Судебная практика о концессионных соглашениях: новые грани в понимании проблем института (Ю.Е. Туктаров, С.В. Дубинчина, "Закон", N 5, май 2013 г.)

Судебная практика о концессионных соглашениях: новые грани в понимании проблем института

Статья посвящена концессионному соглашению как одному из основных институтов государственно-частного партнерства. На основе анализа судебной практики отмечены основные подходы судов к разрешению споров между концессионером и концедентом. Авторами выделены особенности правового регулирования концессионных соглашений в зависимости от сферы капиталовложений, а также обобщены основания судебного признания концессионных соглашений недействительными или незаключенными.

Регулирование государственно-частного партнерства (ГЧП) стало одной из самых обсуждаемых тем в юридической прессе посткризисного периода. Повышение интереса к теме ГЧП в кризисный период не случайно, поскольку многие отрасли российской экономики почувствовали потребность в государственной поддержке. Со своей стороны публичный партнер, вне зависимости от объемов своей инвестиционной активности, не всегда заинтересован в прямом управлении экономическими процессами в инвестируемых им отраслях. Напротив, зачастую он заинтересован передать несвойственные ему хозяйственные функции частному партнеру и создать систему эффективного контроля над использованием своих инвестиций. Данные факторы в совокупности создают условия для развития как законодательства, так и правоприменительной практики в сфере ГЧП.

Сам термин "государственно-частное партнерство" является дословным переводом английского термина public-private partnership (PPP) и давно применяется за рубежом - во Франции, Великобритании, США, Канаде, Австрии, Бельгии, Дании, Австралии, Израиле, Ирландии, Финляндии, Испании, Португалии, Греции, Южной Корее, Сингапуре, Чехии и других странах. Потребность регулирования данного института в России привела к стихийному развитию регионального и федерального законодательства в данной сфере. В настоящее время около 60 субъектов Федерации имеют свои законы, регулирующие заключение соглашений на региональном уровне. На федеральном уровне, помимо кодифицированных актов, регулирующих общие положения участия государства и юридических лиц в инвестиционной деятельности, уже длительное время применяются Федеральные законы от 21.07.2005 N 115-ФЗ, от 22.07.2005 N 116-ФЗ, от 21.07.2005 N 94-ФЗ, от 18.07.2011 N 223-ФЗ, от 17.05.2007 N 82-ФЗ и др.

Такое развитие разрозненного правового регулирования привело к потребности разработки единого Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации", проект которого был внесен Правительством Российской Федерации в Госдуму в марте 2013 г. Появление данного законопроекта стало одним из основных информационных поводов для обсуждения специалистами в сфере ГЧП в последние месяцы.

Мы обратились к наработанной практике применения одного из центральных институтов сферы ГЧП, уже урегулированного на федеральном уровне, - концессионного соглашения (КС). Цель данного исследования - продемонстрировать потребность в качественном федеральном законе, регулирующем данную сферу, и попытаться ответить на основные вопросы, возникающие у частных и публичных партнеров при планировании конкретных сделок в рамках ГЧП.

Примечание. Во многом те проблемы, которые уже появились в правоприменительной практике в связи с пробелами в правовом регулировании данного вида договора (КС), могут реализоваться при структурировании любого ГЧП-соглашения.

С другой стороны, очень важно, чтобы те позитивные моменты, которые содержатся в законодательстве о КС и которые проявили себя в правоприменительной практике, показав жизнеспособность данного института, были учтены как законодателем в ходе развития нормативной базы, так и правоприменителем.

1. Общий подход судов при рассмотрении споров между концессионером и концедентом

Поскольку Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ) в России остается одним из базовых для развития отрасли ГЧП, при определении подхода правоприменителя к институту КС мы обнаружили и проанализировали 46 судебных актов, принятых судами в 10 арбитражных округах и посвященных применению законодательства о КС. Первый вопрос финансирующей организации, которая рассматривает свое участие в концессионном проекте, состоит в том, чьи интересы будут более предрасположены защищать законодатель и арбитражные суды - концессионера или концедента.

Примечание. По итогам анализа судебной практики стало очевидно, что на текущий момент не прослеживается однозначно выраженного проконцессионерского либо проконцедентного подхода: так, 19 из проанализированных судебных актов содержали выводы в пользу концедента, а 19 - в пользу концессионера, в 8 делах решение было вынесено в пользу иных лиц, выступающих в качестве самостоятельных истцов.

Таким образом, можно констатировать отсутствие предпочтения тем или иным решениям. В большинстве случаев суды разумно подходят к интересам концессионера, а причиной для признания КС недействительным являются нарушения очевидных запретов и ограничений, которые предусмотрены в Законе N 115-ФЗ.

Примером конструктивного подхода правоприменителя к рассмотрению споров с участием сторон КС является постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.11.2011 N А10-444/2011, в котором рассматривался иск концедента о признании КС незаключенным. В данном деле истец ссылался на нарушение п. 6 части 1 ст. 10 Закона, указывая, что между сторонами не было достигнуто соглашение по существенному условию - цели использования вновь созданного объекта, и в КС не была определена цель его использования. В рассматриваемом споре суд встал на сторону концессионера, установив, что отсутствие в КС прямого указания на его цель не может применительно к анализируемой сделке являться основанием для признания ее недействительной, поскольку цель КС очевидна из иных его условий (характера объекта соглашения, обязательств сторон по осуществлению деятельности, связанной с использованием объекта, и т.п.).

Проведенное исследование позволило сделать выводы, характеризующие основные тренды правоприменительной практики в данной сфере:

основными регионами, в которых сконцентрирована судебная практика по делам о рассмотрении исков, связанных с КС, являются Уральский и Северо-Западный округ (здесь было рассмотрено 50% исков);

практически 50% исков касалось признания КС по тем или иным основаниям недействительным (20 из 42 дел);

наиболее распространенным основанием признания КС недействительным явилось отсутствие титула концедента на объект соглашения (наличие зарегистрированного обременения на объект КС в пользу третьего лица) (4 из 20 дел);

более 50% исков касалось КС в отношении объектов коммунальной инфраструктуры, 30% исков затрагивало КС объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии;

помимо концессионера и концедента, истцами выступали третьи лица, при этом достаточно широко представлена практика, связанная с оспариванием актов антимонопольных органов в отношении условий конкурса на право заключения КС, а также с рассмотрением исков участников конкурса на право заключения КС. В связи с этим условия конкурса и порядок его проведения становятся зоной особого внимания.

2. Асимметрия правового регулирования в зависимости от вида объекта КС и ее проявление в судебной практике

Одной из широко обсуждаемых в 2012 г. тем было внесение изменений в законодательство, существенным образом улучшающее положение инвесторов, осуществляющих капитальные вложения в сферу автодорожного хозяйства. Предметный анализ Закона позволил выявить шкалу асимметрии, которая в настоящий момент заложена в регулировании КС в различных сферах (см. график).

Асимметрия законодательного регулирования различных объектов КС

  /-----------------------------\

  ||1. Возможность не  соблюдать |

  ||   требование о соответствии |

  ||   типовым соглашениям       |

Д |\-----------------------------/

о |/-----------------------------\

п ||2. Возможность передачи объ- |

о ||   екта концессионного согла-|

л ||   шения концессионеру  после|

н ||   прекращения права операти-|

и ||   вного управления на него  |

т |\-----------------------------/

е |/-----------------------------\

л ||3. Возможность  использования|

ь ||   концессионером   прав   по|

н ||   концессионному  соглашению|

ы ||   для обеспечения исполнения|

е ||   обязательств  перед креди-|

  ||   торами,   средства которых|

в ||   были привлечены для  обес-|

о ||   печения   обязательств  по|

з ||   концессионному соглашению |

м |\-----------------------------/

о |/-----------------------------\

ж ||4. Возможность   установления|

н ||   платы концедента  по  кон-|

о ||   цессионному соглашению    |

с |\-----------------------------/

т |/-----------------------------\   /---------------------------------\

и ||5. Возможность участия унита-|   |1. Возможность участия унитарного|

  ||   рного предприятия или бюд-|   |   предприятия  в  обязательствах|

  ||   жетного учреждения в  обя-|   |   на стороне концедента и осуще-|

  ||   зательствах   на   стороне|   |   ствления им отдельных полномо-|

  ||   концедента и осуществления|   |   чий концедента                |

  ||   ими  отдельных  полномочий|   |                                 |

  ||   концедента                |   |                                 |

  |\-----------------------------/   \---------------------------------/

  |/-----------------------------\   /---------------------------------\

  ||6. Возможность     нахождения|   |2. Возможность нахождения объекта|

  ||   объекта концессионного со-|   |   концессионного   соглашения  у|

  ||   глашения у унитарного пре-|   |   унитарного предприятия на пра-|

  ||   дприятия на праве хозяйст-|   |   ве хозяйственного ведения     |

  ||   венного ведения или у бюд-|   |                                 |

  ||   жетного учреждения на пра-|   |                                 |

  ||   ве оперативного управления|   |                                 |

  |\-----------------------------/   \---------------------------------/

  \------------------------------------------------------------------------------------------------

/------------------------------------\ /-----------------------------------\ /---------------------\

|           общий режим              | |           общий режим             | |     общий режим     |

\------------------------------------/ \-----------------------------------/ \---------------------/

/------------------------------------\ /-----------------------------------\ /---------------------\

|Объекты автомобильной инфраструктуры| |Объекты коммунальной инфраструктуры| |   Прочие объекты    |

\------------------------------------/ \-----------------------------------/ \---------------------/

Активы по концессионному соглашению

Применительно к рассматриваемым вопросам хотелось бы уделить внимание одному из аспектов указанной асимметрии, который со всей очевидностью проявился в судебной практике. Так, Законом N 115-ФЗ установлено обязательное требование о том, что на момент заключения КС его объект должен быть свободным от прав третьих лиц. Исключениями являются:

автомобильные дороги или участки автомобильных дорог, защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, т.е. объекты, используемые при капитальном ремонте, ремонте, содержании автомобильных дорог, элементы обустройства автомобильных дорог, объекты, предназначенные для взимания платы (в том числе пункты взимания платы), объекты дорожного сервиса;

системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства.

Проанализированные судебные решения дают основание сделать вывод о том, что суды последовательно придерживаются данного разграничения и в том случае, если на момент заключения КС в отношении всех прочих объектов (не указанных выше как исключение) на них сохраняются права третьих лиц (в том числе право оперативного управления или хозяйственного ведения унитарных предприятий), признают такие КС недействительными.

Примерами могут служить постановления ФАС Поволжского округа от 16.11.2011 по делу N А55-24810/2010 (объектом КС, которое рассматривалось в данном деле, были объекты туризма), ФАС Уральского округа от 11.05.2010 N Ф09-3408/10-С60 (объектом КС выступало имущество, используемое для передачи и распределения электрической энергии), ФАС Северо-Кавказского округа от 16.08.2012 N Ф08-4544/12 по делу N А53-280/2012 (объектом КС были объекты утилизации (захоронения) бытовых отходов). В первых двух случаях суды приняли решения соответственно о недействительности КС и об отказе в регистрации обременения на основании КС в связи с тем, что на момент заключения соглашения в нарушение требований части 4 ст. 3 Закона N 115-ФЗ на объект КС были установлены права третьих лиц (право хозяйственного ведения муниципальных предприятий). Напротив, в силу специального регулирования, установленного в части 4 ст. 3 Закона N 115-ФЗ в отношении объектов коммунальной инфраструктуры, в иске о применении последствий недействительности ничтожной сделки - КС в отношении объектов утилизации (захоронения) бытовых отходов - было отказано.

Примечание. Из вышесказанного следует практический вывод: необходимо проверять факт отсутствия (прекращения) прав третьих лиц на иные категории объектов, передаваемых по КС, для которых не установлен специальный правовой режим, до этапа заключения такого соглашения.

С другой стороны, указанные судебные акты очевидно демонстрируют, что все три объекта КС использовались в целях реализации социальной функции государства или муниципального образования. В связи с этим необходимость приведенных выше отличий в правовом регулировании в отношении данных объектов неочевидна. Нам представляется, что концессионное законодательство нужно сделать единообразным для всех объектов инфраструктуры в соответствии с условиями, которые сейчас предусмотрены для автомобильных дорог.

3. Правовая природа КС

Проведенный анализ судебной практики позволил выявить подход правоприменителя к КС как самостоятельному институту. Обратим внимание на несколько аспектов.

3.1. Риски переквалификации иных соглашений в концессионные

Суды в целом ряде актов при рассмотрении содержания инвестиционных контрактов в отношении видов имущества, которые могут выступать объектами КС, пришли к выводу, согласно которому к ним должны применяться положения Закона N 115-ФЗ. Иными словами, вне зависимости от того, какими договорами стороны урегулировали свои правоотношения (безвозмездное пользование, инвестиционный контракт, совокупность различных договоров и т.п.), суды, оценив содержание заключенных договоров и обнаружив, что они содержат все существенные условия КС, предусмотренные Законом, в ряде случаев применили к ним положения указанного Закона*(1).

Данный момент очень важно учитывать как на этапе подготовки ГЧП-проекта, так и на этапе его исполнения.

Примечание. Проанализированная судебная практика дает основания полагать, что суды, зачастую переквалифицируя иные соглашения в концессионные, признают их недействительными в части или полностью в том случае, если их условия противоречат Закону.

Приведем несколько примеров. В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона N 115-ФЗ право собственности на объект КС должно принадлежать концеденту. Условия соглашений, устанавливающие иные правила, были в ряде случаев признаны судом противоречащими указанным положениям Закона и недействительными в соответствии со ст. 168 ГК РФ*(2). Другой пример: в соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона КС заключаются по итогам прохождения конкурсной процедуры, в судебной практике представлены решения, когда соглашение, заключенное в нарушение данного требования, было, с учетом анализа всех его условий, переквалифицировано в КС и признано недействительным*(3).

3.2. Квалификация КС как комплексного договора, содержащего положения отдельных видов договоров, и применение к нему норм, регулирующих данные институты

В соответствии с ч. 2 ст. 3 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из закона или существа концессионного соглашения.

Данная норма является достаточно сложной с точки зрения ее применения, поскольку стороны, составляя КС, редко указывают, нормами о каком договоре они хотели бы урегулировать те или иные отношения. Тем не менее судебная практика пытается вычленять отдельные виды договоров в рамках КС. Примером может являться постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2011 по делу N А26-3252/2010, где рассматривался вопрос о правовых последствиях для КС смены собственника имущества, являющегося объектом соглашения. В данном споре к регулированию смены собственника объекта КС были применены нормы гражданского законодательства об аренде, согласно которым переход права собственности на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды (принцип следования, права аренды / концессионера за объектом). Делая такой вывод, суды руководствовались приведенными выше положениями ч. 2 ст. 3 Закона N 115-ФЗ, в частности тем, что права концессионера в части владения имуществом в случае смены собственника такого имущества сходны с правами арендатора.

4. Расторжение КС

В силу природы КС, определенной в ст. 3 Закона, его долгосрочность является одним из определяющих факторов его реализации. В общем случае реализация любого соглашения состоит из этапа инвестирования (в строительство или реконструкцию) и этапа использования объекта, в период которого концессионер стремится произвести возврат инвестиций в счет полученного дохода, а концедент получает пользу от наличия постоянного оператора объекта инфраструктуры, который необходим для реализации задач государства или муниципального образования. В связи с этим урегулирование в КС порядка и оснований его расторжения становится особенно принципиальным, поскольку они не должны быть поверхностными, а должны основываться на необходимости соблюдения принципиальных договоренностей сторон и учитывать специфику конкретного объекта инфраструктуры, который передан в концессию.

Проведенный анализ правоприменительной практики судов позволяет выделить следующие важные для участников проектов моменты.

4.1. Судебная практика по отдельным делам свидетельствует о том, что суды допускают возможность установления сторонами в КС дополнительных оснований его расторжения, напрямую не указанных в законе, но определенных в качестве существенных нарушений обязательств стороной*(4).

4.2. Соблюдение досудебного урегулирования разногласий сторон КС в случае, если сторона желает его расторгнуть, является обязательным. Исполняя данное требование Закона, сторона должна направить другой стороне предупреждение о досрочном расторжении. Такое предупреждение должно содержать следующую информацию: а) какое конкретно обязательство по КС не исполнено стороной или исполнено ненадлежащим образом; б) в каких конкретно действиях (бездействии) выражается неисполнение или ненадлежащее исполнение стороной КС обязательств по КС; в) срок, в течение которого стороне, нарушившей свои обязательства по КС, предлагается устранить допущенные нарушения*(5).

4.3. В случае если нарушение концессионером своих обязательств вызвано действиями (бездействием) концедента, суд может прийти к выводу, что концедент не может требовать расторжения КС. Концессионеру нужно быть готовым доказать в суде, что существенное нарушение условий КС возникло в результате действий (бездействия) другой стороны договора*(6).

5. Права на земельные участки при заключении КС

В завершение хотелось бы уделить особое внимание вопросам обязательств по предоставлению концессионеру земельных участков, необходимых для использования объекта КС.

В соответствии с ч. 1 ст. 11 Закона N 115-ФЗ земельный участок, на котором располагается объект КС и (или) который необходим для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной КС, предоставляется концессионеру в аренду или на ином законном основании в соответствии с земельным законодательством на срок, который устанавливается КС и не может превышать срок действия КС. Помимо процедурных вопросов, связанных с необходимостью соблюдения требований земельного законодательства по предоставлению земельных участков в аренду, другим острым практическим вопросом является то, что зачастую права на земельные участки под объектами соглашений могут принадлежать не концеденту, а третьему лицу или публичному образованию другого уровня, и, не являясь собственником такого участка, концедент не может гарантировать его предоставление (например, концедент - субъект Федерации, собственник земли - муниципальное образование, которое сдает этот земельный участок в аренду третьему лицу).

Судебная практика при решении данного вопроса складывается неоднозначно. Так, в отдельных случаях суды исходят из того, что существование в отношении земельного участка зарегистрированного права третьего лица ограничивает возможность распоряжения собственником данным участком и может привести к признанию соответствующего условия КС о порядке предоставления земельного участка недействительным*(7). При этом существует также и практика, когда суды исходят из формального толкования положений Закона N 115-ФЗ, указывая на то, что обязательство по предоставлению в аренду земельных участков самодостаточно, и действующее законодательство не возлагает на концедента каких-либо обязательств по наличию прав по распоряжению земельными участками, передаваемыми в соответствии с условиями КС*(8).

Ни та ни другая позиция не лишены недостатков, и неопределенность практики могла бы быть устранена предварительным урегулированием вопросов предоставления земельного участка с правообладателями до момента начала конкурсных процедур на право заключения КС.

В завершение нашего исследования мы выделили наиболее часто возникающие основания, по которым заключенные КС признавались судами недействительными (см. таблицу), и надеемся, что данная информация также будет полезна при подготовке и заключении как КС, так и иных сделок, базирующихся на ГЧП.

Практика и основания признания КС недействительными/незаключенными

Основания	ВСО	ДО	ЗСО	ПО	СЗО	СКО	УО	ЦО	Итого
Отсутствие титула концедента на объект КС	1			1		1	1		4
из них признано судом достаточным основанием	1			1		0	1		3 (из 4)
Отсутствие у концедента титула на земельный участок, предоставляемый концессионеру по КС					1				1
из них признано судом достаточным основанием					0				0 (из 1)
Отсутствие существенных условий в КС	1				1			1	3
из них признано судом достаточным основанием	0				1			0	1 (из 3)
Отсутствие полномочий у лица, подписывающего КС					2	1			3
из них признано судом достаточным основанием					2	0			2 (из 3)
Условие в КС о передаче объекта КС в собственность концессионера							2		2
из них признано судом достаточным основанием							2		2 (из 2)
Заключение КС без проведения конкурса								1	1
из них признано судом достаточным основанием								1	1 (из 1)
Смена концессионера в порядке правопреемства					1				1
из них признано судом достаточным основанием					0				0(из 1)

Ю.Е. Туктаров,

партнер Legal Capital Partners

С.В. Дубинчина,

старший юрист Legal Capital Partners

"Закон", N 5, май 2013 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: постановления ФАС Уральского округа от 14.02.2012 N Ф09-9224/11, от 06.07.2011 N Ф09-3353/11; ФАС Московского округа от 28.04.2011 N КГ-А41/3000-11 по делу N А41-25261/10.

*(2) См.: постановление ФАС от 03.09.2012 N Ф09-6746/12 по делу N А50-22136/2011.

*(3) См.: постановление Девятнадцатого ААС от 29.03.2011 по делу N А14-9833/2010294/3.

*(4) См.: постановления ФАС Северо-Западного округа от 12.01.2009 по делу N А26-3259/2008; ФАС Поволжского округа от 11.09.2012 N Ф06-6968/12 по делу N А55-19489/2011.

*(5) См.: постановления ФАС Московского округа от 28.04.2011 N КГ-А41/3000-11 по делу N А41-25261/10; Тринадцатого ААС от 22.10.2012 N 13АП-14533/12.

*(6) См.: постановление ФАС Московского округа от 28.04.2011 N КГ-А41/3000-11 по делу N А41-25261/10.

*(7) См.: постановление ФАС Поволжского округа от 16.11.2011 по делу N А55-24810/2010.

*(8) См.: постановление Тринадцатого ААС от 19.10.2009 по делу N А56-5977/2009.