Обеспечение беспристрастности третейских судей в судебно-арбитражной практике и в законодательстве (А.Я. Курбатов, "Закон", N 4, апрель 2013 г.)

Обеспечение беспристрастности третейских судей в судебно-арбитражной практике и в законодательстве

Статья посвящена критике подхода Президиума ВАС РФ, согласно которому нарушением принципа беспристрастности третейских судей является рассмотрение дела третейским судом, созданным при организации, в отношении которой одна из сторон является аффилированной.

Подход к определению беспристрастности третейских судей в судебно-арбитражной практике

С интервалом в один год Президиум ВАС РФ принял два аналогичных по содержанию Постановления (от 24.05.2011 N 17020/10 по делу N А55-11220/2010 и от 22.05.2012 N 16541/11 по делу N А50-5130/2011), которыми отказал в выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений двух третейских судов.

Причиной таких решений послужило то, что дела были рассмотрены третейскими судами, созданными при коммерческих организациях, в отношении которых выигравшие дела истцы выступали аффилированными лицами. По мнению Президиума ВАС РФ, "создание и финансирование третейского суда одним из контрагентов по гражданско-правовому договору (или аффилированным с ним лицом) с одновременной возможностью рассмотрения споров, вытекающих из этого договора, в таком третейском суде, свидетельствуют о нарушении гарантии объективной беспристрастности суда"*(1).

Мало того что при вынесении указанных Постановлений Президиум ВАС РФ в противоречие с законом признал аффилированность правонарушением и распространил это понятие на третейские суды, так в них еще и допущены серьезная подмена и смешение понятий. Судебные дела рассматриваются третейскими судьями, а не третейскими судами. Поэтому беспристрастность может отсутствовать только у арбитра, а не у третейского суда как организации. В результате такой подмены понятий вопрос о беспристрастности третейских судей стал решаться арбитражными судами через действительность или недействительность третейской (арбитражной) оговорки, т.е. смешался с вопросом о компетенции третейского суда*(2).

В то же время действующий Федеральный закон от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" (далее - Закон о третейских судах) четко различает вопросы образования третейского суда (ст. 3) и правила формирования его состава для разрешения конкретного спора (ст. 10), а понятие беспристрастности употребляет исключительно к третейским судьям (ст. 8, 18).

Согласно ст. 3 Закона о третейских судах постоянно действующие третейские суды могут быть созданы при любом юридическом лице. Исключение составляют федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления. Для создания третейского суда требуется утверждение определенных документов (решение об образовании постоянно действующего третейского суда, положение о нем, список третейских судей) и направление их в государственный суд. Беспристрастность же третейских судей обеспечивается другими мерами.

Законодательное обеспечение беспристрастности третейских судей

В соответствии с п. 1 ст. 8 Закона о третейских судах третейским судьей избирается (назначается) физическое лицо, способное обеспечить беспристрастное разрешение спора, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся независимым от сторон и давшее согласие на исполнение обязанностей арбитра.

Соответственно, в третейских судах беспристрастность судей зависит от трех факторов:

1) отсутствия заинтересованности в исходе дела;

2) независимости от сторон;

3) выражения согласия быть судьей.

Первый фактор в части материальной заинтересованности обеспечивается за счет того, что в отличие от судей государственных судов третейские судьи не получают зарплаты от третейского суда. Отношения между арбитром и третейским судом возникают на период рассмотрения конкретного дела и только в связи с ним. На основании п. 2 ст. 13 Закона о третейских судах полномочия третейского судьи прекращаются после принятия решения по конкретному делу.

Примечание. Отношения между третейским судом и арбитром методом исключения можно отнести к гражданско-правовым, возникающим из договора, который заключается путем направления третейским судом предложения участвовать в рассмотрении дела и дачи согласия третейским судьей на это. Помимо того, что такое согласие выступает акцептом, оно одновременно служит подтверждением его беспристрастности.

Размер вознаграждения (гонорара) арбитра согласно ст. 15 Закона о третейских судах зависит от размера третейского сбора, заранее определенного локальным актом третейского суда. При этом третейский сбор уплачивается истцом до рассмотрения дела, и, соответственно, его часть подлежит распределению между судьями вне зависимости от результатов рассмотрения дела.

В силу неурегулированности этого вопроса в законе обеспечение отсутствия иной заинтересованности может решаться правилами третейских судов.

Независимость предполагает отсутствие отношений подчинения между третейским судьей и одной из сторон, т.е. недопустимость между ними прежде всего трудовых отношений. Как раз понятие аффилированности здесь ничем не поможет, поскольку наличие трудовых отношений не относится к его признакам. Обеспечение независимости третейских судей производится через процедуру выбора (назначения) третейских судей.

Примечание. Поскольку в законе невозможно привести полный перечень фактов, свидетельствующих об отсутствии беспристрастности третейских судей, иные аспекты их заинтересованности и зависимости должны решаться за счет института отвода и самоотвода (ст. 8, 11, 12 и 13 Закона о третейских судах). Для самоотвода ключевое значение приобретает правило о подтверждении третейским судьей своей беспристрастности.

Большое значение имеет право сторон выбирать третейских судей не только из списка, предложенного третейским судом, поскольку такой список может иметь рекомендательный характер для сторон (подп. 3 п. 3 ст. 3 Закона о третейских судах).

Для обеспечения независимости третейских судей определенное значение имеет вопрос об их квалификации, поскольку от этого зависит возможность выработки третейским судьей собственного мнения по разрешаемому спору. В настоящее время согласно п. 3 ст. 8 Закона о третейских судах требования, предъявляемые к квалификации арбитра, могут быть согласованы сторонами непосредственно или определены правилами третейского разбирательства. Требования закона заключаются в том, что третейский судья, разрешающий спор единолично, должен иметь высшее юридическое образование. В случае коллегиального разрешения спора высшее юридическое образование должен иметь председатель состава третейского суда (п. 2 ст. 8 Закона о третейских судах).

Развитие положений законов о беспристрастности третейских судей в правилах третейских судов

В соответствии со ст. 2 Закона о третейских судах к правилам постоянно действующего третейского суда относятся уставы, положения, регламенты, содержащие правила третейского разбирательства и утвержденные организацией - юридическим лицом, образовавшим постоянно действующий третейский суд. Названные локальные акты имеют ключевое значение для развития положений законодательных актов, в том числе о беспристрастности третейских судей.

Для примера рассмотрим регламент Третейского суда при ОАО "Газпром" (далее - Третейский суд, регламент)*(3). Данный выбор обусловлен двумя причинами:

1) регламент данного Третейского суда является наиболее юридически проработанным в сравнении с другими подобными документами;

2) в Третейском суде рассматривается достаточно большое количество дел.

В качестве подтверждения серьезной юридической проработанности регламента можно привести наличие в нем положений, которые обычно отсутствуют в правилах других третейских судов.

Так, в регламенте прямо закреплено, что правила третейского разбирательства могут определяться либо Законом РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (далее - Закон об арбитраже), либо Законом о третейских судах. Это находит отражение в правилах регламента, касающихся оценки заключенности третейских (арбитражных) соглашений (п. 4 и 5 ст. 2), в применяемых при разрешении споров нормах права (п. 1 ст. 4), в сроках разбирательства (п. 2 ст. 8), в процедуре избрания (назначения) третейских судей (ст. 22), в порядке отвода судьи (ст. 27) и в других положениях.

В настоящее время деятельность третейских судов (коммерческих арбитражей) регулируется двумя указанными законодательными актами, у которых предметы регулирования пересекаются. Согласно абз. 3 п. 2 ст. 1 Закона об арбитраже к компетенции международного коммерческого арбитража отнесены споры между такими субъектами права, как предприятия с иностранными инвестициями, созданные на территории Российской Федерации международные объединения и организации, участники этих организаций, а также споры с участием перечисленных субъектов. Поэтому третейские суды, в целом руководствующиеся Законом о третейских судах, при передаче к ним спора с участием организаций с иностранными инвестициями должны применять Закон об арбитраже.

Положения регламента, которые развивают нормы Закона об обеспечении беспристрастности третейских судей, закрепляют следующее.

1. Для рассмотрения споров, в которых одна или обе стороны не являются дочерними обществами или организациями ОАО "Газпром" (за исключением споров при цене иска до 500 тыс. руб.) либо в которых участвует само ОАО "Газпром" (без исключений), избирается (назначается) состав третейского суда, состоящий из трех третейских судей, если стороны не договорились о единоличном рассмотрении споров (п. 4 и 5 ст. 18).

2. Разные процедуры избрания (назначения) третейских судей для споров между дочерними обществами или организациями ОАО "Газпром" и для споров, в которых одна или обе стороны не являются дочерними обществами или организациями ОАО "Газпром" или в которых участвует само ОАО "Газпром" (соответственно ст. 19, 20 и 21).

Важной гарантией прав сторон является то, что по спорам, в которых одна или обе стороны не являются дочерними обществами или организациями ОАО "Газпром", стороны могут избирать не только одного из трех судей, но по соглашению между собой и единоличного арбитра (п. 1 ст. 20 регламента).

При неизбрании третейских судей в установленном порядке назначение единоличного третейского судьи, третейского судьи за сторону, а также председателя состава суда производится заместителем председателя Третейского суда, который не входит в состав органов управления и не является сотрудником ОАО "Газпром", его дочерних обществ и организаций, их акционером или участником, а также не имеет прочных деловых и финансовых связей с кем-либо из перечисленных лиц и органов. При этом в данных случаях арбитры (за исключением третейского судьи, назначенного за сторону, являющуюся дочерним обществом или организацией ОАО "Газпром") также должны отвечать данным требованиям (подп. "д" п. 1, подп. "е" п. 2 ст. 20 регламента).

В случае когда одной из сторон спора является само ОАО "Газпром", все третейские судьи должны соответствовать перечисленным требованиям, если стороны не договорились об ином (подп. "а" ст. 21 регламента).

Через установление таких требований решаются вопросы об отсутствии любой, а не только материальной заинтересованности третейских судей в исходе дела, а также какой-либо их зависимости от организации, создавшей третейский суд, и ее аффилированных организаций.

3. По спорам, в которых одна или обе стороны не являются дочерними обществами или организациями ОАО "Газпром" или в которых участвует само ОАО "Газпром", стороны, не являющиеся дочерними обществами или организациями ОАО "Газпром", и противоположная сторона в споре с ОАО "Газпром" вправе избирать судей не только из списка третейских судей Третейского суда (подп. "б" п. 2 ст. 20, подп. "в" ст. 21 регламента). При этом предложенная стороной кандидатура третейского судьи не из списка третейских судей проходит утверждение президиумом Третейского суда с учетом его квалификации и способности обеспечить справедливое и беспристрастное рассмотрение спора (п. 2 ст. 24 регламента).

В президиум Третейского суда входят: председатель президиума, которым является начальник юридического департамента ОАО "Газпром" (по должности), председатель Третейского суда и три его заместителя. Президиум не рассматривает споры и не вправе давать указания третейским судьям или каким-либо иным образом влиять на рассмотрение споров, а решает вопросы, связанные с организацией и обеспечением деятельности суда (п. 4.1-4.3 Положения о Третейском суде при ОАО "Газпром").

4. Избрание (назначение) арбитра должно сопровождаться заполнением им анкеты и подписанием заявления о его независимости и об отсутствии препятствий для выполнения соответствующих обязанностей (п. 2 ст. 26 регламента). При невыполнении этого требования в течение 15 дней с момента получения уведомления об избрании (назначении) такое лицо считается отказавшимся от исполнения обязанностей третейского судьи (п. 2 ст. 25 регламента).

Несмотря на это, в практической деятельности Третейского суда есть отказы в выдаче арбитражными судами исполнительных листов на принудительное исполнение его решений, хотя по этим делам арбитры избирались сторонами.

Примечание. К сожалению, приходится констатировать, что судьи нижестоящих судов без изучения материалов дела просто бездумно копируют подход, выраженный в указанных выше Постановлениях Президиума ВАС РФ от 24.05.2011 N 17020/10 и от 22.05.2012 N 16541/11, пользуясь его некорректностью.

В итоге получается, что провозглашенный в рамках одной ветви судебной власти (арбитражных судов) переход на прецедентную систему права (!)*(4) привел к тому, что как бы скрупулезно ни соблюдались требования закона теми или иными лицами, их всегда можно обвинить в нарушениях. При этом степень обоснованности этих нарушений зависит исключительно от степени юридической грамотности или безграмотности того, кто пишет тексты судебных решений (судя по их качеству, это даже далеко не всегда судьи).

Развитие положений законов о беспристрастности третейских судей в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ

В Законе об арбитраже отсутствие беспристрастности арбитров (третейских судей) связывается с возможностью их отвода.

Согласно ст. 12 этого Закона в случае обращения к какому-либо лицу в связи с его возможным назначением в качестве арбитра это лицо должно сообщить о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости. Арбитр с момента его назначения и в течение всего арбитражного разбирательства должен без промедления сообщать сторонам о любых таких обстоятельствах, если он не уведомил о них стороны ранее.

Отвод арбитру может быть заявлен только в том случае, если существуют обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения в его беспристрастности или независимости, либо если он не обладает квалификацией, обусловленной соглашением сторон.

В развитие этих положений в МКАС при ТПП РФ с учетом зарубежного опыта и российской практики третейского разбирательства приняты Правила о беспристрастности и независимости третейских судей (утверждены приказом президента ТПП РФ от 27.08.2010 N 39)*(5) (далее - Правила), которые носят рекомендательный характер. Их также рекомендуется применять к разбирательствам, проводимым на территории Российской Федерации иными третейскими судами (п. 3 ст. 1 Правил).

Правила разделяют понятия беспристрастности и независимости и устанавливают, что третейский судья является беспристрастным, если он прямо или косвенно не заинтересован в исходе дела и не имеет заранее сложившихся предпочтений или иных предубеждений в отношении определенной стороны третейского разбирательства, ее представителя, эксперта, консультанта или свидетеля (п. 2 ст. 4).

Арбитр является независимым, если между ним и сторонами третейского разбирательства, их представителями, экспертами, консультантами, свидетелями отсутствуют отношения, которые способны повлиять на позицию судьи по делу (п. 3 ст. 4).

Соответственно, Правила устанавливают перечень обстоятельств, безусловно свидетельствующих об отсутствии беспристрастности или независимости и препятствующих осуществлению полномочий арбитра, например, в случаях, когда третейский судья, его супруг или близкий родственник выступают или выступали ранее в рассматриваемом деле в качестве стороны третейского разбирательства, ее представителя, эксперта, консультанта или свидетеля (ст. 5).

Также Правила закрепляют перечень обстоятельств, требующих раскрытия, т.е. если третейский судья считает себя беспристрастным и независимым, то он тем не менее обязан без промедления раскрыть эти обстоятельства, которые, по мнению разумного информированного лица, могут вызвать обоснованные сомнения относительно беспристрастности или независимости арбитра. Примером является случай, когда третейский судья в течение трех лет, предшествовавших началу разбирательства, состоял в трудовых отношениях с одной из сторон или ее представителем либо получал от них вознаграждение по гражданско-правовым договорам (ст. 6).

Соответственно, третейский судья обязан заявить о таких обстоятельствах не позднее момента принятия им полномочий арбитра, а если такие обстоятельства появляются или становятся известными третейскому судье на более поздней стадии разбирательства - то незамедлительно (ст. 7 Правил).

И наконец, в правилах определяются обстоятельства, которые арбитр не обязан раскрывать, поскольку они не могут вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости, например когда несколько судей из одного состава третейского суда работают или работали в прошлом в одной организации, при условии что такие третейские судьи не состоят и в течение трех лет, предшествовавших началу разбирательства, не состояли между собой в отношениях должностной зависимости (ст. 8).

При этом перед принятием решения о выборе лица, которому будет предложено осуществлять полномочия третейского судьи, сторона разбирательства или ее представитель могут предложить возможному кандидату в арбитры провести с ним собеседование. Одной из целей проведения собеседования является подтверждение отсутствия обоснованных сомнений в беспристрастности и независимости кандидата (ст. 9 правил).

Наличие указанных перечней обстоятельств и процедур, установленных правилами, абсолютно не учитывается арбитражными судами.

Метаморфозы судебно-арбитражной практики

В 2009 г. коллегия судей ВАС РФ отказала в передаче одного из дел в Президиум ВАС РФ и тем самым поддержала решение арбитражного суда кассационной инстанции, которым было удовлетворено заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения Третейского суда при ОАО "Газпром".

Обжаловал решение арбитражного суда кассационной инстанции ответчик по делу (завод), поскольку посчитал нарушенным свое право на независимый и беспристрастный суд при третейском разбирательстве. По мнению указанного лица, арбитражному суду необходимо было отказать в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения Третейского суда, поскольку одна из судей состояла в трудовых отношениях с ОАО "Газпром" и, соответственно, в споре между этим лицом и дочерним предприятием ОАО "Газпром" была заинтересованным лицом и не могла являться беспристрастным и независимым арбитром.

Отказывая в удовлетворении заявления, коллегия судей ВАС РФ указала, что, как следует из списка арбитров названного третейского суда, должностное положение третейского судьи являлось открытой информацией и не могло быть неизвестно заводу на момент избрания им указанного лица арбитром. Вследствие этого ответчик не может ссылаться на указанную информацию как на подтверждающую заинтересованность арбитра*(6).

Прошло два года, и практика ВАС РФ поменялась на прямо противоположную, причем с абсолютно некорректным обоснованием. Следует особо подчеркнуть, что законодательство о третейских судах в этот период не менялось.

Интересным является тот факт, что из трех судей, принимавших Определение от 27.05.2009 N ВАС-4318/09, в принятии Постановления Президиума ВАС РФ от 24.05.2011 N 17020/10 участвовал один судья, а в принятии Постановления от 22.05.2012 N 16541/11 - двое судей.

Представляется, что подобной метаморфозе способствовали неоднократные публичные высказывания Председателя ВАС РФ по вопросу о третейских судах, что не помешало ему председательствовать на заседании Президиума ВАС РФ при вынесении указанных Постановлений.

В одном из интервью Председатель ВАС РФ высказался так: "...гораздо важнее другое наше решение, где мы не признали надлежащим осуществление третейскими судами своей деятельности при той или иной частной коммерческой структуре. Просто еще не все оценили до конца его последствия, а ведь оно будет иметь значение для третейских судов и при "Газпроме", и при Сбербанке, и при многих других организациях. Думаю, что похожая судьба ждет третейские суды, которые не смогут доказать, что они подлинно независимы и беспристрастны"*(7). Также Председатель ВАС РФ добавил: "Я вообще сторонник того, чтобы у нас были третейские суды только при торгово-промышленных палатах. А торгово-промышленная палата в каждом субъекте Федерации должна быть только одна. В таком режиме можно обеспечить необходимое количество третейских судов и при этом создать им гарантии независимости и беспристрастности. Тогда в отношении третейских судов можно было бы и не вводить никаких специальных мер"*(8).

Во-первых, по поводу этих высказываний сразу возникает несколько вопросов.

1. В рамках какой процедуры, кому и как третейские суды должны доказывать, что они независимы и беспристрастны? Третейские суды не являются участниками дел о выдаче исполнительных документов на принудительное исполнение или об отмене решений. Они лишь формируют состав третейского суда и обеспечивают рассмотрение им дела, как предписывают закон и правила третейского суда.

2. Как взаимосвязана независимость и беспристрастность конкретного третейского судьи и существование единственного на весь субъект Российской Федерации третейского суда при торгово-промышленной палате? Как раз монополизм и отсутствие выбора всегда приводили к прямо противоположным результатам: усилению зависимости как организаций, так и людей. С учетом этого данное предложение иногда смягчается до ограничения круга юридических лиц, которые могут создавать постоянно действующие третейские суды, только некоммерческими организациями.

3. На каком основании Президиум ВАС РФ вводит в отношении третейских судов какие-то специальные меры? Третейское разбирательство является альтернативным способом разрешения гражданско-правовых споров, основанным на свободе договорных отношений при заключении третейских (арбитражных) оговорок сторонами, а также на выборе третейских судей (арбитров). Соответственно, правовое регулирование использования сторонами третейского разбирательства должно строиться на принципе недопустимости произвольного вмешательства в частноправовые отношения (частные дела), а любые ограничения его использования могут вводиться только федеральными законами и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты прав и законных интересов других лиц, как это предписано ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Данные конституционные принципы нашли прямое закрепление и в нормах гражданского права (ст. 1 ГК РФ).

Во-вторых, эти публичные заявления делались в период, когда в арбитражных судах рассматривались или могли рассматриваться дела по данной проблеме (об этом свидетельствует более позднее Постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 16541/11).

Председатель ВАС РФ является судьей (п. 1 ст. 20 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации"), а им запрещены публичные высказывания по вопросу, который является предметом рассмотрения в суде, до вступления в законную силу соответствующего судебного акта (подп. 7 п. 3 ст. 3 Закона РФ от 26.06.1992 N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации" (далее - Закон о статусе судей)). Названный запрет должен распространяться и на судей, участвующих в надзорном производстве. Это обусловлено принципом единства статуса судей (ст. 2 Закона о статусе судей), который предполагает в том числе единство прав и обязанностей. Специфика надзорного производства заключается в том, что оно возбуждается на основании заявлений лиц, ходатайствующих о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта арбитражного суда в порядке надзора, которые первоначально рассматриваются в судебном заседании коллегиальным составом судей (ст. 293 АПК РФ).

Примечание. Нет никакой гарантии, что на момент публичного выступления Председателя ВАС РФ в этом суде не были приняты к производству заявления о пересмотре в порядке надзора судебных актов, затрагивающих данный вопрос. А такие заявления по вопросам, касающимся третейских судов, будут поступать и в будущем, поскольку есть очевидные расхождения между актами ВАС РФ и положениями законов.

Кроме того, существует такая гарантия независимости судей, как недопустимость вмешательства в их деятельность (п. 1 ст. 9, ст. 10 Закона о статусе судей). Публичные заявления руководителя высшей судебной инстанции, председательствующего на заседаниях, в рамках которых судебные акты могут быть пересмотрены в порядке надзора, по сути, означают указания судьям в отношении того, как им рассматривать определенную категорию дел, чтобы не допустить отмены решений в надзорном порядке.

В связи с этим подобные публичные заявления Председателя ВАС РФ по предмету дел, рассматриваемых высшей судебной инстанцией, являются нарушением указанных положений законов.

Помимо этого, в результате складывается абсурдная ситуация, когда законопослушные субъекты должны предугадывать изменение настроений судей ВАС РФ вне зависимости от изменения законодательства, а мнение его Председателя является истиной в последней инстанции и по силе выше закона.

Критика предложений об открытии третейских судов только при некоммерческих организациях

Предложения об ограничении круга юридических лиц, которые могут создавать постоянно действующие третейские суды, только некоммерческими организациями с точки зрения обеспечения беспристрастности третейских судей являются бессмысленными.

Во-первых, наибольшая потребность создания третейских судов (арбитражных комиссий) возникает при биржах для рассмотрения достаточно специфической категории споров. При этом товарные биржи могут быть коммерческими организациями (см. ст. 2 Закона РФ от 20.02.1992 N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле"), а фондовые и валютные - обязательно ими являются (см. ст. 5 Федерального закона от 21.11.2011 N 325-ФЗ "Об организованных торгах"). Соответственно, из предлагаемого ограничения необходимо будет делать исключения.

Во-вторых, сужение круга юридических лиц, которые могут создавать постоянно действующие третейские суды, будет означать только то, что коммерческая организация, желающая создать третейский суд, должна будет сначала создать некоммерческую организацию, например учреждение, а затем уже третейский суд при ней. Несколько коммерческих организаций, например основное и дочерние общества, могут создать ассоциацию (союз) и третейский суд при ней. Это запутает потенциальных участников третейского разбирательства, поскольку в названии третейского суда и его локальных актах наименования фактически создавших их организаций никак фигурировать не будут.

В-третьих, учитывая, что по российскому законодательству все некоммерческие организации (кроме ассоциаций и союзов) вправе заниматься предпринимательской и иной приносящей доход деятельностью, в том числе участвовать в хозяйственных обществах (п. 2 ст. 26 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях"), некоммерческая организация может быть таким же акционером (участником), как и коммерческая.

Получать прибыль от созданных предприятий вправе и торгово-промышленные палаты (подп. "з" п. 1 ст. 12, п. 3 ст. 13 Закона РФ от 07.07.1993 N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации"). Кроме того, в торгово-промышленных палатах также есть членство (ст. 7 Закона РФ N 5340-1). Если следовать логике Президиума ВАС РФ, то при рассмотрении споров в третейском суде при торгово-промышленной палате ее члены будут в более привилегированном положении, чем другие лица.

В-четвертых, организации, при которых созданы третейские суды, осуществляют только их организационно-техническое обеспечение. Для выполнения этой задачи их правовой статус никакого значения не имеет.

В-пятых, коммерческие организации могут создавать в неограниченном количестве третейские суды для решения конкретных споров (ad hoc), которые, строго говоря, отличаются от постоянно действующих третейских судов только тем, что в них третейские судьи (арбитры) всегда являются выборными. Соответственно, любой постоянно действующий третейский суд может оказывать помощь сторонам третейского разбирательства в создании третейских судов для решения конкретных споров (ad hoc). При этом в материалах дела он никак фигурировать не будет.

В связи с этим при внесении изменений и дополнений в законодательство основной акцент следует сделать на усилении беспристрастности третейских судей и их ответственности за вынесение решений с нарушением закона, а не на ограничении создания третейских судов как организаций.

А.Я. Курбатов,

профессор кафедры предпринимательского права НИУ ВШЭ,

доктор юридических наук

"Закон", N 4, апрель 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 16541/11 по делу N А50-5130/2011.

*(2) Подробнее см.: Курбатов А.Я. Аффилированность как средство борьбы с третейскими судами // Предпринимательское право. 2013. N 1. С. 17-24.

*(3) См.: www.gazprom.ru/about/arbitral.

*(4) О критике этого см.: Курбатов А.Я. Прецедентное право в России: пренебрежение к законам и усугубление проблем правоприменения // Закон. 2011. N 4. С. 103-110.

*(5) См.: www.tpprf-mkac.ru/ru/documents.

*(6) См.: Определение ВАС РФ от 27.05.2009 N ВАС-4318/09 по делу N А06-6192/2008-18.

*(7) См.: Иванов А. Со стороны стран англосаксонской правовой системы есть проявления недобросовестной конкуренции // http://zakon.ru/Discussions/so_storony_stran_anglosaksonskoj_pravovoj_sis temy_est_proyavleniya_nedobro-sovestnoj_konkurencii/1552.

*(8) Там же.