Переводы, переводы, или Чего не стоит делать работодателям (В.П. Ющин, "Отдел кадров коммерческой организации", N 10, октябрь 2014 г.)

Переводы, переводы, или Чего не стоит делать работодателям

Осуществляя перевод, работодатель не всегда задумывается, что его действия могут стать предметом рассмотрения в суде. Казалось бы, простейшая процедура - перевод. Ан нет. Не все так однозначно. Сегодня на примерах из судебной практики покажем наиболее распространенные ошибки, совершаемые работодателем при переводах работников.

Для начала напомним, что согласно ст. 72.1 ТК РФ переводом на другую работу считается постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором он работает (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, установленных ч. 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ (при катастрофе природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастном случае на производстве, пожаре, наводнении, голоде, землетрясении, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения).

Не требует согласия работника перемещение его у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручение ему работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора.

Свидетельские показания не могут рассматриваться в качестве доказательства согласия работника на перевод: такое согласие должно быть оформлено в письменной форме.

З. работал в администрации в должности заместителя главы администрации района. По выходе из ежегодного оплачиваемого отпуска, который заканчивался 23.01.2014, истец узнал, что 19.12.2013 было издано распоряжение, которым он с указанной даты был переведен на должность заместителя главы администрации-начальника отдела сельского хозяйства и охраны окружающей среды администрации района. С распоряжением он не согласен, так как перевод был осуществлен без его согласия, данная должность ему не предлагалась. Более того, на заседания администрации, совещания и советы с участием главы администрации его не приглашают. Начальникам отделов, которые он курирует, дано указание не реагировать на его поручения. Считая действия работодателя неправомерными, обратился в суд с требованием признать приказ о переводе незаконным. Решением Новоселицкого районного суда Ставропольского края исковые требования З. удовлетворены.

Не согласившись с таким решением, администрация района подала апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения на нее, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Как достоверно установлено судом первой инстанции, с 01.01.2005 З. был принят на работу в администрацию района на должность главного специалиста-юрисконсульта администрации района. 11.12.2012 в порядке перевода З. был назначен на должность заместителя главы администрации района, а распоряжением от 19.12.2013 переведен на должность заместителя главы администрации-начальника отдела сельского хозяйства и охраны окружающей среды администрации района с 25.12.2013.

Дополнительное соглашение N 8 от 18.12.2013 к трудовому договору о внесении соответствующих изменений в трудовой договор З. не подписано.

Суд первой инстанции, исследовав в судебном заседании должностную инструкцию заместителя главы администрации, а также должностную инструкцию заместителя главы администрации-начальника отдела сельского хозяйства и охраны окружающей среды администрации, пришел к выводу о том, что в результате последнего перевода З. изменилась его трудовая функция.

Из вышеприведенной ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ следует, что при разрешении вопроса о законности перевода на другую работу необходимо установить наличие письменного согласия работника.

Доказательств того, что З. давал письменное согласие на его перевод на другую должность, материалы дела не содержат, ответчик как в суд первой инстанции, так и в суд апелляционной инстанции их не представил.

При этом суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание свидетельские показания со стороны ответчика: при возникновении спора о наличии или отсутствии добровольного согласия работника на перевод при отсутствии письменного заявления работника стороны не могут ссылаться на свидетельские показания, так как для оформления перевода в п. 1 ст. 72 ТК РФ установлена письменная форма.

Исходя из изложенного судебная коллегия не нашла оснований для удовлетворения апелляционной жалобы администрации и оставила в силе ранее состоявшееся решение районного суда (Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 27.05.2014 по делу N 33-3093/14).

Перевод на нижеоплачиваемую должность может быть осуществлен только с письменного согласия работника, причем такое согласие должно быть оформлено до издания приказа о переводе.

Ш.Н.В. работала в ОАО "Сбербанк России" кредитным инспектором сектора кредитования физических лиц. Приказом управляющего от 03.07.2013 переведена на должность контролера-кассира сектора обслуживания физических лиц с 05.07.2013. А приказом от 04.07.2013 ей объявлен выговор за несоблюдение правил корпоративной этики, выразившееся в некорректном обращении к сотрудникам Банка в служебной электронной переписке, в связи с чем лишена премии за II квартал. Считая, что как перевод, так и дисциплинарное взыскание к ней применены неправомерно, обратилась в суд с требованием о признании незаконными приказов, взыскании премии за II квартал, разницы в должностных окладах, компенсации морального вреда.

Решением Элистинского городского суда Республики Калмыкия в удовлетворении исковых требований Ш.Н.В. отказано. Но она подала апелляционную жалобу.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия сочла, что решение городского суда подлежит частичной отмене.

Приказ о применении дисциплинарного взыскания оставлен в силе законно, так как в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции нашел свое подтверждение факт совершения дисциплинарного проступка, выразившегося в несоблюдении правил корпоративной этики: в служебной электронной переписке с андеррайтерами Ш.Н.В. допустила некорректные обращения, нарушающие общепринятые этические нормы общения. Соответственно, лишение премии за II квартал законно и обоснованно, так как в силу п. 10.1.3 Положения о премировании сотрудников работникам, имеющим дисциплинарные взыскания в виде выговора в отчетном периоде, премия по итогам работы за данный период не выплачивается.

А вот решение городского суда в части отказа в признании незаконным приказа о переводе на нижеоплачиваемую должность подлежит отмене по следующим основаниям.

Разрешая спор в этой части, городской суд руководствовался ст. 72.1 ТК РФ и исходил из того, что приказ об изменении условий трудового договора основан на достигнутом между сторонами соглашении. Однако с таким выводом согласиться нельзя.

Как следует из материалов дела, 03.07.2013 ОАО издало приказ о переводе кредитного инспектора сектора кредитования физических лиц Ш.Н.В. на нижеоплачиваемую должность контролера-кассира сектора обслуживания физических лиц с 05.07.2013, с которым ознакомлена 04.07.2013. В этот же день истицей подписано дополнительное соглашение о внесении изменений в трудовой договор в связи с переводом на другую должность.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что на момент издания ответчиком 03.07.2013 приказа о переводе Ш.Н.В. на нижеоплачиваемую должность ее письменного согласия на это не имелось.

03.07.2013 ответчик издал приказ о переводе истицы при отсутствии ее письменного согласия, что противоречит закону. Решение суда в этой части об отказе в иске подлежит отмене с принятием нового решения о признании незаконным приказа о переводе.

При таких данных подлежат удовлетворению исковые требования о взыскании разницы в должностных окладах за время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Поскольку судом установлена незаконность перевода истицы на другую работу, в силу ч. 9 ст. 394 ТК РФ имеются основания для взыскания в пользу Ш.Н.В. денежной компенсации морального вреда, причиненного ей указанными действиями (Апелляционное определение ВС Республики Калмыкия от 14.01.2014 по делу N 33-12/2014).

Если в результате перемещения работник не приступил к работе на новом месте и работодатель уволил его за прогул, в случае установления судом подмены понятия перевода перемещением работник будет восстановлен.

М. работала у ИП продавцом-консультантом в ювелирной секции "Золотое кольцо". 21.10.2011 М. пришла на работу и увидела, что товара в секции нет, вывезено все торговое оборудование. 22.10.2011 после встречи с ИП она узнала, что уволена за прогул. Считая, что ИП грубо нарушила трудовое законодательство, М. просила суд признать незаконной и изменить формулировку увольнения в трудовой книжке с "Уволена за прогул в соответствии с пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ" на "Уволена по собственному желанию в соответствии со ст. 80 ТК РФ с 16 ноября 2011 года"; взыскать компенсацию за невыдачу в срок трудовой книжки, компенсацию за неиспользованный отпуск, невыплаченную заработную плату за октябрь 2011 года, компенсацию в счет возмещения морального вреда.

ИП обосновывала увольнение за прогул тем, что она приказом переместила М. на другое место работы - в магазин "Золотое кольцо-1", на что согласия М. не требовалось. А так как она не вышла на работу в новый магазин, значит, совершила прогул.

Однако при рассмотрении дела суд указал, что понятие перемещения к данной ситуации неприменимо, так как магазин "Золотое кольцо-1" находится в другой местности. Следовательно, был осуществлен перевод, который без письменного согласия работника неправомерен, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ. Переводом на другую работу следует считать перевод на работу в другую местность вместе с работодателем (ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ). При этом под другой местностью понимается местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта.

Доказательств того, что М. давала согласие на перевод из одной местности (Рамонский район Воронежской области) на рабочее место в Воронеж, ответчиком не представлено. Кроме этого, о закрытии секции "Золотое кольцо" и, соответственно, об изменении условий трудового договора истицу в нарушение требований ст. 306 ТК РФ работодатель не известил, в связи с чем она не могла осуществлять свои трудовые обязанности.

Суд пришел к выводу, что оснований для увольнения М. за прогул не имелось и в связи с этим необходимо изменить формулировку увольнения, как просила истица. Кроме этого, суд обязал ИП выплатить М. компенсацию за задержку выдачи трудовой книжки и компенсацию морального вреда (Апелляционное определение Воронежского областного суда от 27.09.2012 N 33-4971).

Прекращение работы одним из подразделений предприятия не может быть расценено как перевод работодателя в другую местность.

В. обратился в суд с иском к ООО о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, а также суммы, затраченной на оказание юридических услуг. В обоснование требований указал, что письмом работодателя ему предложен перевод на другую работу и сообщено, что в случае отказа от перевода по истечение двух месяцев он будет уволен по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Заказным письмом им получен приказ о прекращении действия трудового договора. С увольнением В. не согласен.

Суд при рассмотрении дела установил, что приказом В. уволен на основании п. 9 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Основанием для увольнения послужило то обстоятельство, что в связи с окончанием производства работ по договору субподряда прекращена деятельность строительного участка, где работал истец, в связи с чем ему предложен перевод на действующие строительные участки, расположенные в селе. Согласия на работу в данной местности истец не давал.

Согласно п. 9 ч. 1 ст. 77 ТК РФ основанием прекращения трудового договора является отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем. В силу ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника.

Из приведенных норм следует, что при разрешении вопроса о законности увольнения работника по п. 9 ч. 1 ст. 77 ТК РФ необходимо установить ряд существенных обстоятельств: переместился ли работодатель в другую местность; был ли предложен работнику в связи с этим перевод на работу в другую местность; разъяснены ли последствия отказа от такого перевода; имел ли место определенно выраженный отказ работника от перевода на работу в другую местность.

Как следует из материалов дела, прекращение деятельности строительного участка, где работал В., под действие положений ст. 72.1 и п. 9 ч. 1 ст. 77 не подпадает, так как прекращение работы одним из подразделений предприятия не может быть расценено как перевод работодателя в другую местность. Работодателем В. является ООО, которое согласно выписке из ЕГРЮЛ места своего расположения не меняло. Строительный участок, на котором непосредственно работал истец, также в другую местность не перемещается, доказательств тому не представлено.

В силу изложенных обстоятельств законных оснований для увольнения истца по п. 9 ч. 1 ст. 77 ТК РФ не имелось, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что В. в соответствии с требованиями ст. 394 ТК РФ подлежит восстановлению на работе в ранее занимаемой должности. При этом суд, принимая во внимание незаконность увольнения истца, взыскал с ответчика заработную плату за время вынужденного прогула, а также компенсацию морального вреда (Определение ВС Республики Коми от 13.08.2012 по делу N 33-3402/2012).

Увольнение ввиду отказа работника от перевода на другую работу в связи с выявлением противопоказаний к ее осуществлению будет признано незаконным, если на момент издания приказа отсутствовало медицинское заключение, содержащее степень ограничения к трудовой деятельности.

Н. обратилась в суд с иском, в котором просила восстановить ее на работе и взыскать с ответчика в ее пользу средний заработок за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда, судебные расходы. Решением Сухоложского городского суда Свердловской области в удовлетворении иска было отказано в полном объеме. Вынося такое решение, городской суд руководствовался разъяснениями руководителя бюро МСЭ, согласно которым Н. как инвалид может выполнять труд "в специально созданных условиях" (например, работа в теплом помещении, преимущественно сидя, в дневные смены) и ей противопоказан труд на улице в холодное время года, подъем тяжестей более 5 кг, труд с химическими веществами, излучением разного рода, труд в ночные смены. А поскольку Н. отказывалась от предлагаемых вакансий, увольнение законно.

Однако с таким выводом не согласилась судебная коллегия апелляционной инстанции, и вот почему.

Согласно ч. 1 ст. 73 ТК РФ работника, нуждающегося в переводе на другую работу в соответствии с медицинским заключением, с его письменного согласия работодатель обязан перевести на другую имеющуюся у работодателя работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья. Если в соответствии с медицинским заключением работник нуждается во временном переводе на другую работу на срок более четырех месяцев или в постоянном переводе, то при его отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Индивидуальная программа реабилитации инвалида - комплекс оптимальных для инвалида реабилитационных мероприятий, включающий в себя отдельные виды, формы, объемы, сроки и порядок реализации медицинских, профессиональных и других реабилитационных мер, направленных на восстановление, компенсацию нарушенных или утраченных функций организма, восстановление, компенсацию способностей инвалида к выполнению определенных видов деятельности (ст. 11 Федерального закона от 24.11.1995 N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации").

Как следует из материалов дела, на момент увольнения индивидуальная программа реабилитации инвалида Н. не содержала рекомендаций о противопоказаниях и доступных условиях и видах труда. Из программы видно, что трудовые рекомендации не были даны в связи с пенсионным возрастом истицы.

Таким образом, на момент увольнения у работодателя не имелось медицинского заключения, содержащего степень ограничения к трудовой деятельности и подтверждающего необходимость Н. в переводе на другую работу. А пояснения руководителя бюро, данные в судебном заседании, не могут подменять собой медицинское заключение. Поэтому решение городского суда отменено, а требования Н. удовлетворены (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 03.04.2014 по делу N 33-2875/2014).

Если работодатель не заключит трудовой договор с работником, уволенным в порядке перевода к нему от другого работодателя, и не оформит трудовой договор, суд установит наличие трудовых отношений между новым работодателем и сотрудником, уволенным в порядке перевода, и взыщет заработную плату, компенсацию за неиспользованный отпуск, а также восстановит иные права, нарушенные новым работодателем.

19.04.2013 Б. обратился в суд с иском к ООО "А" и просил признать его состоявшим в трудовых отношениях с ООО "А", взыскать с ответчика заработную плату, компенсацию за неиспользованный отпуск, а также компенсацию морального вреда.

При рассмотрении дела судом установлено, что 01.03.2013 генеральный директор ООО "А" обратилась с письмом к генеральному директору ООО "СХП", в котором просила рассмотреть возможность увольнения в порядке перевода из ООО "СХП" в ООО "А" ряда работников, в том числе и истца Б. - подсобного рабочего. Генеральный директор ООО "СХП" в письме от 01.03.2013 выразила свое согласие на увольнение в порядке перевода работников согласно списку и сообщила, что трудовой договор с указанным работником будет расторгнут по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ 01.03.2013. Это же основание увольнения значится в трудовой книжке Б.

Однако ни 1 марта, ни в последующие две недели Б. не получил трудовой договор и приказ о приеме на работу, а 18.03.2013 ООО "А" уведомило Б. о том, что его должность будет сокращена с 17.05.2013.

В силу ст. 64 ТК РФ запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

На основании ст. 72.1 ТК РФ по письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается.

В пункте 12 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, однако работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, то трудовой договор считается заключенным и работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе оформить трудовой договор в письменной форме.

С учетом изложенных правовых норм и фактических обстоятельств дела суд, установив, что соглашение между работодателями о переводе истца в другую организацию имело место, осуществлено лицами, обладающими правом приема и увольнения работника, удовлетворил заявленные истцом требования о признании его состоявшим в трудовых отношениях с ответчиком в период с 02.03.2013 по 17.05.2013, а также вытекающие из трудовых отношений заявленные истцом требования.

Поскольку судом установлено нарушение ответчиком трудовых прав истца, суд вынес решение о взыскании компенсации морального вреда (Определение Калужского областного суда от 14.10.2013 по делу N 33-2729/2013).

В заключении

Как видим, иногда работодатели подменяют понятия перевода и перемещения, преднамеренно переводят работников к другому работодателю, а потом не принимают его, чтобы "избавиться" от работника. Все это чревато применением мер административной ответственности, а также материальными затратами: если работник через суд оспорит приказ о переводе или увольнении и суд встанет на его сторону, работодателю придется выплатить не только разницу в заработной плате (заработную плату за вынужденный прогул в случае неправомерного увольнения), но и компенсацию морального вреда, судебные расходы. Поэтому рекомендуем соблюдать трудовое законодательство, что поможет избежать как самих судебных разбирательств, так и материальных затрат.

В.П. Ющин,

эксперт журнала

"Отдел кадров коммерческой организации"

"Отдел кадров коммерческой организации", N 10, октябрь 2014 г.