Мобильность трудовых ресурсов и транснационализация трудовых отношений: подходы российского законодателя (И.В. Анюхина, Е.В. Родионова, "Закон", N 6, июнь 2014 г.)

Мобильность трудовых ресурсов и транснационализация трудовых отношений: подходы российского законодателя*(1)

Статья, подготовленная в преддверии круглого стола, организованного в рамках Международного Юридического Форума в Санкт-Петербурге и посвященного вопросам найма и перемещения иностранного персонала в условиях глобализации, имеет целью осветить подход российского законодателя к вопросам мобильности трудовых ресурсов. Авторы рассматривают недавние законодательные изменения, непосредственно влияющие на процесс как внутреннего, так и внешнего перемещения работников. Акцент делается на анализе конструкции секондмента в России, а также российском подходе к регулированию заемного труда. В статье также рассматриваются изменения в сфере миграционного регулирования, которые должны быть учтены в процессе перемещения работников между разными юрисдикциями.

Современная мировая экономика предопределяет повестку дня в сфере регулирования труда. Глобализация открыла национальные экономики для иностранных инвесторов, породила отношения взаимозависимости между разными экономическими субъектами, создала возможности диверсифицировать бизнес, развивать и расширять присутствие на рынках во всем мире, привлекать иностранные капиталовложения. Однако экономические возможности и перспективы бизнеса расширяются наряду с дальнейшим регулированием условий, в которых приходится работать экономическим субъектам, что главным образом вызвано конкуренцией. Данные факторы неизбежно предопределяют необходимость мобильности трудовых ресурсов как на локальном уровне, так и в рамках глобального экономического пространства. Возникает также потребность в установлении и регламентации более гибких нетипичных форм труда - механизмов, позволяющих структурировать трудовые отношения оптимальным с точки зрения экономики образом. При этом от законодателей ожидается обеспечение в этой сфере крайне важного баланса между требуемой бизнесом гибкостью регулирования трудовых отношений и необходимостью обеспечения гарантий и прав работников, диктуемой моделью социального государства, признанной как в России, так и за рубежом.

Таким образом, трудовые отношения помещены в глобальный контекст, предоставляющий колоссальные возможности, но в то же время ужесточающий рыночные условия. В этом свете представляются логичными такие современные тенденции, как мобильность трудовых ресурсов и общая транснационализация трудовых отношений. Они позволяют легко понять "трудовую рутину" современного бизнеса в России и в мире: это повсеместное привлечение работников на временной основе для реализации инвестиционных проектов или в связи с расширением производства, это переводы работников для работы в другие регионы, где планируется расширить присутствие компании, для транснациональных корпораций - это международные перемещения работников в другие страны для развития деловой деятельности, осуществления контроля, передачи опыта локальным специалистам и т.д.

Данная статья приурочена к Петербургскому Международному Юридическому Форуму 2014 г., где в ходе сессии корпоративной практики будет обсуждаться вопрос специфики найма и перемещения работников в условиях глобализации. В рамках круглого стола по этой теме планируется освещение как общих подходов разных юрисдикций к привлечению иностранной рабочей силы, в частности к регулированию заемного труда и секондмента, так и более специфических вопросов, возникающих на практике в ходе перемещения персонала, например вопросов оформления трудовых договоров, выполнения требований миграционного законодательства, распределения прав и обязанностей между направляющей и принимающей компаниями по отношению к перемещаемому работнику и т.д.

Мы ставим перед собой цель очертить общий подход российского законодателя к указанным проблемам, фокусируясь на последних законодательных нововведениях: в конце апреля принят Закон о запрете заемного труда (далее - Закон), касающийся, в частности, секондмента; введены новые миграционные процедуры в связи с вступлением России в ВТО, упрощающие перемещение некоторых категорий иностранцев; идет активная работа по разработке поправок в Трудовой кодекс РФ, регулирующих специфику трудовых отношений с иностранными работниками; также в конце апреля введены новые требования к иностранным гражданам, планирующим осуществлять трудовую деятельность на территории России.

Секондмент - одна из нетипичных форм занятости в рамках конструкции "заемного труда", весьма востребованная бизнесом.

Секондмент - это не просто очередной прижившийся среди узкопрофильных экспертов англицизм, а фактически повсеместно применяемая схема структурирования трудовых отношений в России и Европе. Секондментом является направление работника в другую компанию для осуществления своих трудовых функций на временной основе. Зачастую эта форма используется родственными - дочерними, зависимыми, аффилированными - компаниями.

Примечание. С точки зрения законодательного регулирования вопрос секондмента в России рассматривается в контексте так называемой концепции заемного труда, которая предполагает направление работника работодателем для выполнения трудовой функции в другой компании (у принимающей стороны) в интересах, под управлением и контролем этой компании (принимающей стороны).

Таким образом, эта форма труда образует три группы отношений:

1) между работодателем и направляемым работником;

2) между направляемым работником и принимающей стороной;

3) между работодателем и принимающей стороной.

Prima facie правовая природа названных трех групп довольно разная. Первый вид отношений можно с уверенностью назвать трудовыми, третий (отношения между двумя компаниями - работодателем и принимающей стороной) логично возникает на основе гражданско-правового договора. Что же касается отношений между направляемым работником и принимающей стороной, то они никак не укладываются в традиционные конструкции трудового права: работник фактически трудится у принимающей компании, однако юридически эта компания работодателем не является, а значит, не несет никаких обязанностей перед работником, который при этом лишен каких-либо гарантий с ее стороны.

Чем привлекательно такое многоуровневое структурирование трудовых отношений для бизнеса?

Подобная схема позволяет диверсифицировать отношения занятости, оптимизировать способы реализации инвестиционных проектов и производственных процессов. Ее преимуществом является и содействие повышению квалификации и профессиональных навыков с учетом принципов обмена опытом в рамках текущей деятельности предприятий.

Особое значение секондмент имеет для транснациональных корпораций, повсеместной практикой которых стало перемещение работников в разные юрисдикции. Сейчас существует несколько вариантов такого перемещения, в том числе командировка или прекращение/приостановление трудовых отношений (например, посредством предоставления отпуска без сохранения заработной платы) в одной стране с последующим заключением нового трудового договора в той стране, где работник будет непосредственно осуществлять трудовую деятельность. Однако последний вариант не всегда приемлем, поскольку есть риск того, что работник захочет остаться в принимающей компании, в то время как перемещение работников по договору о предоставлении персонала между юридическими лицами обладает неоспоримыми преимуществами.

Несмотря на выгодность этих схем для деловой деятельности, нельзя игнорировать опасения многих относительно почвы для злоупотреблений, порождаемой расщеплением юридического и фактического работодателя и, как следствие, многоструктурностью возникающих отношений. Тут есть два направления, по которым можно строить соответствующее законодательство: запретить их полностью или последовательно урегулировать.

Российский подход отталкивается от общего запрета заемного труда, под определение которого подходят различные конструкции, в том числе секондмент

Принятый в конце апреля Закон о запрете заемного труда был внесен в Государственную Думу еще в 2010 г. и претерпел значительные изменения в ходе длительных обсуждений - от полного запрета до попытки урегулирования. Такого длительного и кропотливого законотворческого процесса, казалось бы, давно не хватало российскому законодателю. Однако на текущий момент не все ожидания относительно выверенного, последовательного и качественного регулирования оправдались.

Примечание. Принятый Закон запрещает заемный труд, допуская при этом определенные исключения - случаи, в которых его применение возможно и которые для целей Закона не рассматриваются в качестве заемного труда (хотя, по сути, им являются).

Обратим внимание на существенную для концептуального понимания деталь примененной законодательной техники: законодатель мог бы разрешить заемный труд, вводя при этом ограничительные нормы на его применение любого масштаба (такие предложения также вносились). Однако Закон построен иначе: дано крайне широкое определение заемного труда, охватывающее все трехсторонние отношения, и установлен общий его запрет, из которого сделаны некоторые урегулированные исключения. Это два принципиально разных концептуальных подхода, являющихся крайне важными для понимания отношения российского законодателя к этому вопросу и способными сыграть немаловажную роль в судебной практике, которой только предстоит зародиться, как представляется, в 2016 г.

Секондмент в России: закон принят - вопрос не решен

Изменения вводят так называемый договор о предоставлении труда работников (персонала). Не вдаваясь в рассуждения о его правовой природе, отметим, что у него специальные субъекты, а именно: кадровые агентства ("частные агентства занятости" в соответствии с Законом) и юридические лица в определенных случаях (секондмент).

Теперь агентства, имеющие право направлять работников в рамках договоров о предоставлении персонала, должны отвечать требованиям, предъявляемым к размеру уставного капитала, квалификации директора и т.д. Возможность использования заемного труда также ограничена некоторыми условиями. Так, например, разработчики Закона ориентируют применять "заемный труд": по отношению к определенным категориям работников (студенты, одинокие и (или) многодетные родители, бывшие заключенные); при расширении производства на срок до девяти месяцев; для замещения работников, за которыми согласно трудовому законодательству сохраняется рабочее место и т.д. Установлены случаи, когда применение заемного труда не допускается: например, для замещения бастующих работников, работников, отказавшихся от выполнения работы на основании трудового законодательства; для замещения должностей, являющихся условием получения компанией лицензии и иных специальных разрешительных документов и т.д. Примечательно, что перечень не является исчерпывающим: федеральными законами могут быть установлены дополнительные ограничения на предоставление персонала таким образом. Помимо этого, в некоторых случаях при принятии решения о направлении работника в рамках договора о предоставлении персонала установлено требование учета мнения профсоюзного органа принимающей стороны.

Что касается направления работников кадровыми агентствами, то Закон весьма детально устанавливает правила оформления соответствующих документов, предоставляя определенное практическое руководство в этих вопросах. Так, например, закреплена специфика содержания трудового договора: он должен содержать условие о выполнении работником трудовой функции в интересах, под управлением и контролем принимающей организации. Теперь необходимо заключать дополнительное соглашение к трудовому договору направляемых работников с указанием определенных сведений о принимающей стороне.

Таким образом, предусмотрены обязанности кадровых агентств по отношению к направляемым работникам, в частности участие в расследовании несчастных случаев, уплата страховых взносов за работника с учетом условий труда на рабочих местах в принимающей компании, где работники фактически осуществляют трудовую деятельность, и др.

Несмотря на явное внимание законодателя к работе кадровых агентств и, следовательно, конструкциям аутстаффинга и временного подбора персонала, Закон не ликвидирует существующие в этой части пробелы. Например, нет определения временного расширения производства. Эта категория, применяемая сейчас при заключении срочных трудовых договоров, не всегда трактуется в судебной практике однозначно. Если говорить об ограничении периода предоставления персонала в случае расширения производства девятью месяцами, то оно явно не соответствует реальной деловой практике, если представить типичные проекты в нефтегазовой, строительной отрасли, сфере телекоммуникаций.

Помимо оформления работников через агентство занятости Закон предусматривает их направление между юридическими лицами, т.е. говорит о секондменте, упоминая его в качестве исключения из общего запрета заемного труда, но в то же время выводя его за скобки путем отсылки к специальному федеральному закону, главной особенностью которого на данный момент является то, что его разработка еще только предстоит.

Разработчики объясняют это тем, что по вопросу секондмента так и не было найдено компромисса, поэтому сторонникам его закрепления дается время на подготовку отдельного федерального закона, регулирующего эту форму заемного труда. Соответственно, следуя буквальной логике, если такой закон не будет разработан и принят, секондмент в России будет запрещен. При этом остается неясным, сколько еще лет понадобится, чтобы все-таки прийти к единому мнению. Поэтому вопросы секондмента в России все еще находятся в правовой неопределенности, которая зависит от того, будет ли принят специальный закон или нет.

К положениям принятого Закона есть ряд других замечаний. В частности, в нем нет регулирования особенностей трудовой деятельности иностранных работников, направляемых по договорам предоставления персонала: поправки только делают общую отсылку к миграционному законодательству. Представляется, что на практике миграционные органы не примут разъяснений относительно существования договоров о предоставлении персонала и будут предъявлять в подобных случаях к принимающей стороне, на территории которой осуществляет деятельность иностранный работник, точно такие же требования, связанные с оформлением разрешительных документов, какие должен соблюдать полноценный работодатель.

Социальные гарантии и права направляемых работников: реальной защиты не получится

Само по себе узаконивание договоров о предоставлении труда работников внесло ясность в вопросы их социальных прав и гарантий, поместив их в правовое поле: Закон, в частности, устанавливает обязанность агентства уплачивать страховые взносы на работников, и компенсацию за работу во вредных и (или) опасных условиях, которая будет определяться на основании информации об условиях труда на рабочем месте в направляющей организации.

Поправки также обязали агентства осуществлять контроль за соответствием фактического использования принимающей стороной труда направленного работника его трудовой функции, определенной трудовым договором, и в целом за соблюдением принимающей стороной норм трудового права. Принимающая сторона, в свою очередь, не вправе препятствовать частному агентству в осуществлении такого контроля. При этом остается неясным, в какой форме он может осуществляться.

Далее, условия оплаты направляемого работника должны быть не хуже, чем условия оплаты труда работников принимающей стороны, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию. Насколько будет работать данная норма, покажет судебная практика, которой еще предстоит сформироваться.

Примечание. В вопросе социальной защищенности направляемых работников в рамках конструкций заемного труда нельзя не привести в пример Европейскую директиву N 96/71/EC, часто упоминаемую как Директива о секондменте (secondment Directive) и знаменующую собой большой шаг вперед в вопросе повышения гарантий направляемых работников.

Директива регулирует секондмент между государствами - членами ЕС. До ее принятия многие работники из стран ЕС с низким уровнем гарантий и прав работников направлялись в страны ЕС с гораздо более развитыми социальными правами и льготами, однако на направляемых в рамках секондмента работников эти гарантии не распространялись. Такая ситуация, безусловно, давала основания для злоупотреблений. Однако нормы принятой Директивы, крайне приветствуемой профсоюзными объединениями стран - членов ЕС, теперь не допускают подобного социального демпинга прав направляемых работников посредством введения соответствующих коллизионных норм. Конечно, сравнивать эту Директиву с нашим законодательством напрямую нельзя: у нас секондмент остался неурегулированным, о международном секондменте говорить тем более не приходится. Однако Директива показывает, насколько значительными и реальными могут быть шаги в сторону повышения уровня защищенности прав направляемых работников.

Тенденции российского миграционного законодательства в контексте мобильности персонала и транснационализации трудовых отношений

Помимо сферы трудового права, мобильность и транснационализация трудовых отношений требуют решения проблем в сфере миграционного регулирования.

Интенсивная либерализация миграционного законодательства в России была начата еще в 2010 г. с введением более упрощенного миграционного режима для высококвалифицированных специалистов. Наряду с этим регулирование осуществлялось на международном уровне посредством двусторонних договоренностей, значимыми примерами которых являются соглашения России с Францией, Кореей, США и ЕС. В 2014 г. намеченная тенденция к либерализации была продолжена под влиянием присоединения России к ВТО путем создания еще одного упрощенного режима, касающегося работников иностранных коммерческих организаций, которые зарегистрированы на территории государств - членов ВТО и направляют персонал для занятия должностей в их дочерних организациях, представительствах или филиалах, расположенных на территории России.

Примечание. Использование упрощенных миграционных режимов является реальной альтернативой более сложному стандартному процессу найма иностранных работников.

Помимо этого, законодатель продолжает работу по регулированию трудовой деятельности иностранных граждан. На данный момент на рассмотрении в Государственной Думе находится законопроект, предполагающий введение в Трудовой кодекс РФ норм, призванных учитывать специфику трудовой деятельности иностранных граждан на территории России. Законопроект ценен тем, что прописывает особенности найма иностранцев, которые раньше учитывались на практике вне правового поля.

В частности, он оговаривает возможность заключать с иностранными работниками срочные трудовые договоры и кратковременно переводить их на работу, предполагающую иную трудовую функцию, чем та, которая предусмотрена их разрешительными документами. Законопроект также делает акцент на необходимости обеспечения медицинского страхования иностранных граждан: согласно предполагаемым изменениям иностранный гражданин будет обязан представить при заключении трудового договора полис добровольного медицинского страхования. В противном случае медицинская помощь должна предоставляться ему на основании договора, заключенного работодателем с медицинской организацией. Также планируется ввести в трудовое законодательство основания отстранения иностранцев от работы, связанные с аннулированием или истечением срока действия их разрешительных документов.

Эта общая либерализация миграционного законодательства была тем не менее сбалансирована в сторону гарантии национальных интересов недавно принятым и вступающим в силу в 2015 г. требованием для иностранных граждан подтверждать знание русского языка, истории и основ законодательства при обращении ими за получением разрешения на временное проживание и (или) работу, вида на жительство, либо патента*(2). Согласно изменениям иностранцы могут представить подтверждение в виде образовательных документов, выданных российскими образовательными учреждениями либо, что вероятнее всего, путем сдачи соответствующих экзаменов в специально созданных образовательных центрах и получения таким образом сертификата, подтверждающего необходимые знания.

От данного требования, наряду с некоторыми другими категориями, освобождены мужчины в возрасте 65 лет, женщины в возрасте от 60 лет, несовершеннолетние, иностранные граждане, обучающиеся по очным формам обучения в образовательных учреждениях в России, а также высококвалифицированные специалисты. Примечательно, что иностранцы, работающие в представительствах, филиалах и дочерних компаниях организаций, зарегистрированных на территории государств - членов ВТО, от него на данный момент не освобождены.

Примечание. Закон N 74-ФЗ имеет колоссальную поддержку в России: потоки мигрантов, главным образом из Средней Азии, служат фактором социальной напряженности среди местного населения, и, видимо, поэтому Закон воспринимается многими как попытка сохранения культурной идентичности.

Однако трудно не согласиться с озабоченностью тех, кто видит в нем благодатную почву для коррупции. Вместо мигрантов, знающих всю историю русско-турецких войн назубок, велика вероятность получить теневой рынок по продаже соответствующих сертификатов и пополнить миграционную политику России новой задачей - по борьбе с этим нелегальным видом оказания услуг.

* * *

Несмотря на некоторую непоследовательность российского подхода к вызовам глобальной экономики в части мобильности персонала и обеспечения гибкости регулирования трудовых отношений, нельзя не приветствовать ту активную работу, которая ведется в сфере соответствующего регулирования. Ведь она означает, что законодатель правильно определил актуальные проблемы и имеет политическую волю на их решение. Поэтому в ближайшее время деловому сообществу предстоит активнее высказывать свою позицию по вопросу принятия специального закона, регулирующего секондмент, а юристам, в свою очередь, внимательно отслеживать и обобщать практику применения недавно принятых законов и готовить свои предложения по их совершенствованию.

И.В. Анюхина,

партнер юридической фирмы "АЛРУД"

Е.В. Родионова,

старший консультант юридической фирмы "АЛРУД"

"Закон", N 6, июнь 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 05.05.2014 N 116-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

*(2) Федеральный закон от 20.04.2014 N 74-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 74-ФЗ).