Компенсация за нарушение исключительного права на товарный знак (Э. Гаврилов, "Хозяйство и право", N 7, июль 2012 г.)

Компенсация за нарушение исключительного права на товарный знак

Компенсация в размере двойной стоимости контрафактных товаров, нарушающих исключительное право на товарный знак, может быть применена в том случае, если на контрафактном товаре имеется обозначение, не тождественное товарному знаку, а сходное с ним до степени смешения.

Статья 1515 ГК РФ, озаглавленная "Ответственность за незаконное использование товарного знака", содержит п. 4, который предусматривает:

"Правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака".

Под "правообладателем" в данной норме имеется в виду либо владелец права на товарный знак (включая товарные знаки, охраняемые в Российской Федерации на основании Мадридского соглашения о международной регистрации знаков и Протокола к Мадридскому соглашению, а также товарные знаки, признанные в Российской Федерации общеизвестными товарными знаками), либо лицензиат, получивший исключительную лицензию на использование товарного знака (ст. 1254 ГК РФ).

Принципиальная возможность взыскания такой компенсации установлена в п. 3 ст. 1252 ГК РФ для случаев нарушения исключительных прав на различные объекты, охраняемые в соответствии с частью четвертой ГК РФ. Здесь же прямо указана и основная особенность взыскания такой компенсации, приводящая к ее "сверхпопулярности":

"Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков".

Вот где "зарыта собака": убытки надо доказывать с помощью документов, а для взыскания компенсации документов не требуется!

Как видно из приведенного выше п. 4 ст. 1515 ГК РФ, существуют три вида такой компенсации:

1) компенсация в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемая по усмотрению суда (далее именуется "компенсация по усмотрению суда");

2) компенсация в двукратном размере стоимости контрафактных товаров;

3) компенсация в двукратном размере стоимости права использования товарного знака.

Впрочем, в доктрине обычно указывается на то, что данная компенсация делится не на три, а на два вида:

1) "компенсация по усмотрению суда" и

2) "компенсация в размере двойной стоимости",

причем второй вид компенсации, в свою очередь, делится на два подвида: компенсация в размере двойной стоимости товаров и компенсация в размере двойной стоимости прав. При этом речь идет не о фактической стоимости (цене) контрафактных товаров, а о стоимости (цене) "законных" товаров, которые изготовлены и продаются без нарушения исключительных прав. Что касается "двойной стоимости прав", то под ней имеется в виду стоимость (цена) неисключительной лицензии, которая могла бы быть заключена с владельцем исключительного права (п. 43.4 Постановления Президиума ВС РФ и Президиума ВАС РФ от 26 мая 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ").

Вопрос о взыскании данной компенсации является основным вопросом, который рассматривался в споре между Открытым акционерным обществом "Московская кондитерская фабрика "Красный Октябрь" и Закрытым акционерным обществом "Кондитерская фабрика "Славянка" (г. Старый Оскол Белгородской области).

Этот спор возник еще в 2008 году, а был завершен лишь в январе 2012 года.

Спор касался плиточного шоколада "Алина", который изготавливался и вводился в гражданский оборот фабрикой "Славянка" в 2006-2008 годах.

Фабрика "Красный Октябрь" посчитала, что упаковка этого шоколада сходна с упаковкой плиточного шоколада "Аленка", производимого и вводящегося в гражданский оборот ею, фабрикой "Красный Октябрь". При этом на упаковку шоколада "Аленка" фабрика "Красный Октябрь" имеет товарный знак (свидетельство N 184515), действующий с 1999 года.

Этот товарный знак является комбинированным, то есть охватывающим и слово "Аленка", и изображение девочки (портрет девочки в цветастом головном платочке, из-под которого выбивается челка).

Если бы обозначение, используемое фабрикой "Славянка", было только словесным, то, по моему глубокому убеждению, обозначение "Аленка" не являлось бы сходным с обозначением "Алина": ведь совершенно очевидно, что "Аленка" - это совсем маленькая девочка, которая обожает мягкий молочный шоколад, в то время как "Алина" (это, кстати, совсем иное имя) - это взрослая девушка, которую следует настойчиво угощать твердым горьким шоколадом!

Но поскольку товарный знак "Аленка" является комбинированным, а этикетка плиточного шоколада "Алина" имела аналогичное цветовое решение и также содержала изображение головы девочки в похожем цветастом платке, "из-под которого выбивается челка", следует полагать, что эти два изображения имели определенные черты сходства.

Наличие сходства до степени смешения между товарным знаком "Аленка" и упаковкой шоколада "Алина" было подтверждено 30 января 2008 г. заключением Российского государственного института интеллектуальной собственности, а то обстоятельство, что шоколад "Алина" вводит в заблуждение широкие массы покупателей, которые не отличают его от шоколада "Аленка", было подтверждено социологическим исследованием ОАО "Всероссийский центр изучения общественного мнения".

Указанное заключение и исследование были подготовлены по заказу фабрики "Красный Октябрь" (и, естественно, оплачены этой фабрикой).

Эти документы оказали существенную помощь фабрике "Красный Октябрь" при рассмотрении данного конфликта в Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (ФАС). Решением ФАС от 25 сентября 2008 г. по делу N 114/67-08 действия фабрики "Славянка" по введению в оборот плиточного шоколада "Алина" с использованием товарного знака "Аленка", принадлежащего фабрике "Красный Октябрь", были признаны нарушающими п. 4 ч. 1 ст. 14 федерального закона "О защите конкуренции". Указанным решением был установлен факт введения фабрикой "Славянка" в гражданский оборот на рынке кондитерских изделий плиточного шоколада "Алина" с использованием комбинированного обозначения, которое является сходным до степени смешения с комбинированным товарным знаком по свидетельству N 184515.

Указанное решение ФАС было подтверждено решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.04.2009 г. по делу N А40-1343/09-149-13. Это решение вступило в законную силу.

После этого фабрика "Красный Октябрь" обратилась в арбитражный суд с иском, содержащим требование о взыскании с фабрики "Славянка" компенсации в сумме 313,5 млн. руб. (двойная стоимость товаров, снабженных обозначением "Алина"), 394 тыс. руб. расходов, произведенных для восстановления нарушенного права (100 тыс. руб. - оплата заключения Института; 294 тыс. руб. - оплата расходов по социологическому исследованию) и 100 тыс. руб. - суммы уплаченной госпошлины при подаче иска.

Арбитражными судами по этому делу были вынесены следующие судебные акты:

1. Решение Арбитражного суда Белгородской области от 14.04.2010 г. по делу N А08-8099/2009-30,

2. Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2010 г.,

3. Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 12.10.2010 г.,

4. Постановление Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 27.09.2011 г. N 3602/11,

5. Определение Арбитражного суда Белгородской области от 11.01.2012 г. по делу N А08-8099/2009.

Хотя первые три из указанных выше судебных актов были частично отменены постановлением Президиума ВАС в связи с содержащимися в них ошибками, тем не менее, анализ этих судебных актов представляется полезным, так как содержащиеся в них ошибки могут возникать и при рассмотрении других споров.

Основное исковое требование истца (фабрики "Красный Октябрь") касалось взыскания с ответчика (фабрики "Славянка") 313,5 млн. руб. в качестве компенсации в виде двойной стоимости продукции, произведенной ответчиком под обозначением "Алина".

И арбитражный суд первой инстанции, и арбитражный апелляционный суд пришли к мнению, что поскольку ответчик использовал не сам товарный знак истца, а только обозначение, сходное с товарным знаком до степени смешения, данный вид компенсации не может быть применен. Это мнение было подтверждено и федеральным арбитражным судом (судом кассационной инстанции):

"Ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что расчет компенсации основан на положениях подпункта 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ в размере двукратной стоимости реализованного ответчиком в спорный период шоколада "Алина" и судом не применена норма указанной статьи, судом отклоняется, поскольку как правильно указал суд [т.е. суды первой и апелляционной инстанций], взыскание компенсации в двукратном размере стоимости товаров возможно только в том случае, если на товарах незаконно размещен сам товарный знак, а не сходное с ним обозначение, что имело место в рассматриваемом случае".

Логику этого мнения понять довольно легко:

Использование сходного с товарным знаком обозначения является более извинительным проступком, чем использование товарного знака самого по себе, как такового. Кроме того, взыскание компенсации в размере двойной стоимости товара в данном случае явилось бы более тяжким наказанием для правонарушителя, чем взыскание компенсации по усмотрению суда. Действительно, истец требовал компенсации в размере двукратной стоимости товаров в сумме 313,5 млн. руб., в то время как максимальный размер компенсации по усмотрению суда составляет всего 5 млн. руб. Исходя из этого, первая, апелляционная и кассационная инстанции арбитражного суда отказали истцу во взыскании компенсации в размере двойной стоимости контрафактных товаров.

Президиум ВАС РФ, однако, не согласившись с этой логикой, указал, что "нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование (размещение на товаре или упаковке) не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения".

Далее Президиум ВАС указал, что в пункте 4 ст. 1515 ГК предусмотрены различные виды компенсации, в равной мере применимые при нарушении исключительного права на товарный знак,

"...и правообладатель вправе сделать выбор по собственному усмотрению. Поэтому размещение на контрафактных товарах обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца, позволяет правообладателю по своему выбору требовать взыскания компенсации в размере, предусмотренном подпунктом 1 либо 2 пункта 4 статьи 1515 ГК, в том числе в двукратном размере стоимости данного товара".

Президиум ВАС, в завершение своей мотивировки о возможности применения в данном случае компенсации в размере двойной стоимости контрафактных товаров, дополнительно указал, что

"Размер компенсации, предусмотренный подпунктом 2 пункта 4 этой статьи [1515 ГК], ограничен пределами, установленными законодателем и признан им соразмерным последствиям нарушения".

Это - прямое указание всем арбитражным судам: "Даже в тех случаях, когда компенсация в размере двойной стоимости контрафактных товаров представляется очень суровой, ее все равно надо применять!".

Данное указание прямо перекликается с латинским постулатом: "Dura lex, sed lex!" ("Даже суровый закон есть закон", т.е. его надо применять!).

Указание Президиума ВАС затрагивает и такой важный аспект применения права: применять можно лишь тот вид компенсации, который избран истцом.

Этот принцип судами зачастую игнорируется. Иногда это происходит из-за того, что исковое заявление не определяет, какой вид компенсации просит применить истец, иногда - в связи с недостаточной квалификацией судей.

Этот принцип был нарушен и в данном споре. Но это нарушение было совершено "из лучших побуждений", из стремления защитить интересы истца, который просит взыскать тот вид компенсации, который в данном случае, по мнению суда, не может быть применен. Поэтому суд "любезно предложил" истцу взыскать другой вид компенсации - по подпункту 1 п. 4 ст. 1515 ГК - и даже взыскал эту компенсацию. При этом суд явно вышел за пределы требований, предъявляемых истцом. Исковые требования, заявленные истцом (взыскание компенсации в размере двойной стоимости товаров), не менялись, оставались одинаковыми вплоть до подачи заявления в Президиум ВАС.

Итак, суд стал присуждать (по собственной инициативе) "компенсацию по усмотрению суда". Как уже указывалось, максимальный размер такой компенсации составляет 5 млн. руб. Но суд отметил, что само нарушение исключительных прав на товарный знак началось в 2006 году и продолжалось до сентября 2008 года. В этот период времени законодательство, касающееся компенсации по усмотрению суда, претерпело изменения.

С 27 декабря 2002 г. по 31 декабря 2007 г. действовала норма, содержащаяся в п. 4 ст. 46 закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 (в редакции федерального закона от 11 декабря 1992 г. N 166-ФЗ), в соответствии с которой правообладатель вправе требовать от лица, незаконно использующего товарный знак, выплаты денежной компенсации в размере от 1 тысячи до 50 тысяч минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом. Поскольку с 1 января 2001 г. и вплоть до настоящего времени МРОТ в отношении штрафов и иных платежей составляет 100 руб., указанная компенсация фактически была установлена в размере от 100 тыс. руб. до 5 млн. руб.

С 1 января 2008 г. указанный закон РФ о товарных знаках утратил силу, но стал действовать подп. 1 п. 4 ст. 1515 ГК, где устанавливается, что компенсация по усмотрению суда может взыскиваться в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб.

В этой связи Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд постановлением от 09.07.2010 г. взыскал компенсацию: за период с 2006 г. по 31 декабря 2007 г. в [максимальном] размере 5 млн. руб., а за период январь-сентябрь 2008 г. - в [максимальном] размере 5 млн. руб. Федеральный арбитражный суд Центрального округа в постановлении от 12 октября 2010 г. оставил без изменения этот общий размер компенсации, отметив, что хотя "определение размера компенсации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции", однако "размер компенсации за нарушение исключительных прав истца, определенный судом апелляционной инстанции в совокупности в 10 000 000 руб., отвечает принципам разумности и справедливости и определен с учетом характера допущенного нарушения, срока незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степени вины нарушителя".

Некоторые доводы, относящиеся к обоснованию размера взыскиваемой компенсации, звучат не очень убедительно. Остановимся, например, на том, что размер компенсации должен определяться с учетом "степени вины нарушителя". Необходимость учета степени вины нарушителя указывается в п. 43.3 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ".

Известно, что в гражданском праве различают вину в форме умысла и неосторожности, причем неосторожность подразделяется на грубую и простую (ст. 401 и 1083 ГК). При этом наиболее серьезной формой вины, конечно, является умысел.

Поэтому, в данном случае, суд вправе был присудить максимальный размер компенсации лишь в том случае, если был установлен умысел ответчика. Между тем, об умысле ответчика в судебных актах ничего не говорится. Теоретически говоря, сходство до степени смешения могло быть результатом даже случайных действий. Поэтому применение максимальных размеров компенсации не является обоснованным.

Но главный вопрос, касающийся определения размера взысканной компенсации, состоит в следующем: имел ли право суд разбивать срок, в течение которого происходило нарушение, на два периода: до 1 января 2008 г. и после 31 декабря 2007 г.?

Убежден, что компенсация "по усмотрению суда", ныне предусмотренная в подп. 1 п. 4 ст. 1515 ГК, это - не новая компенсация, а та компенсация, которая ранее фигурировала в п. 4 ст. 46 закона о товарных знаках. Изменение законодательства не дает оснований удваивать размер этой компенсации.

В последнем абзаце п. 3 ст. 1252 ГК указывается на то, что правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Представляется, что, применительно к рассматриваемому спору, нарушение права на товарный знак, которое имело место до 1 января 2008 г., и нарушение, совершавшееся после 31 декабря 2007 г., не являются "разными случаями" нарушения (даже если шоколадки "Алина" не изготавливались ответчиком 1, 2, 3, 4 и 5 января 2008 г. в связи с тем, что эти дни были нерабочими праздничными днями - ст. 112 Трудового кодекса РФ).

Изменения законодательства, являющиеся лишь формальными и заключающиеся в повторении прежней нормы в новом законе, никак не могут рассматриваться как "новый случай" правонарушения.

Следовательно, в рассматриваемом судебном споре максимальная компенсация "по усмотрению суда" могла составить только 5 млн. руб.

Убежден, что "удвоение" этой компенсации до 10 млн. руб. являлось ошибочным.

Президиум ВАС РФ в постановлении N 3602/11 об этой ошибке, содержащейся в принятых ранее по этому делу судебных актах, не упоминает. Но это не приводит к дефектности данного постановления, поскольку Президиум ВАС отменил ранее принятые судебные акты в отношении такого, ошибочного по нашему мнению, подхода. И все же Президиум ВАС мог выразить свое мнение по этому вопросу, хотя он не обязан был это делать.

Президиум ВАС, по сути, указал, что если истец требует взыскания компенсации в размере двойной стоимости контрафактных товаров, то суд не может принимать решение о взыскании компенсации другого вида - "по усмотрению суда".

Правда это указание Президиума ВАС касается того случая, когда компенсация в размере двойной стоимости контрафактного товара может быть применена - это последнее обстоятельство как раз и было предметом исследования в постановлении Президиума ВАС. Однако следует полагать, что указание ВАС имеет более широкую сферу применения, а именно, что в любом случае, всегда, если истец требует взыскать компенсацию одного вида, суд по собственной инициативе не может принять решение о взыскании компенсации другого вида.

Перейдем теперь к рассмотрению другого вопроса.

Статья 46 закона о товарных знаках, действовавшего до 1 января 2008 г., не предусматривала компенсации в размере двойной стоимости контрафактных товаров.

Поэтому истец по делу (фабрика "Красный Октябрь") в заявлении, поданном в ВАС, не оспаривал выводы нижестоящих арбитражных судов о необоснованности взыскания компенсации в отношении контрафактных товаров, произведенных и реализованных ответчиком в 2006-2007 годах, а требовал пересмотреть принятые судебные акты только в отношении компенсации за правонарушение, имевшее место в 2008 году.

Удовлетворяя это требование, Президиум ВАС постановил отменить принятые нижестоящими арбитражными судами судебные акты "в части взыскания компенсации с 01.01.2008 г.". Отсюда следует еще один чрезвычайно важный вывод:

"Суд вправе, по требованию истца, применить к одному периоду правонарушения один вид компенсации, а к другому периоду правонарушения - другой вид компенсации".

По нашему мнению, этот вывод суда не ограничен какими-либо дополнительными условиями (в частности, тем, что в тот или иной период правонарушения какой-либо вид компенсации не предусматривался законом), а применяться этот вывод должен не только к случаям нарушений исключительных прав на товарные знаки, но и при нарушениях исключительных прав на иные объекты, если в их отношении предусмотрены компенсации разных видов.

Более сложен вопрос о том, может ли обладатель исключительного права требовать за один период правонарушения взыскания компенсации, а за другой период правонарушения - взыскания убытков?

Мы склонны дать на этот вопрос отрицательный ответ, поскольку в п. 3 ст. 1252 ГК указывается, что компенсация взыскивается "вместо возмещения убытков", то есть, очевидно, при условии отказа истца от взыскания убытков.

Вернемся, однако, к рассматриваемому спору.

В первоначальном исковом заявлении истец требовал не только присуждения ему компенсации в размере двойной стоимости контрафактных товаров, но и, сверх того, возмещения расходов, понесенных истцом для защиты своего нарушенного права (294 тыс. руб. - стоимость социологического исследования и 100 тыс. руб. - стоимость сравнительного анализа товарного знака и обозначения ответчика; оба эти документа были заказаны и оплачены истцом).

В Постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа (кассационная инстанция) отмечается, что нижестоящие суды справедливо отклонили эти исковые требования, поскольку "в качестве способа защиты права истцом избрана компенсация за нарушение исключительного права", которая взыскивается вместо убытков, в то время как "названные расходы являются убытками ОАО "Московская кондитерская фабрика "Красный Октябрь".

Эта часть принятых судебных актов в заявлении, поданном истцом в ВАС, не оспаривалась; следовательно, она вошла в законную силу, что дает нам основание сделать следующий правовой вывод:

"Если истец требует взыскания компенсации и одновременно представляет доказательства о наличии у него убытков, то убытки, понесенные истцом, хотя и учитываются при определении размера компенсации, но не взыскиваются сверх компенсации, не приплюсовываются к сумме компенсации".

Можно подводить итог этого длительного арбитражного спора. Президиум ВАС указал, что за период нарушения исключительного права на товарный знак в январе-сентябре 2008 г. истец имеет право взыскать компенсацию в размере двойной стоимости контрафактных товаров, изготовленных и реализованных ответчиком. Поскольку истец при подаче заявления в ВАС о пересмотре дела в порядке надзора указывал (на основе имеющихся у него документов), что двукратный размер стоимости контрафактных товаров ответчика составляет более 57 миллионов руб., можно предположить, что именно эту сумму он и взыскал с ответчика.

Фактически дело завершилось мировым соглашением, утвержденным определением Арбитражного суда Белгородской области от 11 января 2012 г.

По мировому соглашению ответчик согласился уплатить за правонарушение, которое он совершал в январе-сентябре 2008 г., 15 млн. руб. Таким образом, всего с ответчика было взыскано 20 млн. руб. Прямо скажем, это - солидная сумма (по валютному курсу того времени около 660 тыс. долларов США).

Как говорится - "Finis coronat opus" ("Конец - делу венец").

Мотивы заключения сторонами мирового соглашения (как прямо указано в нем, истец отказывается от взыскания 37,6 млн. руб.) неизвестны. Можно лишь предполагать, что это либо фактическая неплатежеспособность ответчика, либо то, что стороны посчитали компенсацию в размере двойной стоимости контрафактных товаров не соответствующей принципам разумности и справедливости.

Думаю, что это последнее обстоятельство должно привлечь внимание законодателя. Для этого имеются не только нравственные (моральные), но и правовые основания:

В пункте 3 ст. 1252 ГК содержатся указания о том, что компенсация за нарушение исключительных прав подлежит взысканию с учетом принципов разумности и справедливости.

Эта норма распространяется на любые виды компенсации. Следовательно, она может и должна применяться и к тем случаям, когда присуждается компенсация в размере двойной стоимости товаров.

Таким образом, в отличие от известного поэта А.С. Пушкина, который "милость к падшим призывал", я хочу убедить законодателя и законоприменителей разумно снижать компенсацию "в размере двойной стоимости товаров" исходя не только из моральных принципов справедливости, но и из общих положений, содержащихся в п. 3 ст. 1252 и других статей ГК.

В заключение хотел бы остановиться на одном вопросе, касающемся пересмотра дел в порядке надзора Президиумом ВАС РФ.

Статья 304 АПК РФ предусматривает три основания для изменения или отмены Президиумом ВАС в порядке надзора судебных актов, вступивших в законную силу.

Президиум ВАС РФ изменяет или отменяет судебный акт, если он:

"1) нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права;

2) нарушает права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, международным договорам Российской Федерации;

3) нарушает права и законные интересы неопределенного круга лиц или иные публичные интересы".

Первое из приведенных оснований является наиболее часто применяемым в сфере интеллектуальных прав. Более того, в этой сфере другие основания изменений или отмены судебных актов вообще практически не встречаются.

Именно это основание было применено и в рассмотренном выше постановлении Президиума ВАС РФ от 27 сентября 2011 г. N 3602/11:

"Оспариваемые судебные акты в части размера взыскиваемой с 01.01.2008 г. компенсации нарушают единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права, противоречат правовым позициям ВАС РФ по вопросам применения законодательства по интеллектуальной собственности и в силу пункта 1 части 1 статьи 304 АПК РФ подлежат отмене в данной части".

Перечитаем еще раз норму, на которую дается ссылка: изменяемый или отменяемый судебный акт должен нарушать единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права. А это значит, что надо показать (назвать) ряд предшествующих актов арбитражных судов, которые были приняты и уже создали такое "единообразие".

Между тем, в данном постановлении Президиума ВАС РФ нет ни одной ссылки на предшествующие аналогичные решения арбитражных судов, доказывающей "нарушение единообразия".

Исходя из обычного понимания слова "единообразие", единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права следует считать нарушенным, если вступивший в силу судебный акт противоречит хотя бы двум ранее принятым судебным актам; желательно, чтобы это были судебные акты апелляционной или кассационной инстанций.

Если же вступивший в силу судебный акт противоречит только одному ранее принятому судебному акту, то "единообразие" не может считаться нарушенным: бить тревогу еще рано, самого "единообразия" еще нет. Разумеется, исключение составляют те случаи, когда ранее принятый судебный акт представляет собой акт Конституционного суда РФ, Президиума Верховного суда РФ, либо Президиума ВАС РФ: противоречие такому судебному акту любого иного вступившего в силу судебного акта следует считать "нарушающим единообразие".

В доктрине высказывается мнение о возможности иного толкования понятия "единообразие", которое упоминается в ст. 304 АПК РФ:

Поскольку первое основание, указанное в ст. 304 АПК, "имеет весьма неопределенное значение", возможно его истолковать широко: "всякая судебная ошибка нарушает единообразие судебной практики, соответствующей закону": "Под единообразием в толковании и применении арбитражными судами норм права понимается их единственно верное толкование и применение... Незаконный либо необоснованный судебный акт, оспариваемый заинтересованными лицами, всегда нарушает такое единство [судебной практики]".

С таким толкованием пункта 1 части 1 ст. 304 АПК невозможно согласиться, поскольку слову "единообразие" предлагается придать необычный смысл, а правомочия Президиума ВАС РФ существенно расширяются: он получает право изменить или отменить любой арбитражный акт, не соответствующий норме права.

Не лучше обстоят дела и с "правовыми позициями ВАС РФ" по вопросам применения законодательства об интеллектуальной собственности.

В постановлении Президиума ВАС указана лишь одна такая правовая позиция (о неприменении к отношениям сторон, имевшим место до 1 января 2008 г., норм части четвертой ГК РФ, введенной в действие с 1 января 2008 г.), которая прямо вытекает из действующего законодательства и не относится к существу спора.

Вообще само понятие "правовая позиция суда" следует понимать как "толкование нормы права, содержащееся в судебном акте". Если это толкование повторяется, становится единообразным толкованием, а затем одобряется вышестоящими судебными инстанциями в качестве "рекомендуемой правовой позиции", то, по моему глубокому убеждению, это толкование как можно скорее должно быть воплощено в норму закона.

Иными словами, "правовая позиция суда" имеет право лишь на временное существование; наличие любой "правовой позиции суда" свидетельствует о неполноте или несовершенстве закона, о необходимости внесения срочных поправок в законодательство.

Вернемся к постановлению Президиума ВАС N 3602/11.

Хотя никакого нарушения единообразия в толковании и применении норм права в постановлении Президиума ВАС не указано и, следовательно, как мы полагаем, не было выявлено, принятие этого постановления не выходит за пределы компетенции Президиума ВАС. Оно исправляет существенное, принципиальное нарушение норм материального права, которое имеет особо важное значение для участников гражданского оборота и, потенциально, обладает высокой степенью повторяемости.

Полагаю, что Президиум ВАС не имеет права изменять или отменять те акты арбитражных судов, которые неправильно применяют нормы права, если эти нарушения являются незначительными и нетипичными.

Что касается пункта 1 части 1 ст. 304 АПК, то его следовало бы уточнить.

Нет никаких сомнений в том, что арбитражные суды апелляционной инстанции, в соответствии со ст. 270 АПК, и арбитражные кассационные суды, в соответствии со ст. 286 АПК, обязаны изменять или отменять любые арбитражные акты в случаях обнаружения в них нарушения или неправильного применения норм материального права.

Нет никаких сомнений и в том, что Президиум ВАС, пересматривая в порядке надзора судебные акты, вступившие в законную силу, не обязан изменять или отменять их в случае обнаружения в них любых нарушений норм материального права. Может быть, следует указать, что основанием для такого изменения или отмены являются лишь существенные нарушения норм материального права, как это сделано в ст. 387 ГПК РФ?

Э. Гаврилов,

профессор кафедры гражданского права НИУ ВШЭ,

доктор юридических наук

"Хозяйство и право", N 7, июль 2012 г.