Рейтинг ФАС России среди мировых антимонопольных органов (Г.К. Захаров, Е.С. Хохлов, "Закон", N 7, июль 2013 г.)

Рейтинг ФАС России среди мировых антимонопольных органов

В статье рассматривается положение ФАС России в ежегодном рейтинге эффективности деятельности ведущих антимонопольных органов мира, который публикуется независимым изданием Global Competition Review. Авторы анализируют административные аспекты и правоприменительную деятельность ФАС России в таких сферах, как борьба с картелями и злоупотреблениями доминирующим положением, а также контроль за экономической концентрацией.

Рейтинг мировых антимонопольных органов: общая характеристика и значение

В июне 2013 г. был выпущен очередной ежегодный глобальный рейтинг эффективности антимонопольных органов Rating Enforcement (Рейтинг правоприменения)*(1), который публикуется изданием Global Competition Review (Всемирный обзор по конкуренции) вот уже 13 лет. Рейтинг является неофициальным и во многом условным, однако весьма востребован и активно обсуждается среди специалистов в области антимонопольного регулирования.

Во-первых, это единственное в своем роде исследование, в котором на основе анализа статистической информации, предоставляемой самими антимонопольными органами, и мнений независимых экспертов оценивается качество применения антимонопольного законодательства в разных странах. В совокупности эти данные дают уникальную возможность проанализировать эффективность деятельности мировых антимонопольных органов.

Во-вторых, Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) придает ему особое значение, поскольку место в Rating Enforcement является одним из показателей результативности ее работы. Более того, улучшение позиции ФАС России в данном рейтинге стало одним из направлений стратегии развития антимонопольного законодательства до 2024 г.*(2) Уже к 2018 г. ФАС России намеревается подняться в Rating Enforcement на три пункта*(3). В отчетном докладе ФАС России за 2011 г. отмечается, что оценка деятельности антимонопольной службы в рейтинге Global Competition Review является ориентиром в дальнейшей работе по совершенствованию конкурентного законодательства и практики его применения*(4).

С недавнего времени российские органы исполнительной власти оценивают качество своей деятельности на основе не только внутрироссийских исследований, но и мнений международных экспертных организаций. При этом утверждение на высоких местах в некоторых из таких рейтингов обозначено в как приоритетная цель долгосрочной экономической политики. В частности, речь идет о поручении Президента РФ улучшить позицию Российской Федерации в рейтинге Всемирного банка по условиям ведения бизнеса (Doing Business) со 120-й в 2011 г. до 50-й в 2015 г. и до 20-й в 2018 г.

При анализе любого рейтинга необходимо помнить о его условности. Например, рейтинг Doing Business подвергается критике, в особенности со стороны стран романо-германской правовой семьи. Так, французские ученые выпустили книгу, посвященную его недостаткам*(5). В первую очередь авторы указывают, что у составителей Doing Business (сотрудников Всемирного банка) нет полного понимания национальных традиций правового регулирования и соображений политики права, которые стоят за теми или иными решениями законодателей и правоприменителей в разных странах. Иными словами, составители рейтинга концентрировались на отдельных показателях и не видели за ними полной картины. Несовершенство оценки Doing Business осознает даже сам его организатор (Всемирный банк), в связи с чем издание рейтинга может быть прекращено. В специальном докладе отмечается, что изначально исследование задумывалось исключительно как информационный проект, однако оно переросло эту задачу и в некоторых случаях стало определять государственную политику (что, собственно, и происходит в России)*(6).

Этот пример показывает, что придавать большое значение рейтингам не стоит, и Global Competition Review также не является исключением. К нему могут предъявляться те же претензии, что и к исследованию Doing Business. Составители опираются в первую очередь на статистические данные и далеко не всегда учитывают национальные особенности правоприменения (впрочем, другим образом составить рейтинг было бы затруднительно). Сотрудники Global Competition Review пытаются компенсировать это, привлекая национальных экспертов к участию в опросах об эффективности деятельности антимонопольных органов. Однако полностью учесть оценки по всем странам объективно невозможно. Поэтому по каждому показателю рейтинга требуется комментарий о том, откуда взялись те или иные цифры; какое значение они имеют; так ли они важны для отражения эффективности деятельности конкретного антимонопольного органа.

В этой статье сделана попытка проанализировать рейтинг Global Competition Review с этой точки зрения, а именно рассказать о положении, которое занимает в нем ФАС России, и определить, насколько оно справедливо. При этом важно понять по тем аспектам деятельности ФАС России, оценка которых объективно неудовлетворительна, что необходимо предпринять, чтобы улучшить позиции в рейтинге без ущерба для национальных особенностей правоприменения. Такие предложения должны быть сделаны с учетом того, что рейтинг - это повод для дискуссии, движущий фактор, который позволяет взглянуть на проблемы со стороны, но стремление переместиться в нем на более высокое место не должно быть единственной и самостоятельной целью.

Рейтинг состоит из четырех категорий: "элита", "очень хорошо", "хорошо" и "удовлетворительно". В целом деятельность ФАС России в 2012 г. оценена на "три звезды" ("хорошо"). По сравнению с 2011 г. российский антимонопольный орган остался на прежнем уровне, разделив места с 17-го по 30-е с антимонопольными органами таких государств, как Австрия, Израиль, Норвегия, Швеция, Швейцария, ЮАР и др. Первые места в рейтинге ("элита") ожидаемо занимают ведущие антимонопольные органы мира: Европейская комиссия и антимонопольные службы Великобритании, Германии, США и Франции - которые получили оценку "пять". Единственным ведомством, получившим оценку "четыре с плюсом", является Федеральная торговая комиссия Японии.

Конкретные позиции в рейтинге распределены по двум основным блокам: административные аспекты работы антимонопольных органов и собственно их деятельность по применению норм антимонопольного законодательства.

Административные аспекты правоприменительной деятельности

По некоторым административным показателям, которые создают базу для успешного правоприменения, ФАС России занимает лидирующие места. Так, по количеству сотрудников антимонопольная служба уверенно лидирует: 3097 человек по сравнению с 1043 у Федеральной торговой комиссии США и менее тысячи у антимонопольных органов других стран. При этом, однако, у ФАС России пропорция между специалистами, занимающимися непосредственно правоприменением в сфере конкуренции, и иными работниками является средней: 77% против 100% у ведущих антимонопольных органов мира (таких, как Департамент юстиции США и Европейская комиссия). Впрочем, этот показатель у ФАС России не самый плохой: более чем у половины из вошедших в рейтинг антимонопольных органов он ниже. Однако следует понимать, что многие антимонопольные органы совмещают функции правоприменения в сфере конкуренции с деятельностью в других областях: регулирование торговли, защита прав потребителей и т.д. Фактически правоприменительная практика ФАС России в настоящее время имеет четкую направленность именно на защиту слабой стороны на рынке, а не непосредственно конкуренции (о чем свидетельствуют цифры, приведенные в следующем разделе). Поэтому трудно объективно оценить значение такого фактора, как количество сотрудников, занимающихся антимонопольным контролем применительно к деятельности ФАС России.

Специалисты ФАС России являются одними из самых молодых (средний возраст - 34 года, меньше только в Бразилии) и менее опытными из всех (средний срок нахождения на службе - три года). При этом, как и следовало ожидать при таких показателях, у ФАС России самая высокая текучесть кадров: 35% сотрудников, не выполняющих административные функции, уволилось из антимонопольного органа в 2012 г., при этом только 7% работников из всех покинувших ФАС России вышли на пенсию. Российский антимонопольный орган также нельзя назвать кузницей кадров для других государственных органов, поскольку лишь 17% из уволившихся в 2012 г. остались на государственной службе.

Таким образом, в ФАС России работает значительное количество сотрудников (даже если принимать во внимание необходимость охватить всю территорию страны), но при этом они в среднем недостаточно опытны. С такими характеристиками сложно ожидать высоких показателей эффективности. Однако с точки зрения финансового обеспечения ФАС России занимает одну из самых высоких позиций. С бюджетом в 61,4 млн. евро она уступает только антимонопольным органам США - Департаменту юстиции (123 млн. евро) и Федеральной торговой комиссии (104), а также Европейской комиссии (92), антимонопольным органам Японии (66) и Кореи (64). Вместе с тем лишь 50% из этих денег выплачивается в виде зарплаты (этот показатель ниже только у антимонопольных органов Греции, Австралии, Венгрии, Кореи, Чехии и Новой Зеландии).

Примечание. Как иронично отмечают сами составители Rating Enforcement, размер бюджета - ключ к успеху в рейтинге, в связи с чем можно даже посчитать, сколько стоит "купить" звезду (позицию) в нем. Однако приведенные выше цифры применительно к ФАС России свидетельствуют, что одного лишь большого бюджета недостаточно для получения качественных результатов.

С учетом очевидно низкой оплаты труда сотрудников российского антимонопольного органа (по сравнению с их коллегами из других государств) можно сделать вывод о наличии связи между количеством работников, размером оплаты их труда и качеством правоприменения. Иными словами, если уменьшить число сотрудников ФАС России, более рационально использовать их экспертизу и повысить как минимум в два раза оплату их труда, то можно ожидать более высоких показателей эффективности в работе антимонопольной службы.

Применение норм антимонопольного законодательства

Расследования злоупотреблений доминирующим положением

Россия по-прежнему лидирует в рейтинге по такому показателю, как число дел, возбужденных в отношении злоупотребления доминирующим положением (2582 дела). Остальные юрисдикции в совокупности не набирают даже тысячи дел данной категории*(7). Значительное их количество в деятельности ФАС России объясняется тем, что ст. 10 Закона о защите конкуренции ("Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением") позволяет возбуждать дела в отношении не только тех деяний, которые повлекли ограничение конкуренции, но и тех, которые ущемили интересы отдельных лиц. К сожалению, ФАС России не ведет отдельной статистики по данным категориям дел.

Рассмотрение дел о злоупотреблении доминирующим положением, согласно рейтингу, в России в среднем составляет один месяц (с пометкой, что данный срок установлен Законом о защите конкуренции). Вероятно, это техническая ошибка, поскольку законодательно установленный базовый срок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства составляет три месяца (с возможностью продления на шесть месяцев). При этом до возбуждения дела антимонопольный орган проводит предварительную проверку, на которую отводится отдельное время.

Борьба с картелями

ФАС России является одним из лидеров среди антимонопольных органов мира по количеству внезапных проверок (dawn raids). С 27 проверками в 2012 г. российский антимонопольный орган занимает второе место после Турции (48 проверок) и опережает Грецию (25), Южную Корею (22), Австрию (18), Европейскую комиссию (9), Германию (8), Италию (7), Францию (4). При этом 12 проверок были проведены центральным аппаратом ФАС России и 15 - территориальными антимонопольными органами. Активность центрального аппарата, на наш взгляд, обусловлена наличием специального подразделения - управления по борьбе с картелями, которое наряду с активной правоприменительной деятельностью оказывает методическую поддержку другим подразделениям ФАС России.

Вместе с тем общее количество проверок, проведенных ФАС России в 2012 г., оказалось меньше в сравнении с предыдущими периодами. В 2011 г. было проведено 48 проверок, а в 2010 г. - 32*(8). Эти мероприятия требуют привлечения значительного количества организационных, временных и материальных ресурсов. Поэтому антимонопольные органы развитых стран используют данный инструмент только тогда, когда существует высокая вероятность уничтожения доказательств. В большинстве же случаев они предпочитают ограничиваться "мягкими" инструментами - запросами о представлении информации о рынке, вынуждая компании самостоятельно оценивать собственное поведение и давая им возможность обратиться с заявлением об освобождении от ответственности (leniency application). Кроме того, в целом прослеживается обратная зависимость между количеством проведенных проверок и числом поданных заявлений об освобождении от ответственности. Антимонопольные ведомства Японии, Германии, Бразилии, Мексики, Европейская комиссия получили больше заявлений об освобождении от ответственности, чем ведомства России и Турции.

Вместе с тем необходимо отметить, что текущие показатели закономерно отражают уровень развития антимонопольного регулирования в России и движение в сторону соответствия мировым тенденциям. Первоначально внезапные проверки так же активно использовались ведущими антимонопольными ведомствами с целью выявления картелей. Однако в дальнейшем вектор развития регулирования сменился в сторону создания программ освобождения от ответственности (leniency programs). В России такая программа до сих пор находится в стадии формирования и закреплена лишь в виде отдельных положений КоАП РФ и УК РФ.

Примечание. Мы полагаем, что с созданием эффективной программы освобождения от ответственности в России количество проверок может сократиться, а антимонопольный орган будет получать доказательства с помощью компаний, подающих заявления об освобождении от ответственности.

В 2012 г. увеличился совокупный размер штрафов, наложенных на участников картельных соглашений (72,5 млн. евро)*(9). По данному показателю Россия занимает 9-е место, опережая Великобританию (69 млн. евро), Бразилию (57), Италию (43), ЮАР (38,6). Вместе с тем Испания, занимающая 8-е место, имеет показатель 98,4 млн. евро, а лидеры рейтинга - Европейская комиссия и Министерство юстиции США - 1900 и 880,3 млн. евро соответственно.

Однако средний размер штрафа за участие в картельном соглашении остается в России одним из самых низких (0,95 млн. евро). В Германии он составляет 19 млн. евро, во Франции - 37, в Южной Корее - 11, в Испании - 7, в ЮАР - 2,9, в Турции - 3,2. С одной стороны, это объясняется тем, что ФАС России продолжает расследовать значительное количество "малых" картелей, а с другой - законодательно установленный механизм наложения штрафов является достаточно мягким. Экономические исследования показывают, что цена на товары, в отношении которых заключено картельное соглашение, повышается в среднем минимум на 30%. Вместе с тем максимальный штраф за картель в России составляет до 15% от оборота компании-нарушителя на том рынке, на котором совершено нарушение (либо всего 4% от общей выручки нарушителя). При этом сумма штрафа практически не меняется в зависимости от продолжительности нарушения.

Примечание. Учитывая, что среднестатистический картель длится 7-8 лет и в течение данного времени стороны антиконкурентного соглашения получают сверхприбыль, участие в нем все равно остается выгодным, даже несмотря на относительно высокий штраф. В Европейском Союзе, законодательство которого предусматривает возможность наложения штрафа вне зависимости от рынка, на котором совершено правонарушение, на всю группу лиц (а не только на единичного нарушителя) и умножения полученной суммы на количество лет участия в картеле, также существует мнение, что текущий уровень штрафов (средний штраф составляет рекордные 375 млн. евро) не препятствует компаниям вступать в антиконкурентные соглашения и позволяет картелю быть выгодным*(10).

Согласно рейтингу средний срок расследования картельного нарушения в России составляет 18 месяцев и является относительно низким, что в целом соответствует общемировой практике (в Великобритании - 35 мес., в Германии - 30, в Бразилии - 24, в Италии - 19, во Франции и Мексике - 18, в Японии - 15, в ЮАР - 14, в Турции - 13). Однако исходя из анализа текущего законодательства можно предположить, что в данный срок включено также время судебного обжалования по картельному делу, которое по своей природе не является "сроком расследования"*(11).

Контроль за экономической концентрацией

Россия лидирует по количеству сделок слияний и поглощений, подлежащих антимонопольному контролю. В 2012 г. ФАС России проанализировала 4437 ходатайств (уведомлений). Это в три раза больше, чем число сделок, изученных Министерством юстиции США, - 1429 ходатайств (уведомлений). Для сравнения: за аналогичный период антимонопольное ведомство Германии рассмотрело 1127 ходатайств, Кореи - 651, Бразилии - 626, Японии - 348, ЮАР - 321, а Европейская комиссия - лишь 283 ходатайства.

Примечание. Отметим, что хотя количество ходатайств (уведомлений), рассматриваемых российским антимонопольным органом, чрезвычайно велико, сейчас идет целенаправленная нормативная работа по уменьшению числа сделок, подпадающих под контроль за экономической концентрацией.

Напомним, что третьим антимонопольным пакетом были существенно повышены пороговые значения экономических критериев предварительного контроля за созданием и реорганизацией хозяйствующих субъектов, а также введен специальный порог для сделок с иностранным элементом. Текущие показатели уже не выглядят столь впечатляющими по сравнению с данными за прошлые годы. Например, в 2007 г. ФАС России рассмотрела 6097 ходатайств и 15 117 уведомлений; в 2008 г. - 5821 и 44 088; в 2009 г. - 4160 и 9118; в 2010 г. - 2964 и 6605 и в 2011 г. - 3282 и 5462 соответственно.

В настоящее время в Госдуме рассматривается законопроект*(12), предусматривающий отмену уведомительного порядка рассмотрения сделок, подлежащих контролю за экономической концентрацией. Если он будет принят, количество рассматриваемых сделок еще более сократится, что нельзя не приветствовать.

Отдельного внимания заслуживают вопросы основательности изучения рассматриваемых ходатайств (уведомлений) и результатов проведенного анализа. С учетом значительного количества получаемых для анализа документов закономерным будет вывод о том, что только небольшое число сделок будет исследоваться с особой тщательностью. В 2012 г. ФАС России проводила подробный анализ в отношении 299 ходатайств*(13). Относительно сопоставимыми являются только данные польского и бразильского антимонопольных ведомств (194 и 109 ходатайств соответственно). Любой другой антимонопольный орган детально рассмотрел менее 40 ходатайств*(14). Вместе с тем, если сравнивать относительные показатели, то ФАС России подробно проанализировала только 7% от всего количества полученных ходатайств. При этом 284 ходатайства (6% от общего числа), по мнению ФАС России, могли иметь антиконкурентный эффект.

Всего в 2012 г. ФАС России отказала в удовлетворении 55 ходатайств (19% от числа всех ходатайств, в которых предполагался антиконкурентный эффект). Интересно, что все антимонопольные органы других стран мира отказали в согласовании меньшего количества ходатайств, чем ФАС России. Вероятно, это объясняется тем, что в статистику российского антимонопольного органа попадают отказы не только по существу анализируемых сделок (как негативно влияющих на состояние конкуренции), но и по формальному основанию (например, непредоставление некоторых документов или отказ в раскрытии конечных бенефициаров). Высоким в абсолютных показателях остается количество ходатайств, удовлетворенных с выдачей предписания или после выполнения определенных предварительных условий, однако в относительных цифрах (9% от числа рассмотренных ходатайств) данный показатель в целом соответствует общемировому показателю.

Тем не менее указанные данные, в сравнении с аналогичными показателями зарубежных антимонопольных органов, могут стать поводом, чтобы задуматься о дальнейшей реформе системы контроля за экономической концентрацией в России.

Выводы и предложения

В целом, исходя из динамики анализируемых данных, можно отметить, что практика ФАС России все больше приближается к мировым стандартам. Вместе с тем по всем направлениям антимонопольного регулирования остается перспектива для дальнейшего развития.

В отношении контроля за экономической концентрацией необходимо продолжать устанавливать более четкие пороги для согласования сделок с ФАС России, чтобы избежать излишней административной нагрузки на бизнес, но вместе с тем оставить под антимонопольным "радаром" сделки с потенциальным антиконкурентным эффектом. В такой сфере, как пресечение злоупотреблений доминирующим положением, первым шагом будет ведение отдельной статистики по составам, касающимся ограничения конкуренции и защиты интересов отдельных субъектов. В дальнейшем данные составы должны быть как минимум разнесены в разные статьи, либо ст. 10 Закона о защите конкуренции должна быть скорректирована таким образом, чтобы антимонопольный орган не занимался фактически защитой прав потребителей. Что касается расследования деятельности картелей (весьма развитого направления антимонопольного регулирования в России), то здесь предстоит разработать эффективную программу освобождения от ответственности и уточнить механизм наложения штрафов.

Отметим, что 28.12.2012 Распоряжением Правительства РФ был утвержден план мероприятий ("дорожная карта") "Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики"*(15). Указанная "дорожная карта", а также мероприятия, направленные на развитие конкуренции, предусматривают ряд дальнейших изменений в законодательстве и правоприменительной практике. Параллельно с разработкой "дорожной карты" ФАС России утвердила Стратегию развития антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013-2024 гг., которая во многом отражает положения "дорожной карты".

Надеемся, что данные изменения позволят России подняться на качественно новый уровень антимонопольного регулирования и, соответственно, улучшить позиции ФАС России в рейтинге Global Competition Review.

Г.К. Захаров,

консультант юридической фирмы АЛРУД

Е.С. Хохлов,

партнер юридической фирмы Antitrust Advisory

"Закон", N 7, июль 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Веб-доступ к рейтингу (платный): http://globalcompetition-review.com/rating-enforcement.

*(2) См.: Артемьев И.Ю. Основные итоги работы за 2012 г. Стратегия развития: презентация на расширенном заседании Коллегии ФАС России 28 февраля 2013 г. // www.fas.gov.ru/analytical-materials/analytical-materials_30895.html. Слайд 15.

*(3) См.: План деятельности Федеральной антимонопольной службы на 2013-2018 гг. // http://fas.gov.ru/analytical-materials/analytical-materials_30973.html. С. 21.

*(4) Доклад о состоянии конкуренции в Российской Федерации (за 2011 г.) см.: www.fas.gov.ru/about/list-of-reports/list-of-reports_30065.html. С. 41-42.

*(5) См.: Цивилистические правовые традиции под вопросом (по поводу докладов Doing Business Всемирного банка). М., 2007.

*(6) См.: Оверченко М., Кувшинова О. ВБ рекомендовали прекратить публиковать рейтинг Doing Business // www.vedomosti.ru/finance/news/13477151/doing_business_nuzhda-etsya_v_prav ke.

*(7) Бразилия - 60, ЮАР - 47, Европейская комиссия - 44, Германия - 35, США - 16, Италия - 3.

*(8) Вместе с тем в Докладе о состоянии конкуренции в Российской Федерации за 2010 г. отмечается: "В 2010 году только центральным аппаратом ФАС России проведена 41 проверка" (см.: Доклад о состоянии конкуренции в Российской Федерации. М., 2011. С. 237).

*(9) При этом количество "картельных" дел уменьшилось, что говорит о применении более жесткой системы наложения штрафов и расследовании более крупных картелей.

*(10) См.: http://chillingcompetition.com/2012/06/06/the-economist-corner-4-are-cart el-fines-too-low.

*(11) Косвенным подтверждением данного вывода является описание антимонопольной службой самого продолжительного дела по злоупотреблению доминирующим положением, расследование которого заняло шесть лет и включало в себя, кроме непосредственного расследования, все уровни судебного обжалования и исполнения судебного решения.

*(12) Законопроект N 199585-6 "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" (об исключении уведомительного контроля отдельных сделок)".

*(13) В 2011 г. аналогичный показатель составил 843 ходатайства.

*(14) Только антимонопольное ведомство Кореи рассмотрело 54 ходатайства. Министерство юстиции США тщательно проанализировало 37 ходатайств (столько же и в ЮАР), Европейская комиссия - 10, Комиссия по справедливой торговле Японии - лишь 5.

*(15) Распоряжение Правительства РФ от 28.12.2012 N 2579-р "Об утверждении плана мероприятий ("дорожной карты") "Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики" и отмене распоряжений Правительства РФ от 19.05.2009 N 691-р и от 17.12.2010 N 2295-р".