Вопрос: Работник увольняется за 1,5 месяца до окончания рабочего года, за который использовал все дни отпуска. Нужно ли производить удержание за неотработанные дни? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, февраль 2015 г.)

Работник увольняется за 1,5 месяца до окончания рабочего года, за который использовал все дни отпуска. Нужно ли производить удержание за неотработанные дни?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

Работодатель вправе удержать с работника при увольнении средний заработок за 2,33 календарных дня использованного, но не "заработанного" отпуска.

Обоснование вывода:

Работодатель вправе произвести удержание при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска (абзац пятый части второй ст. 137 ТК РФ).

Ежегодный оплачиваемый отпуск может быть предоставлен в любое время рабочего года (ст. 122 ТК РФ). При этом закон не допускает возможности предоставлять ежегодный основной оплачиваемый отпуск и дополнительные оплачиваемые отпуска (кроме отпуска за работу во вредных или опасных условиях) пропорционально отработанному времени (письмо Роструда от 23.06.2006 N 947-6). Поэтому может возникнуть ситуация, когда сотрудник, отгулявший отпуск, увольняется до того, как приобрел необходимый для такого отпуска стаж. В этом случае работодатель имеет право на удержание за те дни отпуска, права на которые имеющийся у работника стаж не дает.

Удержания за неотработанные дни отпуска не производятся, если работник увольняется по основаниям, предусмотренным п. 8 части первой ст. 77, п. 1, п. 2 и п. 4 части первой ст. 81, п. 1, п. 2, п. 5, п. 6 и п. 7 ст. 83 ТК РФ (абзац пятый части второй ст. 137 ТК РФ). При увольнении работника по иным основаниям работодатель не лишен права удержать из выплачиваемых работнику при увольнении сумм часть отпускных за неотработанные дни отпуска.

Чтобы посчитать размер удержания, надо определить отпускной стаж на момент увольнения сотрудника и соответствующее ему количество дней отпуска, а затем вычесть эту величину из общего количества дней фактически предоставленного отпуска. Положительный результат представляет собой число неотработанных дней отпуска.

При определении отпускного стажа необходимо учитывать положения ст. 121 ТК РФ, устанавливающей, какие именно периоды включаются в стаж, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск, а также Правила об очередных и дополнительных отпусках, утвержденные Народным Комиссариатом Труда СССР 30.04.1930 N 169 (далее - Правила). В соответствии со ст. 423 ТК РФ этот документ продолжает применяться и в настоящее время в части, не противоречащей ТК РФ.

Из ст. 28 Правил следует, что работники, проработавшие в рабочем году не менее 11 месяцев, подлежащих зачету в отпускной стаж, имеют право на полный отпуск, что согласуется с положениями ТК РФ*(1). Ведь ежегодный оплачиваемый отпуск включается в отпускной стаж и предоставляется по общему правилу в течение того рабочего года, за который он положен. Иными словами, 11 месяцев стажа, дающего право на отпуск, всегда достаточно, чтобы вместе с полным отпуском получился полный рабочий год. Роструд в письме от 18.12.2012 N 1519-6-1 подтвердил этот вывод и указал, что с учетом ст. 28 Правил работникам, проработавшим у данного работодателя не менее 11 месяцев, подлежащих зачету в срок работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, выплачивается полная компенсация.

В соответствии со ст. 35 Правил при исчислении сроков работы, дающих право на компенсацию за неиспользованный отпуск при увольнении, излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются из подсчета, а излишки, составляющие половину месяца и более, округляются до полного месяца*(2). Таким образом, продолжительность отпускного стажа всегда округляется до целого месяца.

Однако если стаж работника равен 11 месяцам только в результате округления, то мы полагаем, что права на полный отпуск на основании ст. 28 Правил он иметь не будет. Ведь в силу ст. 122 ТК РФ оплачиваемый отпуск предоставляется работнику за каждый рабочий год, то есть за каждые 12 месяцев отпускного стажа, а не за 11. Однако отпуск предоставляется в течение того рабочего года, за который он положен. Значит, для права на один полный отпуск общая продолжительность всех остальных периодов, включаемых в стаж, кроме самого отпуска, должна составлять разницу между продолжительностью рабочего года и продолжительностью этого отпуска.

Кроме того, в ст. 28 Правил про 11 месяцев стажа говорится применительно к ситуации, когда работник к моменту увольнения не использовал своего права на отпуск. Следовательно, право на полный отпуск дают только такие 11 месяцев отпускного стажа, в которые не включено время нахождения в самом отпуске, о праве на который идет речь.

В рассматриваемой ситуации 28 календарных дней отпуска, предоставленных работнику авансом, подлежат включению в его отпускной стаж. Следовательно, если за время работы (10 месяцев и 15 дней) не было периодов, которые в соответствии с частью второй ст. 121 ТК РФ не включаются в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, то отпускной стаж работника составит 11 месяцев (15 дней как излишек, составляющий не менее половины месяца, округляется до полного месяца).

Поскольку такой стаж получен с учетом округления, при этом в него включено время нахождения работника в отпуске, право на полный отпуск он не имеет. В силу ст. 28 Правил в этом случае работнику положена часть отпуска, пропорциональная количеству месяцев отпускного стажа в неполном рабочем году.

Количество положенных работнику дней отпуска определяют по формуле:

количество положенных работнику дней отпуска = общая продолжительность отпуска : 12 месяцев х количество месяцев отпускного стажа.

Получается, что в приведенной ситуации работник имеет право на 25,67 (28 : 12 х 11) дней отпуска. Соответственно, количество дней отпуска, использованных, но не "заработанных" к моменту увольнения, составит 2,33 дня (28 - 25,67).

Обращаем Ваше внимание, что средний заработок для целей удержания за неотработанные дни отпуска считать заново не надо. Берется тот же средний заработок, который был выплачен ранее при предоставлении дней отпуска, оказавшихся неотработанными.

В отличие от удержаний, предусмотренных абзацами вторым, третьим и четвертым части второй ст. 137 ТК РФ, удержание за неотработанные дни отпуска может быть произведено даже при наличии возражений работника. Специального решения работодателя об удержании также не требуется (определение Пензенского областного суда от 20.12.2011 N 33-3297). При увольнении составляется записка-расчет, где и отражается соответствующее удержание.

Необходимо учитывать, что при удержании отпускных за неотработанные дни отпуска должны соблюдаться ограничения размера удержаний, предусмотренные ст. 138 ТК РФ. Согласно части первой ст. 138 ТК РФ работодатель в отсутствие других удержаний вправе удерживать в счет погашения задолженности за неотработанные дни отпуска не более 20 процентов от суммы заработной платы сотрудника. При этом даже с согласия последнего работодатель не вправе превышать указанный 20-процентный размер удержания.

Если начисленных сотруднику при увольнении сумм недостаточно для полного погашения задолженности или ограничения, установленные ст. 138 ТК РФ, не позволяют полностью погасить задолженность, то оставшуюся часть работник может добровольно возвратить путем внесения в кассу работодателя или перечислить на его расчетный счет. Если работник откажется от добровольного возмещения отпускных, то работодателю останется только обратиться в суд с иском о взыскании с него излишне выплаченных сумм (ст.ст. 382, 383 ТК РФ). При этом судебная практика неоднозначно подходит к вопросу о возможности взыскания таких сумм. Так, некоторые судьи полагают, что отсутствие на момент увольнения начисленной, но не выплаченной заработной платы не освобождает ответчика от обязанности возвратить работодателю суммы оплаты за неотработанные дни отпуска (Обзор апелляционной практики Верховного суда Республики Коми по гражданским делам за август 2013 года). Однако в других случаях суды приходят к выводу о том, что действующее законодательство не содержит оснований взыскания суммы задолженности в судебном порядке с работника, использовавшего отпуск авансом, если работодатель фактически при расчете не смог произвести удержание за неотработанные дни отпуска вследствие недостаточности сумм, причитающихся при расчете (определения СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 14.03.2014 N 19-КГ13-18 и от 25.10.2013 N 69-КГ13-6, постановление Президиума Санкт-Петербургского городского суда от 08.12.2010 N 44г-111/10).

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Мазухина Анна

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Воронова Елена

12 февраля 2015 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Обратите внимание, Правила говорят не о календарном месяце (то есть месяце с 1 по 30 (31, 28, 29-е) число) - наоборот, отсчет рабочих месяцев и лет начинается в день приема сотрудника на работу, который может и не совпадать с первым днем календарного месяца. Например, первый рабочий год - это 12 месяцев с момента приема сотрудника на работу, которые включаются в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск. Каждые следующие 12 месяцев, включаемых в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск ("отпускной" стаж), образуют новый рабочий год (ст. 121 ТК РФ, ст. 1 Правил, смотрите также письмо Роструда от 01.03.2007 N 473-6-0). То же самое происходит и с месяцами - второй рабочий месяц начинается в день, "порядковый номер" которого соответствует дню приема сотрудника на работу в предыдущем месяце, и так далее. Если в течение рабочего года имели место периоды времени, не включаемые в отпускной стаж (ст. 121 ТК РФ), то окончание рабочего года или месяца "сдвигается" на соответствующее количество дней.

*(2) Сколько конкретно дней в половине месяца, ни в одном нормативном правовом акте, содержащем нормы трудового права, не сказано. Тем не менее из примеров, приведенных в Правилах, можно сделать вывод, что за полмесяца при подсчете стажа всегда принимается 15 дней независимо от числа календарных дней в месяце (смотрите примеры к ст. 1, пп. "в" ст. 3, ст. 4, ст. 14 Правил).