Отказ в приеме на работу: основания и порядок (Е.В. Давыдова, "Отдел кадров коммерческой организации", N 10, октябрь 2014 г.)

Отказ в приеме на работу: основания и порядок

Каждый из трудоустраивающихся сталкивался с таким явлением, как конкурс на вакантную должность. Причем это название не обязательно применяется в том значении, в котором термин определен Трудовым кодексом. Просто работодатель на основании предоставленных кандидатами на должность документов об образовании, резюме, а также по результатам собеседования выбирает наиболее подходящего на должность работника. Остановившись на одном, остальным претендентам, конечно, отказывают. Возможна и ситуация, когда претендент один, но он не устраивает работодателя. Но не все "отвергнутые" соглашаются с таким выбором. Отдельные кандидаты требуют объяснения причин отказа или даже обращаются в суд. В статье рассмотрим, по каким причинам может быть отказано в приеме на работу и как это правильно сделать, чтобы действия работодателя не были расценены как дискриминация.

Трудовым кодексом запрещен необоснованный отказ в заключении трудового договора (ч. 1 ст. 64). Данной статьей установлено также, что запрещается отказывать в заключении трудового договора:

- в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам;

- женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей;

- работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Однако данный перечень далеко не полный. Например, нельзя отказать в приеме на работу в случае избрания на должность, избрания по конкурсу на соответствующую должность (ст. 16, 17, 18 ТК РФ), инвалидам, направленным на трудоустройство в счет квоты рабочих мест (ст. 13 Федерального закона от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации, ст. 21 Федерального закона от 24.11.1995 N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" (далее - Закон N 181-ФЗ)).

Таким образом, если претендент на должность не относится к категориям лиц, которым отказать в приеме на работу нельзя, работодатель имеет право не заключать с ним трудовой договор. Но в любом случае отказ должен быть обоснован и не должен противоречить законодательству.

Отказ в приеме на работу правомерен, когда:

- прием на работу прямо запрещен или ограничен Трудовым кодексом или иным федеральным законом;

- претендент на должность по своим деловым качествам не соответствует требованиям, установленным работодателем по данной должности.

Прием на работу ограничен законодательством

Случаев, когда прием на работу ограничен или запрещен, довольно много, поэтому рекомендуем работодателям или составить памятку, кого и на какие должности принимать не допускается, или прописать это в должностных инструкциях.

Такие ограничения можно разбить на несколько групп.

1. Ограничения по возрасту.

Напомним, что согласно ч. 1 ст. 63 ТК РФ заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими возраста 16 лет. В случаях, определенных Трудовым кодексом и иными федеральными законами, не допускается прием на работу лиц моложе 16, 18 и 20 лет.

1.1. Лица моложе 16 лет могут быть приняты на работу только:

- для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью, - по достижении 15 лет и получившие или получающие общее образование, а по достижении 14 лет - с согласия одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства (ч. 2, 3 ст. 63 ТК РФ);

- в организации кинематографии, театры, театральные и концертные организации, цирки для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию, причем лица, не достигшие 14 лет, - с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства (ч. 4 ст. 63 ТК РФ);

- в случае приема на работу спортсмена в возрасте до 14 лет - с согласия одного из родителей (опекуна), а также с разрешения органа опеки и попечительства, выдаваемого на основании предварительного медицинского осмотра (ч. 5 ст. 348.8 ТК РФ).

1.2. Лица моложе 18 лет не могут быть приняты:

- на работу по совместительству (ч. 5 ст. 282 ТК РФ);

- на работы, связанные с вредными и (или) опасными условиями труда, на подземные работы, работы, выполнение которых может причинить вред здоровью и нравственному развитию (игорный бизнес, работа в ночных кабаре и клубах, производство, перевозка и торговля спиртными напитками, табачными изделиями, наркотическими и иными токсическими препаратами, материалами эротического содержания), а также работы, связанные с переноской и передвижением тяжестей (ч. 1, 2 ст. 265 ТК РФ);

- на муниципальную и гражданскую службу (ст. 16 Федерального закона от 02.03.2007 N 25-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации" (далее - Закон N 25-ФЗ), ст. 21 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе в Российской Федерации");

- на работу, при которой обязательно заключение договора о полной материальной ответственности (ч. 1 ст. 244 ТК РФ).

1.3. Лица моложе 20 лет не допускаются к работам с токсичными химикатами, относящимися к химическому оружию (ст. 2 Федерального закона от 07.11.2000 N 136-ФЗ "О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием").

1.4. Лица старше 65 лет не принимаются:

- на муниципальную службу (ст. 13 Закона N 25-ФЗ);

- на должность ректора, проректоров, руководителей филиалов (институтов) государственных и муниципальных образовательных организаций высшего образования (ч. 12 ст. 332 ТК РФ).

2. Ограничения по полу.

Запрещается применение труда женщин на работах, связанных с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые для них нормы.

А также ограничивается применение труда женщин на работах с вредными и (или) опасными условиями, а также на подземных работах, за исключением нефизических работ или работ по санитарному и бытовому обслуживанию (ст. 253 ТК РФ).

3. Ограничения в связи с несоблюдением требований законодательства, установленных при приеме на работу. В приеме на работу может быть отказано:

3.1. Лицу, не представившему документы, установленные ст. 65 ТК РФ, - паспорт, страховое свидетельство государственного пенсионного страхования, документ об образовании и (или) о квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки и др.

3.2. Лицу, не представившему справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о его прекращении по реабилитирующим основаниям - при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в соответствии с ТК РФ, иным федеральным законом не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию (ст. 65 ТК РФ).

3.3. Лицу, принимаемому по совместительству и не представившему паспорт или иной документ, удостоверяющий личность, документ об образовании и (или) о квалификации либо его надлежаще заверенной копии, - на работу, требующую специальных знаний, справку о характере и условиях труда по основному месту работы - на работу с вредными и (или) опасными условиями (ст. 283 ТК РФ).

3.4. Лицу, не предоставившему сведения о своих доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера, а также о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера своих супруги (супруга) и несовершеннолетних детей. Такие сведения надо предоставлять представителю нанимателя (работодателю) при приеме на государственную и муниципальную службу, в ПФР, ФСС, ФОМС и т.д. (ст. 8 Федерального закона от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции").

3.5. Лицу, не прошедшему обязательный предварительный медосмотр, при приеме:

- на работу с вредными и (или) опасными условиями труда;

- на работу, связанную с движением транспорта (ч. 1 ст. 213 ТК РФ);

- в организации пищевой промышленности, общественного питания и торговли, водопроводные сооружения, медицинские организации и детские учреждения (ч. 2 ст. 213);

- на работу в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности из других местностей (ст. 324 ТК РФ);

- лиц в возрасте до 18 лет (ст. 266 ТК РФ); и др.

4. Ограничения, связанные с привлечением гражданина к административной или уголовной ответственности. Не могут быть приняты на работу:

4.1. Дисквалифицированные работники (ст. 3.11 КоАП РФ):

- на должность руководителя организации;

- на должность тренера, специалиста по спортивной медицине или иного специалиста в области физической культуры и спорта;

- медицинские и фармацевтические; и др.

4.2. Лица, лишенные права занимать определенные должности (п. 1 ст. 47 УК РФ):

- на государственной службе;

- в органах местного самоуправления;

- связанную с определенной профессиональной или иной деятельностью, которую им запрещено осуществлять, например педагогической (ст. 331 ТК РФ).

4.3. Лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям) за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, основ конституционного строя и безопасности государства, а также против общественной безопасности, не допускаются:

- к педагогической деятельности (ст. 331 ТК РФ);

- к трудовой деятельности в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних (ст. 351.1 ТК РФ).

4.4. Лица, имеющие неснятую или непогашенную судимость:

- на педагогическую работу (ст. 331 ТК РФ);

- на работу в ведомственную охрану (ст. Федерального закона от 14.04.1999 N 77-ФЗ "О ведомственной охране");

- на должности специалистов авиационного персонала (ст. 52 Воздушного кодекса РФ); и др.

5. Ограничения для иностранных граждан.

Они не могут быть приняты на муниципальную службу, на должности в составе экипажа российского судна, военного корабля, в составе летного экипажа воздушного судна и т.д. Такие ограничения установлены ст. 14 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и другими федеральными законами.

Мы перечислили не все законные основания отказа в приме на работу. На некоторые должности, например, на государственную службу или на работу с вредными и (или) опасными условиями, граждане не могут быть приняты по медицинским показаниям - имеющие определенные заболевания и т.д. И здесь работодателям следует руководствоваться соответствующими нормативными правовыми актами.

Обратите внимание! Устанавливать ограничения в приеме на работу самостоятельно работодатель не имеет права. Например, работодатель сообщил, что на должность принимаются работники не старше 50 лет или что работник должен пройти медицинский осмотр, обязанность прохождения которого установил сам работодатель. В этих случаях отказ в приеме на работу будет незаконным.

Деловые качества работника

Итак, в отличие от первого основания отказа в приеме на работу, когда работодатель обязан это сделать из-за ограничений или запретов, установленных Трудовым кодексом и иными федеральными законами, отказать или нет работнику по причине несоответствия деловых качеств требованиям к той или иной должности - право работодателя.

Что же понимается под деловыми качествами работника? В силу п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 2) под деловыми качествами работника понимается способность физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств (например, состояние здоровья, определенный уровень образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Работодатель может предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона либо необходимые в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).

Если требования к лицу не установлены нормативными правовыми актами, в частности, это касается требований к уровню образования и квалификации, работодатель может устанавливать свои требования. Главное, чтобы они содержались в локальных актах организации, например в должностных инструкциях. Требования могут предъявляться к опыту работы в соответствующей сфере деятельности, стажу работы по специальности (профессии), знаниям и т.д.

Если суд установит, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ посчитают обоснованным.

Отсутствие обязанности заключить трудовой договор при наличии вакантной должности

Довольно много судебных споров об отказах в приеме на работу связаны с тем, что, имея вакантную должность, работодатель не желает искать на нее работника либо после проведения собеседований с претендентами вообще решает исключить данную должность из штатного расписания. Такие споры, как правило, заканчиваются в пользу работодателя. А руководствуются суды в данных случаях тем же п. 10 Постановлением N 2, согласно которому работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала).

Заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя. Трудовой кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения. Необходимо проверить, делал ли работодатель предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.

Но поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела.

К сведению. Спор между лицом, изъявившим желание заключить трудовой договор, и работодателем в случае его отказа от заключения такого договора является индивидуальным трудовым (ст. 381 ТК РФ) и разрешается в порядке рассмотрения трудовых споров.

Оформляем письменный отказ

Частью 5 ст. 64 ТК РФ установлено, что по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме.

Прежде чем составить отказ, удостоверьтесь, что соискатель не относится к числу лиц, которым запрещено отказывать в приеме на работу. Сроки направления ответа соискателю Трудовым кодексом не установлены, но лучше сделать это как можно раньше. Требований к оформлению отказа также нет.

Примечание. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд (ч. 6 ст. 64 ТК РФ).

Рекомендуется оформлять его на бланке предприятия, подписанном руководителем или иным уполномоченным лицом. В отказе следует четко сформулировать отказ с указанием оснований и нормы законодательства. Так, если отказано по причине наличия запрета или ограничения, установленного законодательством, необходимо сослаться на статью закона. Если причина - несоответствие деловых качеств, делаем ссылку на п. 10 Постановления N 2, а также положения нормативных правовых актов или локальных нормативных актов (должностных инструкций), устанавливающих квалификационные требования по должности. Либо указываем другую причину, например, что при наличии вакантной должности поиск кандидата на должность в настоящее время не производится.

Отказ регистрируется в журнале исходящей корреспонденции и вручается соискателю лично под роспись либо направляется заказным письмом с описью вложения и уведомлением в получении. Приведем образец такого отказа.

Общество с ограниченной ответственностью "Колокольчик" г. Саратов, ул. Жукова, д. 5, 410000 Тел. _____________________, факс________ ИНН/КПП_______________/_______________

Гусевой В.С. ул. Ленина, д. 10, кв. 153, г. Саратов, 410000

08.09.2014 N 56/исх.

На N 153/вх. от 03.09.2014

Уважаемая Валентина Степановна!

На Ваше требование сообщить причину отказа в заключении с Вами трудового договора согласно ч. 5 ст. 64 ТК РФ сообщаем следующее.

Должностной инструкцией юриста, утвержденной приказом генерального директора ООО "Колокольчик" 10.02.2010, предусмотрено наличие высшего профессионального (юридического) образования и стажа работы по данной должности не менее 5 лет.

Как следует из Вашего резюме, на сегодняшний день Вы имеете стаж работы 3 года в должности менеджера по кадрам.

Поскольку Ваши деловые качества не соответствуют предусмотренным должностной инструкцией требованиям, необходимым для эффективного осуществления юридической работы, мы вынуждены отказать Вам в заключении трудового договора по данной должности.

На основании ч. 6 ст. 64 ТК РФ Вы имеете право обжаловать данный отказ в суде.

Генеральный директор

Васильков

М.Н. Васильков

В заключение

Подводя итог, остается обратить внимание работодателя на ответственность за необоснованный отказ в заключении трудового договора, а она может быть как административная, так и уголовная.

При этом административная ответственность предусмотрена не только общей ст. 5.27 КоАП РФ, но и специальными нормами, например ст. 13.11.1 КоАП РФ установлена ответственность за распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, в которой содержатся ограничения дискриминационного характера. Также если при наличии в организации вакантных мест по квоте, установленной ст. 21 Закона N 181-ФЗ, инвалиду будет отказано в приеме на работу, работодателю грозит административная ответственность по ч. 1 ст. 5.42 КоАП РФ.

Что касается уголовной ответственности, она может наступить при отказе в заключении трудового договора с беременной женщиной или женщиной, имеющей детей в возрасте до трех лет (ст. 145 УК РФ). Наказание по данной статье установлено для виновного должностного лица - штраф в размере до 200 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев либо обязательные работы на срок до 360 часов.

Кроме этого, если суд признает, что соискателю отказано в трудоустройстве по дискриминационным основаниям, работодателя могут обязать компенсировать ему моральный вред и возместить материальный ущерб.

Е.В. Давыдова,

эксперт журнала "Отдел кадров

коммерческой организации"

"Отдел кадров коммерческой организации", N 10, октябрь 2014 г.