Противодействие рейдерству в зарубежных странах: история и современное состояние (А.Ю. Федоров, "Право и экономика", N 4, апрель 2014 г.)

Противодействие рейдерству в зарубежных странах: история и современное состояние

Имеющиеся достижения зарубежных ученых и правоохранительных органов в части противодействия корпоративной преступности, в том числе рейдерству, криминальному банкротству и корпоративному шантажу, безусловно, представляют практический и теоретический интерес. Изучение опыта зарубежных стран в аспекте рассматриваемой проблематики будет способствовать разработке научных основ построения эффективной государственной политики противодействия преступлениям в сфере корпоративных отношений и их декриминализации.

Следует заметить, что на Западе, даже в годы наибольшей активности рейдеров, количество правонарушений, которыми сопровождалась практика корпоративных захватов, было несопоставимо с российской действительностью.

В западных странах это явление было широко распространено до середины ХХ в. Впоследствии большинство цивилизованных стран приняли законы, предоставляющие "честным" компаниям правовую защиту от любых форм захвата. Такая правовая защита корпоративных отношений в странах Европы и США отличается высоким уровнем разработанности и юридической техники. В целом для государств с англосаксонской системой права характерны подробная регламентация правового положения корпораций, развитая система видов корпоративных субъектов и их организационно-правовых форм. Зарубежное законодательство уделяет большое внимание регулированию корпоративных отношений. К тому же уровень независимости правосудия в западных странах сводит успех рейдерских операций к минимуму. Серьезными западными корпорациями, с мировым именем, рейдерство осуждается, с компаниями, занимающимися такого рода "бизнесом", не заключают сделки и не поддерживают контактов. Поэтому на Западе на подобного рода "бизнес" решаются немногие. Неудивительно, что сегодня основная деятельность рейдеров приходится на развивающиеся страны и страны бывшего СССР, в том числе Россию.

России следует изучить многовековой опыт Европы и США в формировании финансовых и корпоративных институтов, играющих фундаментальную роль в нынешнем экономическом развитии мира. К ним относятся такие правовые явления, как ценная бумага, юридическое лицо, а также связанные с ними институты цивилистики, финансового и корпоративного права.

Впервые появившееся в Древнем Риме и получившее бурное развитие в период буржуазных революций правовое регулирование корпоративных отношений европейского образца вобрало в себя колоссальный объем позитивных норм, которые и по сей день являются передовыми и наиболее оптимальными во всем мире [1-4].

Очевидно, что и система их правовой защиты совершенна, поскольку позволяет сохранять стабильность корпоративных отношений не одну сотню лет.

Естественно, интеграция иностранных норм в отечественное законодательство - тяжелая и ответственная работа. Ни одно экономическое явление и ни один экономический процесс в разных странах и обществах не бывают идентичными. Если говорить о правонарушениях в данной сфере, механизмах "обхода" действующих норм, преступного получения и увеличения прибыли, то они разительно отличаются даже в одном и том же государстве по истечении всего нескольких лет. А наложение на эти явления национальных особенностей дает и вовсе поразительные результаты. Поэтому, найдя в законодательстве другой страны интересную и вроде бы подходящую норму, нельзя ее тут же безоглядно интегрировать в свои законодательные акты. Помимо того что нужно понять, как она будет работать в нашей правовой системе, не мешает ознакомиться с правоприменительной практикой и в стране-"производителе" этой нормы.

С учетом изложенного обратимся к рассмотрению вопросов противодействия преступлениям, связанным с рейдерством.

Франция - крупнейший и наиболее аутентичный представитель континентальной системы права. Нормы французского законодательства наиболее полно рисуют образ системы корпоративного права, характерной для современного демократического государства [5]. Ряд законодательных актов Франции направлен на урегулирование правового положения различных субъектов хозяйственной деятельности, в том числе корпоративных.

Важную роль в регулировании и охране корпоративных отношений во Франции играют нормы уголовного законодательства.

Титул IV Торгового кодекса Франции "Положения уголовного законодательства" содержит комплекс норм уголовно-правового характера, защищающий корпоративные отношения, предусматривает наказания за правонарушения, против порядка управления во всех организационно-правовых формах юридических лиц [6].

Так, статьи L. 242-1-L. 242-4 Торгового кодекса Франции предусматривают уголовную ответственность за незаконные действия при формировании уставного капитала общества. В частности, ст. L. 242-2 предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до 5 лет и штраф до 20 тыс. евро за мошенническое завышение стоимости при оценке внесенных в уставный капитал вещевых вкладов. Подобная норма в Уголовном кодексе Российской Федерации (далее - УК РФ) могла бы быть определенной гарантией от регистрации так называемых фирм-"однодневок".

Незаконная эмиссия акций и незаконная торговля акциями (в том числе до оплаты 1/4 уставного капитала) наказываются лишением свободы на срок до 1 года и штрафом в размере до 9 тыс. евро.

Для нашего исследования особый интерес представляют нормы, защищающие систему корпоративного управления.

Статьи L. 241-3 (в товариществах с ограниченной ответственностью) и L. 242-6 (в акционерных товариществах) предусматривают уголовную ответственность за представление участникам юридического лица ежегодных бухгалтерских отчетов, не отражающих точного финансового положения, а также за недобросовестное использование управляющих полномочий и права голоса. Наказание весьма сурово - до 5 лет лишения свободы и штраф в размере 375 тыс. евро.

Статьи L. 241-5 и L. 242-10 (каждая для соответствующей организационно-правовой формы юридического лица) предусматривают лишение свободы на срок до 6 месяцев и штраф в размере 9 тыс. евро для управляющих, не созвавших общее собрание участников в течение полугода после окончания финансового года.

Поскольку акционерные товарищества представляют собой форму юридического лица с более сложной системой корпоративного управления, французское законодательство обеспечивает усиленную правовую защиту общему собранию акционеров и принимаемым этим органом решениям.

Так, воспрепятствование участию акционера в общем собрании акционеров, получение преимуществ или их обещание за голосование определенным образом или непринятие участия в голосовании (подкуп акционеров при голосовании) подлежит наказанию по ст. L. 242-9 лишением свободы на срок до 2 лет и штрафом до 9 тыс. евро.

Незанесение любого решения собрания в протокол в соответствии со ст. L. 242-15 подлежит наказанию в виде штрафа в размере 3,75 тыс. евро.

Ранее существовала ст. L. 24216, которая наказывала за неправильный подсчет голосов штрафом в размере 3,75 тыс. евро, однако она отменена 1 августа 2003 г.

Таким образом, действующее законодательство Франции эффективно и обстоятельно защищает систему корпоративного управления в звене "участники -> исполнительный орган". Поскольку правонарушения в процессе недружественных поглощений (тем более рейдерские захваты) в этой стране редкость, то нормы, защищающие уголовно-правовыми средствами от внешнего вторжения в систему корпоративного управления юридического лица, отсутствуют. В значительной степени способствует нераспространению рейдерства в этой стране консервативная процедура регистрации юридических лиц коммерческими судами, которые вправе проверять достоверность представленных сведений, запрашивать дополнительную информацию и временными рамками практически не ограниченны.

В УК Испании существует норма, которая предусматривает уголовную ответственность за внешнее вторжение в систему управления. Это статья 292 главы XIII "Преступления против интересов объединений", которая гласит, что наказание тюремным заключением на срок от шести месяцев до трех лет, а также штрафом в размере тройной стоимости полученной прибыли назначается тому, кто примет или использует для себя либо для третьих лиц наносящее ущерб решение, фиктивно принятое, используя подписанный чистый бланк, незаконно присвоив не принадлежащее ему право голоса, незаконно отрицая право голоса у лиц, имеющих его по закону, либо другим способом, или похожим приемом.

Следует заметить, что данная уголовно-правовая норма регулярно и весьма эффективно применяется на практике правоохранительными органами Испании.

Диспозиция приведенной статьи частично охватывает способы рейдерских захватов (в частности, представление в налоговые органы фиктивных решений участников юридических лиц о смене единоличного исполнительного органа). Недостаток ее состоит в том, что она не предусматривает все возможные способы, в частности, махинации с реестром акционеров.

В УК Китая также имеются аналогичные нормы [7].

Немалый интерес для нашего исследования представляет изучение особенностей корпоративных правоотношений в США. Федеральное законодательство отличается подробнейшей регламентацией многих правовых отношений, а законодательство штатов в ряде случаев не только не отстает, но и опережает его.

Несмотря на подробную регламентацию корпоративных правоотношений, и в США имеется немалое количество случаев рейдерства.

Процессы слияния и поглощения рассматриваются в США в качестве сложных и специфических правовых институтов, детализированно регламентированных законодательными предписаниями. Правовая доктрина США определяет поглощение в качестве одной из форм изменения контроля над компанией в результате перехода права собственности на крупный пакет акций или наиболее ликвидные активы компании. Законодателем определен ряд признаков, наличие которых позволяет считать поглощение недружественным, в том числе повторное предложение совету директоров (или непосредственно акционерам компании) о приобретении крупного пакета акций или активов компании, предоставляющих возможность влиять на стратегию развития компании и распоряжаться ее имуществом. При этом способы недружественных поглощений заранее известны и применяются в точном соответствии с законодательством, ведь злоупотребление правами не только рассматривается в США в качестве противоправного и наказуемого деяния, но и тесно связано с социально-моральным аспектом. К способам недружественных поглощений относят: "медвежьи объятия" (bear hug) - официальное уведомление (посредством СМИ) совета директоров компании-цели о намерении приобрести контрольный пакет акций; борьбу за доверенности (proxy contest), которая заключается в стремлении приобрести к моменту выборов в совет директоров наибольшее количество акций. Однако голосующее лицо может быть уполномочено голосовать по всем вопросам, вынесенным на голосование, по некоторым или вообще не быть уполномоченным голосовать вне зависимости от регистрации акции на имя такого уполномоченного лица или организации; тендерное предложение (tender offer) о покупке акций компании-цели (до выдвижения тендерного предложения поглощающая компания аккумулирует акции компании-цели посредством приобретения акций на открытом рынке по цене, более низкой, чем стоимость акций, приобретаемых посредством тендерного предложения) [8].

В настоящее время СМИ Америки обсуждают "пятую волну" рейдерства в стране*(1). Современный американский рейдер предстает в виде крупного хедж-фонда (их насчитывается более 8 тыс.), обладающего активами более 1 трлн. долл., а также тактическими приемами для "раскачивания" механизма оперативного управления деятельностью компании, возможностью создавать временные коалиции по интересам. Такие группы рассматриваются законодательством США как объединение независимых инвесторов и не попадают под определение аффилированных лиц. Пользуясь значительной величиной активов, хедж-фонды только фактом своего присутствия в уставном капитале и заявлением о намерении стратегического участия в обществе сосредоточивают в руках контрольный пакет акций, не приводя в действие внутренние механизмы защиты от рейдерства, распространенные среди американских корпораций, например "ядовитые пилюли", повышающие стоимость поглощения.

Для борьбы с корпоративными преступлениями в США на федеральном уровне имеются специализированные подразделения. В структуре Министерства финансов (Казначейство) среди четырех подразделений большое значение имеет Налоговое управление (Служба внутренних доходов), возглавляемое комиссаром. Борьбу с организованной корпоративной преступностью ведут также Министерство юстиции, Комитет по финансовым рынкам, Комитет по международным инвестициям и транснациональным предприятиям, Комитет по ценным бумагам и биржам, Национальный центр криминальной информации [9]. Наиболее квалифицированные кадры сосредоточены в ФБР [10].

Результаты такой работы выражаются в том, что рынок слияний и поглощений в Америке в отличие от российского, как правило, функционирует в правовом поле, т.е. не совершаются грубые нарушения законодательства в процессе перераспределения капитала.

В настоящее время некоторые компании не проводят первичное размещение своих акций (IPO) из-за опасения их скупки агрессором. Однако опыт американских корпораций показывает, что, применяя специальные методы защиты, эту угрозу можно нейтрализовать.

В США компании разработали значительный арсенал защитных средств против недружественного поглощения при проведении IPO. При этом руководство может не иметь контрольного пакета и разместить значительную часть акций на фондовых рынках. Обладая подобной защитой, топ-менеджеры могут сосредоточиться на выполнении долгосрочной стратегии компании без оглядки на краткосрочные колебания рынка. Более того, защищенные организации могут увереннее инвестировать ресурсы в долгосрочные и рискованные проекты, отдача от которых появится только через несколько лет. С финансовой точки зрения наличие защиты от недружественного поглощения позволяет выделить для обращения на рынке большую долю акций компании. Это увеличивает ликвидность акций и снижает стоимость капитала компании. Опыт США может быть с успехом применен и в российских компаниях, но, разумеется, с необходимой адаптацией к отечественному законодательству.

Определенный барьер на пути рейдерства создает Закон Уильямса, регулирующий рынок корпоративного контроля. Данный закон требует, чтобы претенденты на участие в бизнесе компании сообщали о деталях их тендерного предложения в Комитет по ценным бумагам и биржам с соблюдением временных ограничений действия предложения, дающих возможность акционерам компании обдумать все "за" и "против" происходящего.

Аналогичный подход встречается и в российском законодательстве. В частности ст. 84 Федерального закона "Об акционерных обществах" регламентирует порядок приобретения одним лицом или совместно с аффилированными лицами более 30, 50 и 75% акций АО: любое приобретение акций АО одним лицом или группой аффилированных лиц свыше 30% голосующих акций должно сопровождаться выставлением обязательной оферты о приобретении акций у акционеров с соблюдением определенных условий (сроков, наличия банковской гарантии и времени действия оферты).

Существенным отличием выступает то, что в зарубежной практике рейдер действует в рамках существующего законодательства и использует рыночные механизмы поглощения. В результате все законодательные и внутрикорпоративные приемы защиты от такого поглощения направлены на ограничение возможности несогласованной скупки акций на открытом рынке, и именно поэтому они признаются действенными и эффективными.

В России при рейдерских захватах отсутствуют рыночные механизмы, поскольку большинство компаний непубличные, а контроль над ними является результатом соединения законных и огромного арсенала противозаконных методов и средств. Можно выделить более 40 статей УК РФ и 30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и множество норм гражданского и корпоративного права, которые нарушаются при организации рейдерских захватов.

В СНГ противодействие рейдерству осуществляется менее эффективно, чем в Европе и США. Имеются существенные недостатки в следственно-судебной практике, пробелы в законодательном регулировании корпоративных отношений, в уголовном законе отсутствуют нормы, предусматривающие ответственность за отдельные деяния, совершаемые в корпоративной сфере и представляющие общественную опасность. Указанное относится в том числе к рейдерству, корпоративному шантажу, злоупотреблению инсайдерской информацией и т.п. Данные вопросы подробно рассмотрены в работах автора [11, 12].

Список литературы

1. Гританс Я.М. Корпоративные отношения: правовое регулирование организационных форм. М., 2005.

2. Габов А.В. Проблемы гражданско-правового регулирования отношений на рынке ценных бумаг: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2010.

3. Свириденко О.М. Концепция несостоятельности (банкротства) в Российской Федерации: методология и реализация: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2010.

4. Марков П.А. Теория реорганизации коммерческих юридических лиц: проблемы правового регулирования и правоприменения: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2012.

5. Хужокова И.М. Корпоративное право Российской Федерации. М., 2007. С. 336.

6. Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. М., 2005. С. 177-191.

7. Федоров А.Ю. Корпоративная преступность: введение в проблему. Екатеринбург, 2011. С. 54.

8. Арутюнова К.Г. Способы защиты от недружественных поглощений в США // Право и политика. 2007. N 9.

9. Артюшин В.М. Оперативно-розыскная деятельность США. Казань, 2002. С. 5.

10. Смирнов М.П. Оперативно-розыскная деятельность полиции зарубежных стран. М., 2001. С. 22.

11. Федоров А.Ю. Зарубежный опыт противодействия криминальному присвоению прав на владение и управление предприятиями и организациями. Екатеринбург, 2010.

12. Федоров А.Ю. Правовая охрана корпоративных отношений: актуальные проблемы, противодействие современным криминальным угрозам, зарубежный опыт. М., 2011. С. 779-800.

Аннотация

Автором рассматриваются актуальные вопросы противодействия рейдерству в зарубежных странах. Особое внимание уделяется изучению законодательных механизмов борьбы с рейдерством.

А.Ю. Федоров,

заместитель начальника Уральского юридического

института МВД России по учебной работе, майор полиции,

кандидат юридических наук,

специалист по проблемам государственной политики

противодействия преступлениям в сфере корпоративных правоотношений,

организации правоохранительной деятельности

"Право и экономика", N 4, апрель 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Причины, факторы рейдерства // http://ru-business.info/Articles/