Недобросовестность как исключение из принципа независимости аккредитива в зарубежном банковском праве (А.А. Вишневский, "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 1, январь 2013 г.)

Недобросовестность как исключение из принципа независимости аккредитива в зарубежном банковском праве

Важнейшим свойством аккредитива является его независимость от основного обязательства. Автор анализирует вопрос о том, при каких условиях недобросовестность бенефициара может служить основанием для отступления от этого принципа, иначе говоря, в каких исключительных случаях банк имеет право не производить платеж по аккредитиву в пользу лица, злоупотребляющего правом.

Аккредитив относится к тем институтам, которые затронуты ожидаемыми масштабными изменениями в ГК РФ. В частности, предусмотрена презумпция безотзывности аккредитива, а также введены положения, усиливающие позицию бенефициара в сравнении с тем, как она закреплена в ныне действующей редакции ГК РФ:

- в соответствии с действующей редакцией ГК РФ при расчетах по аккредитиву банк-эмитент действует по поручению плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указаниями (ст. 867 ГК РФ). Согласно же Проекту ГК РФ (ст. 867) банк-эмитент обязуется совершить платеж по представлении бенефициаром предусмотренных аккредитивом документов и выполнении иных его условий. Тем самым в законодательстве находит свое воплощение классическое понимание аккредитива как обязательства банка-эмитента перед бенефициаром. Именно представление бенефициаром предусмотренных аккредитивом документов является условием платежа;

- действующая редакция ГК РФ оставляет открытым вопрос о наличии и характере правовых связей между банком-эмитентом и бенефициаром аккредитива. В то же время для решения важных практических вопросов, в частности о наличии у бенефициара права предъявить исковые требования непосредственно к банку-эмитенту, с которым у него отсутствуют договорные отношения, Проект ГК РФ (ст. 872) устанавливает ответственность банка-эмитента (солидарно с подтверждающим банком) непосредственно перед бенефициаром.

Эти предполагаемые нововведения заслуживают положительной оценки в свете сложившейся практики аккредитивных сделок в международной торговле и рассмотрения споров по аккредитивам в зарубежных и международных судах.

Однако Проект ГК РФ оставляет за пределами своего рассмотрения другой важный вопрос, который давно существует в практике аккредитивных сделок, порождает серьезные судебные споры, но по-прежнему остается неурегулированным на законодательном уровне в большинстве юрисдикций. Речь идет о соотношении между независимым характером аккредитива, из которого следует право бенефициара получить денежные средства при выполнении формальных условий аккредитива независимо от того, как фактически развиваются отношения по основополагающей сделке, с одной стороны, и добросовестностью бенефициара и отсутствием злоупотреблений при осуществлении аккредитивной сделки - с другой. Этот вопрос мы и собираемся затронуть в настоящей статье, используя для анализа практику прежде всего английских и американских судов, поскольку именно при рассмотрении дел судами этих стран формировалось современное представление о проблеме (что неудивительно, принимая во внимание значение английской и американской судебной практики для решения споров в международной торговле в целом).

В первую очередь остановимся на базисных понятиях.

Классический аккредитив основан на двух принципах: принципе автономии (независимости) и принципе строгого соответствия. В контексте рассматриваемой проблемы главную роль играет принцип автономии, поскольку именно с ним чаще всего входит в противоречие отказ в платеже по аккредитиву со ссылкой на недобросовестность бенефициара.

Принцип автономии следует из ст. 4 UCP 600*(1), которая гласит:

"a. Аккредитив по своей природе представляет собой отдельную сделку от договора купли-продажи или любого другого договора, на котором он может быть основан. Банки ни в коей мере не затронуты и не связаны таким договором, даже если какая-либо ссылка на такой договор включена в аккредитив. Соответственно, обязательства банка уплатить, негоциировать или исполнить любое другое обязательство по аккредитиву не зависит от требований или средств правовой защиты заявителя, происходящих из его отношений с банком-эмитентом или бенефициаром.

На бенефициара не распространяются договорные отношения, существующие между банками или между заявителем и банком-эмитентом.

b. Банк-эмитент должен противодействовать любой попытке заявителя включить в качестве неотъемлемой части аккредитива копию основополагающего контракта, счета-проформы и подобных документов".

Этот же принцип подтверждается ст. 5 UCP 600, в соответствии с которой "банки имеют дело с документами, но не с товарами, услугами или исполнением, к которым относятся документы".

Последняя часть процитированной ст. 4 является новеллой UCP 600, направленной на еще более четкую артикуляцию принципа автономии с целью устранить возникающие в практике попытки обойти принцип независимости аккредитива от основополагающего договора путем фактического включения такого договора в текст аккредитива.

К. Шмитгофф отмечает, что в этом смысле по своей автономной природе аккредитивы в определенной степени приближаются к переводным векселям*(2), и цитирует показательный прецедент по делу Power Curber International Ltd. v. National Bank of Kuwait: "Жизненно важно, чтобы каждый банк, открывающий аккредитив, выполнил взятое на себя обязательство. Банк никоим образом не связан каким-либо спором, который может возникнуть между покупателем и продавцом. Покупатель может утверждать, что товары не соответствуют условиям договора. Несмотря на это, банк должен выполнить свое обязательство. Покупатель может заявить о том, что он имеет встречное требование на большую сумму. Все же банк обязан выполнить свое обязательство. Аккредитив сходен с переводным векселем, выданным в оплату покупной цены за товары. Он равнозначен платежу наличными и должен быть оплачен. Не допускается никакого зачета либо встречного требования с целью уменьшения ответственности"*(3). В другом деле тот же судья Денинг высказался в защиту автономии аккредитива еще более изысканно. Если существует какое-либо требование покупателя к продавцу (бенефициару), то возможно издание судебного приказа (запрета) в отношении тех сумм, которые получены продавцом по аккредитиву, но собственно аккредитив все равно должен быть оплачен: "...судебный запрет не препятствует оплате аккредитива или платежу по банковской гарантии, но его можно применить в отношении тех сумм, которые были получены ответчиком"*(4).

Уместно в связи с этим обратить внимание на сходство аккредитива (в силу его автономной природы) не только с векселем, но и с банковской гарантией. Показательно, что в международных спорах по аккредитивам выносятся решения на основе прецедентов и судебных решений, возникших при рассмотрении споров по банковским гарантиям, и наоборот*(5).

Если же банк отказывает в платеже по аккредитиву, то такой отказ предстает в первом приближении как отрицание автономной природы аккредитива. Споры по вопросу недобросовестности при аккредитивных сделках могут возникать в трех случаях:

- когда приказодатель аккредитива (покупатель по договору купли-продажи) требует не оплачивать аккредитив в силу недобросовестности бенефициара, которая следует из невыполнения или ненадлежащего выполнения продавцом-бенефициаром своих договорных обязательств;

- когда бенефициар предъявляет исковое требование к банку из неоплаты аккредитива, в качестве основания которой аналогичным образом была заявлена недобросовестность бенефициара;

- когда исполняющий (подтверждающий) банк уже произвел оплату и требует возмещения от банка-эмитента, который отказывает в возмещении, ссылаясь опять же на недобросовестность бенефициара, которая следует из невыполнения им своих обязательств по основополагающему договору.

Все перечисленные случаи предстают как отрицание за бенефициаром по автономному аккредитиву права на получение платежа по основаниям, которые формально лежат за пределами аккредитива, исходя из основополагающего договора, который оплачивается аккредитивом, т.е. действительно имеет место отказ в противоречии с автономной природой аккредитива.

Перечень возможных случаев говорит также о том, что рассматриваемая проблема соотношения между независимостью аккредитива и недобросовестностью как исключением из этого принципа затрагивает интересы не только бенефициара и банка-эмитента, но практически всех участников данных правоотношений. Этот вопрос требовал своего правового разрешения.

Показательно, что собственно аккредитивное право, т.е. UCP 600, и в большинстве случаев специальное аккредитивное законодательство в различных правовых системах умалчивают об этом*(6). Если в аккредитивном споре возникает вопрос о злоупотреблении или обманных действиях (fraud), то специалисты по аккредитивному праву либо органы, рассматривающие спор исключительно в рамках указанного права, заявляют о том, что вопросы злоупотреблений (fraud) выходят за пределы компетенции экспертов и должны решаться по применимому праву, а не по специальным аккредитивным нормам*(7). Такой подход в ситуации, настоятельно требующей практического решения, привел к тому, что вопросы рассматривались в судебных органах. Учитывая то огромное значение, которое в международных сделках придается английскому праву, судебные прецеденты именно англо-американского права сыграли главную роль в определении подходов к данной проблеме.

Остановимся на наиболее значительных прецедентах по этому вопросу.

Классический и, пожалуй, исторически первый прецедент - дело Sztejn v. Henry Schroder Banking Corp., в котором представленные для оплаты документы содержали описание товара как "щетина" (в соответствии с условиями аккредитива), но в действительности был поставлен мусор. Позиция судьи была следующей:

- с одной стороны, аккредитив независим от основополагающего контракта между покупателем и продавцом - банк-эмитент согласился платить против документов, не против товара, и это правило является необходимым условием для сохранения аккредитива в качестве эффективного инструмента финансирования торговли;

- с другой стороны, обстоятельства данного конкретного дела иные, поскольку продавец умышленно не поставил товары, заказанные покупателем. В подобной ситуации, когда банку стало известно о мошенничестве со стороны продавца до того, как документы были представлены к оплате, принцип независимости аккредитива не должен простираться настолько далеко, чтобы защищать недобросовестного продавца.

Английские судьи охарактеризовали этот прецедент как ориентир и неоднократно цитировали его при вынесении решений по аккредитивным спорам.

Не следует понимать это дело таким образом, что всегда и почти автоматически, когда речь идет о недобросовестности бенефициара, суды выносят решение (либо выдают судебный приказ) против платежа по аккредитиву. Напротив, дальнейшая история прецедентного права показала, насколько осторожно английские суды подходят к возможности запретить платеж по аккредитиву, даже когда налицо те или иные аспекты недобросовестности в действиях бенефициара в частности или в исполнении основополагающей сделки в целом.

Прежде всего недобросовестность или обманные действия со стороны продавца могут иметь значение для неприменения принципа автономии, только когда такие действия и недобросовестность доказаны, а не просто заявлены. Причем эти доказательства должны быть представлены банку заинтересованной стороной. Как сказано по этому поводу в прецеденте по делу Turkiye Is Bankasi v. Bank of China (1996), "это не дело банка наводить справки по поводу существа заявлений, которые были сделаны одной стороной против другой. Если сторона намерена установить, что требование недобросовестно, она должна представить банку неопровержимые доказательства. Она не должна просто сделать заявление и ожидать, что банк проверит, насколько они обоснованны или нет... Это не задача банка оценивать достоинства заявлений... о нарушении контрактных обязательств. Принять другую позицию значило бы поставить банки фактически в положение судов при решении вопроса о том, сделать платеж или нет"*(8).

Такая же позиция недостаточности простого заявления о недобросовестности (обманных действиях) была выражена и раньше - в деле Harbottle v. National Westminster Bank (1978), в котором истец утверждал, что покупатели требовали платежа по гарантии*(9) без каких-либо на то оправданий. Судья посчитал такое основание недостаточным для отказа в платеже и отметил, что только при "исключительных обстоятельствах" суды могут вмешаться в безотзывные обязательства, принятые банками. Другим примером такого подхода может служить прецедент по делу Edward Owen Engineering v. Barclays Bank (1978), в котором говорилось, что единственным обстоятельством, которое может оправдать невыполнение банком обязательства по оплате аккредитива, является ситуация, когда банку "ясно и очевидно", что бенефициар виноват в мошенничестве. Естественно, такая позиция судьи склонит банк скорее к оплате аккредитива, чем к доказательству того, что ему было "ясно и очевидно", что бенефициар виновен в мошенничестве: ясность и очевидность равносильна доказыванию самого факта мошенничества, в чем банки по роду своего бизнеса вряд ли будут заинтересованы*(10).

Другим основанием, имеющим значение для отказа в платеже по аккредитиву, является осведомленность бенефициара о факте обмана. Недостаточно доказать сам факт обманных действий, необходимо располагать доказательствами того, что бенефициару было о них известно, причем до того, как он предъявил документы для оплаты в банк. Ярким примером может послужить знаменитый прецедент в сфере аккредитивного права - дело United City Merchants v. Royal Bank of Canada (1982).

В данном деле проблема злоупотреблений возникла в связи с тем, что коносаменты были датированы неправильным числом: на них стояла дата 15 декабря 1976 г., хотя фактически погрузка произошла позднее, что по условиям договора означало просрочку поставки. Банк, исполнявший и подтвердивший аккредитив (Royal Bank of Canada), знал об этой ситуации, поскольку вначале были представлены коносаменты, на которых дата была стерта и заменена датой 15 декабря (последний день отгрузки), но потом представлены другие коносаменты без исправлений с датой 15 декабря 1976 г. Получалось, что по внешнему виду документы не вызывали подозрений и соответствовали условиям аккредитива. При этом продавец (бенефициар) ничего не знал об этих обстоятельствах: коносаменты были датированы служащими портового брокера без ведома продавцов. Квинтэссенция подхода судьи Диплока к анализу этой ситуации следующая: "Какие разумные доводы можно привести в пользу разграничения между внешне соответствующими требованиям аккредитива документами, которые без ведома о том продавцов в действительности содержат неправильные фактические сведения как результат небрежности составителя документа, и аналогичными документами, в которых эти же неправильные сведения были включены составителем документа с тем, чтобы обмануть, среди других, самого продавца (бенефициара)?"*(11) Иными словами, незнание бенефициара об обмане, с точки зрения судьи, равносильно тому, что продавец сам стал жертвой обмана. При этом, как заметил судья лорд Диплок в том же деле, речь не шла о представлении для оплаты документа, недействительного по сути, - напротив, был представлен документ, который выполняет свое юридическое предназначение, предоставляя права на товар его держателю.

Еще одним условием допустимости отказа в платеже на основании имеющего места злоупотребления является в современном праве баланс выгоды (balance of convenience). Это условие служит критерием, применяемым судами к оценке последствий отказа в платеже, которая в значительной степени зависит от судейского усмотрения в каждом конкретном случае. Наиболее показательный прецедент в этом вопросе представляет собой дело American Cyanamid v. Ethicon Ltd. (1975). В этом деле судья Диплок указал на следующие аспекты, которые нужно принять во внимание при вынесении запрета о платеже:

- в какой степени лицо, требующее запрета платежа, получит удовлетворение своих убытков, если запрета не последует и сторона, против которой испрашивается запрет, продолжит делать то, что она делает? Если суд посчитает, что при отсутствии запрета удовлетворение убытков будет адекватным, запрет не может иметь места;

- если суд посчитает, что при отсутствии запрета удовлетворение убытков будет недостаточным, суд должен рассмотреть, в какой степени лицо, против которого испрашивается запрет, получит адекватную компенсацию в случае, когда в конечном счете оно докажет свою правоту;

- наконец, суду необходимо принять во внимание финансовое положение сторон.

Подытоживая сказанное, можно заметить, что признание за банком права отказа от платежа по аккредитиву на основании злоупотребления рассматривается в ведущих прецедентах современного банковского права как явление исключительное и допускаемое в крайних случаях. Показательно в этом смысле дело Harbottle v. National Westminster Bank (1978), которое по настоящее время сохраняет свою актуальность: "Только в исключительных случаях суд может вмешаться в процедуру безотзывного обязательства, принятого на себя банком. Такие обязательства - животворная кровь международной торговли. Такие обязательства рассматриваются как обеспечивающие основополагающие права и обязанности коммерсантов в любом звене банковской цепи. Возможно, кроме случаев очевидных злоупотреблений, о которых банки уведомлены, суды предоставят коммерсантам возможность решать споры между собой в суде или арбитраже. Суды не принимают во внимание их трудности в принудительном исполнении таких требований: это риски, которые принимают на себя коммерсанты... Механизм и обязательства банков находятся на другом уровне. Необходимо создавать условия для их выполнения, свободные от судебного вмешательства. В противном случае доверие и международная торговля будут необратимо разрушены"*(12).

В этом деле есть еще один аспект, во многом объясняющий осторожный подход судов к вынесению запретительных приказов в отношении платежей по аккредитивам, - авторитет и целостность банковской системы как неотъемлемого элемента международной торговли, который зависит в том числе и от доверия коммерсантов к банковским услугам: "Торговля - и в особенности международная торговля - пострадает, если бизнесмены и другие вовлеченные в нее субъекты не смогут полагаться на обязательства банков по совершению платежей в системе документарных аккредитивов"*(13).

Итак, правомерность отказа в платеже по аккредитиву на основании злоупотребления может с точки зрения прецедентного права иметь место при выполнении всех перечисленных ниже условий:

- налицо очевидность злоупотребления (только заявления о злоупотреблении либо даже подозрения в злоупотреблении, опирающегося на разумные основания, недостаточно для отказа в платеже - речь может идти только о доказанном злоупотреблении);

- банк располагает четкими доказательствами злоупотребления;

- банк был вовремя извещен о злоупотреблении;

- налицо доказанность того, что бенефициар знал о злоупотреблении.

Необходимо выполнение всех перечисленных условий для того, чтобы отказ в платеже был оправданным.

Мы уделили такое внимание анализу англо-американского прецедентного права по той причине, что выработанные в нем позиции рассматриваются не как "чисто английские", а как общепринятые для права и практики международной торговли. Мы считаем, что разумность и сбалансированность этих позиций позволяет расценивать их как полезные для принятия другими юрисдикциями.

В российском праве на законодательном уровне отсутствуют специальные положения, регулирующие права и обязанности сторон при наличии фактов злоупотреблений при аккредитивных сделках. Правило о воспрещении злоупотребления правом, содержащееся в ст. 10 ГК РФ (и в Проекте ГК РФ), является слишком общим, в то время как с учетом международной правоприменительной практики возможно, а с учетом заинтересованности сторон в юридической определенности даже должно установить большую конкретизацию.

Мы считаем возможным поставить вопрос о целесообразности установления презумпции существования недобросовестности и (или) злоупотребления правом при получении платежа по аккредитиву при наличии у банка-эмитента доказательств следующих фактов в совокупности:

- наличие собственно факта злоупотребления, непосредственно влияющего на право получения платежа по аккредитиву;

- осведомленность бенефициара о злоупотреблении либо его непосредственное участие в совершении соответствующих действий.

Мы подчеркиваем, что речь должна вестись о наличии у банка именно доказательств, а не просто уведомлений о якобы имеющемся злоупотреблении. Этот акцент важен еще и в следующем отношении. В соответствии с Проектом ГК РФ предусматривается право гаранта по независимой гарантии приостановить платеж при наличии у него разумных оснований полагать, что существует ряд перечисленных в законе обстоятельств. Выше уже указывалось, что в праве международной торговли банковские гарантии и аккредитивы рассматриваются как сходные по своей природе инструменты. Если в силу этого по аналогии правила о приостановлении платежа по независимой гарантии будут применены к аккредитиву, то при широкой трактовке "разумных оснований полагать" простое заявление принципала о якобы имеющем место злоупотреблении со стороны бенефициара может послужить достаточным основанием для отказа в платеже по аккредитиву. Но такой подход будет явно противоречить сложившейся международной практике, что вряд ли приемлемо.

Учитывая изложенное, практическое решение рассматриваемой в настоящей статье проблемы, по нашему мнению, возможно в виде закрепления в законе условий, при выполнении которых существует презумпция недобросовестности бенефициара. Закрепление таких случаев наряду с общим положением о презюмируемой добросовестности могло бы создать достаточную законодательную структуру, определяющую поведение сторон аккредитивной сделки в спорных ситуациях в соответствии со сложившейся международной правоприменительной практикой, а не вопреки ей.

А.А. Вишневский,

профессор кафедры предпринимательского права НИУ ВШЭ,

кандидат юридических наук

"Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 1, январь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, утвержденные Международной торговой палатой.

*(2) Шмитгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 203.

*(3) Там же.

*(4) Z. Ltd. v. A.-Zand AA-LL (1982).

*(5) Показательно в свете сказанного название периодически издаваемого Международной торговой палатой сборника - Annual Survey of Letters of Credit Law & Practice. Хотя в названии идет речь только об аккредитивах, в этом журнале почти всегда представлены дела как по аккредитивам, так и по банковским гарантиям, причем в значительной степени по сходным проблемам: соответствие представленных документов, автономная природа аккредитива (гарантии), злоупотребление как возможность для отказа в уплате и т.п. В доктрине наряду с констатацией сходства проводится и разница между аккредитивом и банковской гарантией, которая заключается в том, что аккредитив служит средством платежа и уплата банком суммы по аккредитиву является нормальным развитием сделки, в то время как уплата по гарантии косвенно свидетельствует о дефолте принципала, представляя собой отклонение от нормального развития сделки (см., напр.: Affaki G. Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees URDG 758. ICC, 2011. P. 20). Однако нетрудно заметить, что эта разница лежит за пределами собственно банковской гарантии или аккредитива и не затрагивает сходства их автономной документарной природы.

*(6) Исключение составляет Единообразный торговый кодекс США, ст. 5-109 которого посвящена проблеме недобросовестности бенефициара аккредитива.

*(7) Такова, в частности, позиция экспертов DOCDEX, которая постоянно подтверждается в уже упоминавшемся издании Международной торговой палаты Annual Survey of Letters of Credit Law & Practice.

*(8) Letter of Credit // www.lawteacher.net.

*(9) Как уже отмечалось, с этой точки зрения к аккредитивам и банковским гарантиям применимы одинаковые правила.

*(10) В настоящей статье мы не затрагиваем вопросы, входящие в сферу законодательства о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем.

*(11) Шмитгофф К. Указ. соч. С. 226.

*(12) Connerty A. Fraud and Documentary Credits: The Approach of the English Courts // www.arc-chambers.co.uk.

*(13) Там же.