P. 51-52.

*(168) Пожалуй, первым аргументы о сравнительной неэффективности иска об исполнении в натуре в сравнении с иском о взыскании убытков представил Р. Познер (см.: Posner R.A. Economics Analysis of the Law. 2nd ed. P. 95-96). В последней редакции своего opus magnum он продолжает критиковать иск об исполнении в натуре за то, что он блокирует эффективное нарушение, хотя и допускает отдельные исключения (например, в отношении обязательств передать обещанную покупателю вещь). См.: Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th ей. P. 164.

*(169) См.: Schwartz A. Op. cit. Р. 271 ff (аргументация в пользу максимально широкого применения иска об исполнении в натуре с ограничением только в отношении обязательств по оказанию услуг личного характера); Ulen T. Op. cit. P. 358 ff (близкие выводы о необходимости максимального расширения сферы доступности такого иска); Shavell S. Op. cit. P. 831 ff (защищается тезис о необходимости признания допустимости иска об исполнении обязательства в натуре по обязательствам передать имущество); Kronman A.T. Op. cit. 1978. P. 351 ff (аргументация в пользу предоставления права на присуждение в натуре в отношении обязательств с уникальным предметом). См. также: Linzer P. Op. cit. P. 111 ff; Friedmann D. Op. cit. P. 1 ff; MacNeil I.R. Op. cit. P. 968; Eisenberg M.A. Op. cit. P. 975 ff; Lewinsohn-Zamir D. Can't Buy Me Love: Monetary Versus In-Kind Remedies // 1 University of Illinois Law Review. 2013. P. 151 ff.

*(170) См.: Kronman A.T. Op. cit. P. 351 ff (наиболее яркое представление данного дифференцированного подхода к приемлемости иска об исполнении в натуре).

*(171) См.: Shavell S. Op. cit. P. 831 ff.

*(172) Компаративный анализ правового режима иска об исполнении обязательства в натуре см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003.

*(173) См. там же. С. 119.

*(174) См.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. С. 121.

*(175) См. там же. С. 120.

*(176) Для сравнения: ГПК Германии устанавливает возможность взыскания штрафа за неисполнение решения о принуждении к совершению определенных действий в размере до 25 000 евро, а за неисполнение решения о воздержании от определенных действий - до 250 000 евро (ст. 888 и 890). Указанные штрафы могут взыскиваться неоднократно при упорстве ответчика вплоть до момента, пока ответчик не исполнит судебное решение. Кроме того, ГПК Германии допускает лишение ответчика свободы на срок до 6 месяцев за игнорирование судебного решения. Можно привести пример из более близкой нам по уровню развития страны. Как указывает С.А. Халатов, "в гражданском процессе КНР предусмотрено наложение штрафа на физических лиц в размере до 100 000 юаней жэньминьби (примерно 530 тыс. руб.), а на организации - от 50 000 до 1 000 000 юаней жэньминьби (от 265 тыс. до 5,3 млн. руб.)" (Халатов С.А. Повышение эффективности исполнения судебных актов арбитражных судов процессуальными инструментами косвенного принуждения // Московский юрист. 2013. N 3. С. 24-35).

*(177) Об этом институте см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. С. 14-15; Кузнецов Е.Н. Астрэнт (astreinte) как способ принуждения должника в исполнительном производстве Франции // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002-2003. N 2; Останина Е.А., Тараданов Р.А. Проблемы и перспективы рецепции института астрэнта (astreinte) российской правовой системой // Вестник ВАС РФ. 2013. N 6. С. 118-129.

*(178) См.: п. 18 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и п. 3 ст. 250 ГК РФ.

*(179) Текст решения см. здесь: http://zakon.ru/Tools/DownloadFileRecord?id=1306. Обсуждение решения см. здесь: http://zakon.ru/Blogs/One/11445.

*(180) Данный подход поддерживается и многими судами. См.: постановления ФАС Московского округа от 13.12.2006, 15.12.2006 N КГ-А40/12225-06; от 29.07.2010 N КГ-А40/7641-10; ФАС Северо-Западного округа от 13.12.2011 по делу N А56-7602/2011 и др.

*(181) См.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). P. 1720.

*(182) Такой подход к расчету компенсации при расторжении договора заказчиком реализован согласно ГК Голландии ст. 7:408 и п. 2 ст. 7:411 в отношении договора на оказание услуг и п. 2 ст. 7:764 в отношении договора на выполнение строительных работ; согласно § 649 Германского гражданского уложения - в отношении договора на выполнение работ. См. аналогичный подход в § 1168 Австрийского гражданского уложения.

*(183) Согласно данной норме "переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем".