О служебных изобретениях (Э.П. Гаврилов, "Патенты и лицензии", N 9, 10, сентябрь, октябрь 2011 г.)

О служебных изобретениях

Э.П. Гаврилов, доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права НИУ ВШЭ (sirill@mail.ru) приходит к выводу о целесообразности принятия закона о служебных изобретениях и вносит предложения, касающиеся содержания этого закона.

Служебных изобретений - много, очень много, а практических и научных публикаций, касающихся служебных изобретений, - мало, очень мало.

О количестве служебных изобретений можно, с большой степенью уверенности, судить на основе данных о выдаче патентов на изобретения в РФ. Согласно последним статистическим данным*(1), из каждых десяти патентов на изобретения, выдаваемых Роспатентом в 2006-2010 годах российским заявителям, только четыре выдавались физическим лицам (гражданам). Это значит, что 60% таких патентов выдавались юридическим лицам.

Конечно, юридические лица, в основном, получают патенты на служебные изобретения.

Даже если предположить, что некоторое количество из этих 60% патентовладельцев-организаций еще на стадии подачи заявок приобрели права на неслужебные изобретения (лично я о практике продажи прав на стадии подачи заявок ничего не слышал), то даже и при таком смелом предположении число служебных изобретений в общем количестве патентов, выдаваемых российским заявителям, будет превышать 50%.

Поскольку это так, то, казалось бы, должны возникать многочисленные конфликты (включая и судебные споры) между авторами-работниками и работодателями, касающиеся служебных изобретений.

Но практически такие споры возникают в редчайших, исключительных случаях. В остальном в этой сфере - "абсолютная тишина". И объясняется эта "абсолютная тишина", разумеется, не тем, что право здесь все так хорошо урегулировало, что для конфликтов вообще не осталось места.

К сожалению, объясняется эта "абсолютная тишина" другим обстоятельством: зависимостью работника от работодателя.

Теоретически трудовые отношения являются отношениями равноправных участников. Они сходны с гражданскими правоотношениями, с гражданскими договорами. Не желаю я покупать бананы у этого продавца - иду к другому и покупаю у него бананы получше и подешевле. Казалось бы, то же самое и в трудовом договоре: если отказывается работодатель заплатить изобретателю достойное вознаграждение за служебное изобретение, то, конечно, работник может уволиться и поступить на другую работу. Но, все мы понимаем, что так примитивно сравнивать трудовые отношения с гражданско-правовыми нельзя.

Трудовые отношения всегда - длящиеся отношения. Их предметом является выполнение разных поручений работодателя, разных видов работ.

Трудовые отношения привлекают работников своей стабильностью, постоянством, уверенностью в том, что не только в этом месяце, но и в будущем ему будет обеспечено получение заработной платы. Уже это "связывает" работника в его взаимоотношениях с работодателем.

Еще большая зависимость работника от работодателя проявляется в связи с тем, что работник обычно "растет на службе": он получает повышения и в должности, и в зарплате, а при любой смене места работы приходится "начинать все сначала".

Все это ставит работодателя в привилегированное положение, в то время как работник становится "экономически более слабой стороной".

В гражданском праве такие ситуации также встречаются: например, гражданин-потребитель является экономически менее защищенной стороной, чем его партнер - коммерсант, предприниматель.

Известны и широко применяются и методы борьбы с возникающими при этом негативными явлениями. Они заключаются в том, что в таких ситуациях гражданское право несколько отходит от принципов равенства участников гражданских правоотношений и свободы договора, содержащихся в п. 1 ст. 1 ГК РФ, и императивным образом устанавливает дополнительные права одного участника гражданских правоотношений, несколько ограничивая при этом права других участников этих правоотношений.

Именно это и надо сделать в рассматриваемой сфере: следует урегулировать различные вопросы, касающиеся служебных изобретений. Ныне действующих норм по этому вопросу - а они содержатся в одной единственной статье закона - в ст. 1370 ГК РФ - явно недостаточно.

Следует срочно начать разработку отдельного закона о служебных изобретениях.

Идея создания такого закона неоднократно высказывалась в истории науки советского изобретательского права и российского патентного права. Иногда эта идея получала, так сказать, "высочайшее одобрение". Так, например, пункт 10 Постановления Верховного Совета РФ от 23 сентября 1992 г. N 3518-1 "О введении в действие Патентного закона РФ" предписывал, в частности, подготовку и внесение в Верховный Совет РФ проекта закона РФ о служебных изобретениях, полезных моделях и промышленных образцах.

Собственно говоря, в советский период существования нашей страны большой потребности в принятии такого нормативного акта не было, ибо авторы служебных изобретений получали на свои изобретения авторские свидетельства, после чего пользовались целым рядом существенных льгот и гражданских прав именно как обладатели авторских свидетельств на изобретения, а не как авторы служебных изобретений.

Но в период перестройки и в последующий за этим постсоветский период развития нашей страны эти льготы и права были очень быстро ликвидированы вместе с ликвидацией системы авторских свидетельств на изобретения. Ликвидация этой системы льгот и прав была осуществлена советским законом 1991 г. "Об изобретениях в СССР" и российским законом 1992 г. "Патентный закон РФ". В результате этих нововведений авторы служебных изобретений оказались "у разбитого корыта": их взаимоотношения с работодателями оказались урегулированными очень плохо, их основные льготы и права фактически были отменены или, вернее, заменены обещанием в будущем принять закон о служебных изобретениях.

Но это обещание до сих пор не реализовано.

Если верно, что "обещанного три года ждут", то в данном случае истекли уже шесть сроков с того момента, как это обещание надо было исполнить.

Теперь попытаемся ответить на вопрос о том, почему закон о служебных изобретениях так и не был разработан и принят?

Отвечаю: не нашлось достаточного числа лиц, заинтересованных в принятии этого закона.

Действительно: организации, в которых создаются служебные изобретения (в основном это - частные коммерческие организации), в принятии такого закона не заинтересованы, а наше государство, хотя и выполняющее по-прежнему определенные социальные функции, но в значительно меньших масштабах, чем прежде, самоустранилось от этой работы. Поэтому актуальным оказывается лозунг: "Спасение утопающих - дело рук самих утопающих!".

Заинтересованными лицами при разработке и принятии этого закона оказались сами изобретатели, сами авторы служебных изобретений. Но когда авторы служебных изобретений выступают по-отдельности, каждый сам за себя, то даже в тех случаях, когда они отваживаются идти в суд (именно - "отваживаются", потому что это практически всегда означает конфликт с работодателем и смену места работы), то это далеко не всегда дает положительные результаты. Объясняется это двумя причинами. Во-первых, экономической слабостью истцов, которые не в состоянии даже нанять хороших адвокатов, в то время как работодатели с этим не испытывают никаких трудностей. И, во-вторых, слабостью и неясностью общей правовой базы, на основе которой авторы служебных изобретений пытаются отстаивать свои права. В этих условиях даже успешное (для автора) окончание дела по какому-либо конкретному вопросу напоминает "латание Тришкина кафтана": новая, добротная "заплатка" проставляется на старый, непрочный материал.

Нужен иной подход к решению проблем, касающихся служебных изобретений.

Следует вспомнить, что авторы служебных изобретений, во-первых, являются изобретателями, и, во-вторых, наемными работниками и служащими.

А, как известно, защищать интересы изобретателей у нас должно Всероссийское общество изобретателей и рационализаторов (ВОИР), а защищать интересы рабочих и служащих - профсоюзы.

Именно эти организации обязаны разработать (в случае необходимости - с помощью юристов-специалистов) закон о служебных изобретениях, внести его в Госдуму и пролоббировать его принятие.

Полагаю, что обстановка для этого сейчас очень благоприятна: провозглашен курс на инновационное развитие страны. Вместе с тем, не в порядке упрека, а только для пояснения нынешней ситуации, отмечу, что, по моему глубокому убеждению, отсутствие развернутого правового регулирования, касающегося служебных изобретений, произошло по вине ВОИР и профсоюзов.

Действующее правовое регулирование: законодательство и наука

В ныне действующем законодательстве все (точнее сказать - "абсолютно все") правовое регулирование, касающееся служебных изобретений, служебных полезных моделей и служебных промышленных образцов, содержится в ст. 1370 ГК РФ. Хотя эта статья ГК не является очень краткой по своему объему - она состоит из пяти пунктов - тем не менее, она не регулирует многие важнейшие правовые вопросы, возникающие в этой сфере.

Кроме регулирования, содержащегося в этой статье, конечно, нельзя не упомянуть норм, к которым отсылает ст. 12 федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой ГК РФ". Эта ст. 12 федерального закона N 231-ФЗ, по сути дела, временно выполняет содержащееся в абз. 4 п. 4 ст. 1370 ГК РФ поручение Правительству РФ установить минимальные ставки вознаграждения за служебные результаты промышленной интеллектуальной деятельности. В настоящее время эти ставки фактически не применяются (что, конечно, является грубым нарушением закона) и, я лично очень сильно опасаюсь, что при проведении ближайшего пересмотра ГК они будут "тихо и мирно" забыты.

Поскольку очень многие положения, касающиеся служебных изобретений (а равно и служебных полезных моделей и промышленных образцов), в действующем законодательстве отсутствуют, в науке эти недостающие положения пытаются "додумать", "привнести" в действующее законодательство, опираясь на "логические построения". Эти "привнесенные" нормы во многих случаях являются верными, но у них есть очень большой недостаток: прямо и дословно (expressis verbis, как говорят юристы) они в законе не прописаны, а потому есть вероятность того, что они не будут применены судом. Тем не менее, эти научные предложения заслуживают самого пристального внимания и при толковании действующего законодательства, и при подготовке закона о служебных изобретениях.

Назову некоторые работы, содержащие такие толкования.

Прежде всего, хочу назвать работы В.И. Еременко, который неоднократно исследовал эту проблему*(2).

Автор настоящей статьи также несколько раз обращался к теме правовой охраны служебных изобретений*(3).

В 2008 году было опубликовано глубокое научное исследование этой темы С.И. Крупко*(4).

Глубокой и интересной является также работа С.А. Казьминой, к сожалению, выпущенная очень маленьким тиражом*(5).

На основе имеющегося законодательного и научного материала и должен быть сформулирован российский закон о служебных изобретениях (или - закон о правовой охране служебных изобретений).

Попытаемся представить его основные положения.

Служебное изобретение, служебная модель, служебный промышленный образец

В статье 1370 ГК РФ предусмотрены совершенно одинаковые правовые режимы для всех этих трех видов объектов промышленной собственности.

Эта исходная позиция представляется принципиально неверной. От нее надо отказаться.

Правовой режим того или иного объекта во многом зависит от особенностей самого объекта охраны. У одинаковых объектов - одинаковые правовые режимы, у разных, как правило, - разные.

Изобретения, полезные модели, промышленные образцы - это разные объекты охраны.

Характерная черта патентоспособного изобретения - наличие изобретательского уровня: неожиданность изобретения для специалиста (п. 2 ст. 1350 ГК).

Что касается полезных моделей, то они получают правовую охрану независимо от наличия у них изобретательского уровня. А это значит, что их создание требует не такого высокого уровня творчества.

В связи с этим возникает несколько вопросов.

Во-первых, чем отличается полезная модель от секрета производства (ноу-хау) и, во-вторых, не может ли создание полезной модели входить в трудовую функцию работника? До того, как будут получены ответы на эти вопросы, считаем целесообразным не включать в предлагаемый закон о служебных изобретениях нормы, касающиеся служебных полезных моделей.

Аналогичные замечания следует сделать и относительно промышленных образцов.

В отличие от изобретений, являющихся техническими решениями, промышленные образцы представляют собой "художественно-конструкторские решения изделий".

Если попытаться проанализировать слова, взятые в кавычки (а они взяты из определения промышленного образца - п. 1 ст. 1352 ГК), то, хотя каждое из них, по-отдельности, ясно и понятно, но их сочетания в высшей степени загадочны. "Художник" создает картины и рисунки, "конструктор" создает машины, "решаются" задачи, кроссворды и судоку, а "изделия" - это материальные предметы, созданные человеком. Но оказывается, что "художник-конструктор" - это вовсе не конструктор, а дизайнер, что "решить" можно не только "задачу", но и "изделие". Все это очень непонятно.

К тому же промышленные образцы должны обладать "оригинальностью" (то есть тем же признаком, что и объекты авторского права); сущность промышленного образца, по общему мнению, высказанному в научной литературе, должна определяться только на основе изображения изделия, а создание промышленного образца может быть предметом договора заказа (ст. 1372 ГК).

Все это свидетельствует о своеобразии промышленных образцов, о наличии существенных различий между ними и изобретениями. Поэтому вопросы, касающиеся правового режима служебных промышленных образцов, целесообразно отделить от аналогичных вопросов, относящимся к служебным изобретениям.

Таким образом, мы приходим к выводу, что закон должен относиться только к служебным изобретениям.

Служебным полезным моделям и служебным промышленным образцам должно быть уделено внимание особо.

Служебное изобретение и трудовые обязанности работника

Создание служебного изобретения никогда и при каких условиях не может считаться трудовой функцией работника - это исходное наше положение. Оно является, пожалуй, самым важным в построении предлагаемого закона.

Это положение базируется на том, что любое патентоспособное изобретение должно обладать изобретательским уровнем, быть неочевидным, неожиданным для специалиста. Поэтому создание любого изобретения - "прорыв в новое, неизвестное", "езда в незнаемое" (как сказал В.В. Маяковский о поэзии).

Вот почему создание изобретения - всегда выход за рамки, за пределы трудовой функции. Никогда и ни в коем случае работнику не может быть объявлено дисциплинарное взыскание (замечание, выговор, увольнение), если он не создал изобретение. При этом не имеет никакого значения то обстоятельство, что работодатель создавал работнику условия для занятий творческой деятельностью, может быть, даже, "поручил" ему создать изобретение (слово "поручил" я намеренно поставил в кавычки, потому что работодатель не может обязать работника создать изобретение).

Создание работодателем благоприятных (комфортных) творческих условий, способствующих появлению изобретений, хотя и не приводит к тому, что создание изобретения включается в трудовую функцию работника, вместе с тем, должно учитываться при определении служебного характера созданного изобретения, а также размера вознаграждения автору служебного изобретения. Но о творческом характере работы по вознаграждению за служебное изобретение мы будем говорить особо.

То обстоятельство, что создание изобретения всегда выходит за пределы трудовой функции работника, основывается на нормах ныне действующего российского законодательства: п. 1 ст. 1370 ГК определяет служебное изобретение как изобретение, созданное в связи с выполнением работником своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, то есть не "в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей" (последнее имеет место в отношении служебных произведений науки, литературы и искусства - ст. 1295 ГК), а именно "в связи" с трудовыми обязанностями или конкретным поручением.

Принципиальная невозможность включения обязанности создания изобретения в служебные функции работника, вытекающая из действующего законодательства и отстаиваемая автором настоящей статьи, приводит нас к выводу о том, что правовое регулирование создания и использования служебных изобретений должно относиться к сфере гражданского права, а не к сфере трудового права, поскольку трудовое право регулирует только те взаимоотношения, которые входят в трудовые обязанности работника.

Между тем, в литературе на эту особенность служебных изобретений, на то, что создание изобретения всегда находится за рамками трудовой функции работника, к сожалению, не всегда обращается внимание.

Так, например, Е.А. Моргунова предлагает изменить п. 1 ст. 1370 ГК, указав, что служебными считаются изобретения, "которые созданы в силу обязанностей, обусловленных трудовым договором".*(6) Очевидно, что автор не видит разницы между объектом, созданным в силу трудовой обязанности, и объектом, созданным в связи с трудовой обязанностью.

А.А. Заславский, комментируя ст. 1370 ГК, утверждает, что признаются служебными "объекты промышленной собственности, созданные работником в рамках выполнения своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя".*(7)

С.И. Крупко утверждает, что по законодательству Российской Федерации, Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Австрии, ФРГ и Швейцарии служебное изобретение должно быть результатом выполнения работником своих служебных обязанностей.*(8) Как было показано нами ранее, это утверждение - применительно к Российской Федерации - является неверным.

По мнению М.Я. Кирилловой служебные изобретения создаются "при исполнении основной служебной обязанности" работника.*(9)

Более решительно высказался по этому вопросу В.К. Всеволожский, комментируя ст. 1430 ГК:

"Часть четвертая ГК РФ использует для служебных результатов интеллектуальной деятельности совершенно разные формулировки ("в пределах" трудовых обязанностей - для произведения науки, литературы и искусства, п. 1 ст. 1295; "в связи" с выполнением трудовых обязанностей - для изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, топологий интегральных микросхем и секретов производства, п. 1 ст. 1370, п. 1 ст. 1461, п. 1 ст. 1470 ГК); представляется, что различия между ними не имеют особого значения.*(10)

Уважаемый вице-президент Евразийского союза семеноводов В.К. Всеволожский в этом вопросе допускает ошибку: выражения "в порядке" выполнения трудовых обязанностей (для авторских произведений) и "в связи" с выполнением трудовых обязанностей (для изобретений) имеют в ГК РФ принципиально разный смысл.

Какие действия работника, приводящие к созданию изобретения, находятся в связи с его трудовыми обязанностями?

Изобретения создаются действиями граждан (ст. 8 ГК).

Если действие гражданина-работника по созданию изобретения находится в связи с его трудовыми обязанностями, то тогда созданное изобретение относится к числу служебных.

Напротив, если такое действие не находится в связи с его трудовыми обязанностями, то созданное изобретение не является служебным.

Поэтому чрезвычайно важно точно определить, какие действия работника находятся в связи с его трудовыми обязанностями.

Действующее гражданское законодательство не дает ответа на этот вопрос. Тщетно искать этот ответ и в трудовом праве, поскольку последнее, как уже отмечалось, регулирует правовые отношения между работником и работодателем только в рамках трудовой функции работника.

Труд человека может быть либо творческим, либо нетворческим. Нетворческий труд - это работа по заранее установленным правилам, шаблонам, стандартам. Напротив, творческий труд - это выход за рамки этих правил, поиск новых решений, новых подходов.

Изобретательство, создание изобретений относится к творческой деятельности человека.

Все существующие профессии рабочих и служащих, исходя из критерия творческого или нетворческого труда, можно разделить на две группы: 1) работники творческого труда и 2) работники нетворческого труда.

Изобретения, созданные работниками нетворческого труда, никогда и ни в коем случае не могут считаться служебными изобретениями.

Дворник, убирающий определенный участок территории, является работником нетворческого труда. Он, конечно, может создавать устройства, (конструкции), помогающие в уборке территории, изготовлять и применять их в своей работе. Но если эти устройства будут представлять собой изобретения, то они не будут служебными: работодатель дворника не будет иметь на них никаких прав как на служебные изобретения (пункты 1-4 ст. 1370 ГК).

Не являются творческими также и трудовые функции административно-управленческого персонала (АУП) как государственных учреждений и предприятий, так и частных организаций.

С другой стороны, имеются многочисленные и разнообразные профессии и специальности творческих работников - научно-исследовательские работники и прочие "разработчики". Создаваемые ими изобретения во многих случаях должны относиться к категории служебных.

Конечно, деление профессий на творческие и нетворческие - дело нелегкое. В частности, большие споры возникают относительно того, могут ли признаваться служебными изобретения, создаваемые профессорско-преподавательскими работниками и работниками АУП, занимающимися вопросами новой техники.

Но, несмотря на сложность этого вопроса, в законе о служебных изобретениях все же следовало бы иметь норму о том, что изобретения работников нетворческих профессий (специальностей) a priori не могут считаться служебными.

Однако такая норма не должна пониматься как то, что все изобретения, созданные творческими работниками, непременно подпадают под категорию служебных изобретений. Следует дополнительно учитывать, во-первых, время создания изобретения и, во-вторых, сферу деятельности работодателя.

Оба эти обстоятельства должны найти отражение в законе о служебных изобретениях.

В отношении периода времени создания служебного изобретения следует исходить из того, что если заявка на получение патента на изобретение была подана до того, как работник поступил на работу, то такое изобретение не должно считаться служебным.

Но, если изобретение создавалось в период работы, то когда именно работал над его созданием автор - в рабочее или во внерабочее время, - не должно иметь значения для отнесения изобретения к числу служебных.

Наконец, в законе должен быть решен вопрос о том, когда должно считаться служебным изобретение, если заявка на него подана автором уже после прекращения трудовых отношений. Очевидно, что должен быть установлен срок (продолжительностью в один-два года) после увольнения, в течение которого бывший работник должен уведомлять своего бывшего работодателя о создании служебного изобретения.

По истечении указанного срока, изобретения работника, прекратившего трудовые отношения, не могут считаться служебными изобретениями, созданными у бывшего работодателя.

Конечно, кроме того следует рассмотреть и другие варианты отнесения к служебным изобретений, сделанных после прекращения трудовых отношений. В частности, может учитываться продолжительность трудовых отношений (чем этот срок больше, тем больше период, отсчитываемый от окончания срока трудового договора, в течение которого созданное изобретение считается служебным).

Вместо установления такого срока, начинающего течь с даты прекращения трудовых отношений, может быть установлено правило о том, что изобретение, созданное после прекращения трудового договора, считается служебным, если оно связано со знаниями и опытом, полученным работником во время действия трудового договора. При таком решении тот или иной срок, текущий с момента прекращения трудового договора, может либо вовсе не учитываться, либо учитываться, но лишь для применения определенных презумпций. Например, если изобретение создано в течение одного года после окончания трудового договора, то презюмируется его служебный характер.

Теперь рассмотрим правило о том, что созданное работником изобретение только тогда может являться служебным, если оно относится к сфере деятельности работодателя.

Вопрос этот довольно сложный: здесь есть над чем поломать голову.

Для работника сфера действия работодателя должна определяться только через трудовую функцию работника: интересы работодателя, не связанные с трудовой функцией работника, для работника не имеют значения.

Если работнику поручено заниматься совершенствованием самолетов, а он создал изобретение, касающееся подводных лодок, то его изобретение не может считаться служебным, даже если работодатель занимается совершенствованием и подводных лодок. Исключение составляет только тот случай, когда это изобретение может быть применено и в конструкции самолетов.

Трудовые обязанности и конкретное задание работодателя

Изобретение считается служебным, если оно создано в связи с выполнением "трудовых обязанностей" или "конкретного задания работодателя" (п. 1 ст. 1370 ГК).

В этой связи в гражданской литературе довольно широко обсуждается вопрос о соотношении "трудовых обязанностей" и "конкретного задания": может ли "конкретное задание" выходить за пределы "Трудовых обязанностей" или оно должно всегда входить в сферу "Трудовых обязанностей"?

Строго говоря, это - вопрос трудового права и, поэтому, специалисты по гражданскому праву не могут его решать.

Статья 60 Трудового кодекса устанавливает общее правило: "запрещается требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором".

Отсюда следует ясный вывод: "конкретное задание работодателя", упоминаемое в ст. 1370 ГК, обязательно должно относиться к сфере "трудовых обязанностей" работника.

Вместе с тем, как сказано в ст. 60 ТК, исключения из общего правила могут быть предусмотрены самим Трудовым кодексом и иными федеральными законами. В самом ТК есть несколько таких исключений.

К рассматриваемому нами случаю создания служебного изобретения по "конкретному заданию работодателя" могут быть применены нормы, указанные в ст. 60-2 ТК (эта статья была введена в Трудовой кодекс в 2006 году).

В соответствии с этой статьей "с письменного согласия работника" ему может быть поручено выполнение дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности). Эта дополнительная работа должна выполняться за дополнительную плату, причем - в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены). Срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем устанавливаются работодателем с письменного согласия работника.

При соблюдении всех этих дополнительных условий, содержащихся в ст. 60-2 ТК, работнику может быть поручена творческая работа, касающаяся возможного создания изобретения.

Однако ни в коем случае нельзя считать, что предусмотренное пунктом 1 ст. 1370 ГК "конкретное задание работодателя", касающееся создания служебного изобретения, является "предусмотренным федеральным законом" (ГК, как известно, является таким законом) изъятием из общего правила о запрещении требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, то есть изъятием из общей нормы ст. 60-2 ТК.*(11)

Обязанность работника уведомить работодателя о создании служебного изобретения

Абзац 1 п. 4 ст. 1370 ГК устанавливает, что при отсутствии в договоре между работодателем и работником соглашения о том, что исключительное право на служебное изобретение и право на получение патента на него принадлежит работодателю, "работник должен письменно уведомить работодателя о создании" служебного изобретения.

Эта обязанность уведомления работодателя представляется логичной: ее наличие объясняется тем, что создание служебного изобретения не является прямым результатом выполнения работником своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, что создание служебного изобретения - находится за пределами, вне трудовых обязанностей или конкретного поручения.

Если бы создание служебного изобретения являлось результатом выполнения работником своих трудовых обязанностей или конкретного поручения работодателя, то особо "уведомлять" работодателя о создании служебного изобретения не было бы необходимости, поскольку любой результат своего труда работник сдает работодателю; без этого ему не выплачивается зарплата.

Для сравнения укажем, что в ст. 1295 ГК, регулирующей авторские права на служебное произведение науки, литературы или искусства (а такое произведение является служебным, если оно создано в пределах трудовых обязанностей работника), отсутствуют какие-либо упоминания об обязанности автора уведомить своего работодателя о создании служебного произведения. И это вполне естественно, норм о таком "уведомлении" (тем более - в Гражданском кодексе) не должно быть, поскольку работодатель сам спросит работника (в рамках Трудового кодекса): "Где перевод (статья, рисунок, фотография и т.п.), который ты должен был выполнить?".

Возвратимся к служебному изобретению: работник обязан письменно уведомить работодателя о том, что он его создал. Эта норма закономерно включена в ГК, ее, конечно, следует включить в закон о служебных изобретениях.

Однако сама эта норма должна быть конкретизирована. Прежде всего, следует указать, что в уведомлении должно быть раскрыто существо предполагаемого изобретения путем указания на его формулу (хотя бы в первоначальном, приблизительном виде). О формуле изобретения см. п. 3 ст. 1358 ГК.

Что касается подробного описания изобретения, то оно может содержаться как в самом уведомлении, либо даваться путем отсылки к другому документу (например, к отчету о выполнении НИОКР).

Далее, в законе о служебных изобретениях следует указать, когда, в какой срок после создания служебного изобретения должно быть сделано указанное уведомление.

В настоящее время такого срока не установлено. Поэтому приходится прибегать к общей норме о сроке исполнения обязательства (ст. 314 ГК): ведь обязанность работника письменно уведомить работодателя о созданном им служебном изобретении - это гражданское обязательство.

В пункте 2 ст. 314 ГК устанавливается, что в тех случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, "оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства".

Таким образом, уведомление работодателю следует подать "в разумный срок" после создания изобретения.

Моментом создания изобретения следует считать тот момент, когда изобретение полностью сложилось в голове изобретателя, то есть когда он смог выразить его в виде формулы. Я не думаю, что нам надо "расщеплять" этот момент на момент появления изобретательского замысла и момент доведения этого замысла до стадии практического осуществления, причем с учетом непрерывного поиска изобретателем возможности практического осуществления изобретения в период после появления изобретательского замысла, как это делают американцы.

Определив момент создания изобретения, следует затем решить, какова должна быть продолжительность "разумного срока".

Закон может установить либо "твердый" срок (например, 1-3 месяца), либо несколько сроков для разных видов изобретений. Хотелось бы услышать мнение самих изобретателей по этому вопросу.

Если законом этот срок не будет определен, то тогда вступит в действие норма, содержащаяся в абз. 2 п. 2 ст. 314 ГК: если обязательство не исполнено в разумный срок, то его нужно исполнить в семидневный срок со дня предъявления требования о его исполнении.

Практически это означает, что работодатель, ознакомившись с результатами работы, проделанной работником, может указать ему на наличие созданного им служебного изобретения и предложить в течение семи дней оформить соответствующее письменное уведомление.

Пропуск работником срока уведомления работодателя о созданном служебном изобретении (независимо от того, установлен этот срок законом или определяется как "разумный срок") влечет ответственность работника перед работодателем по правилам главы 25 ГК "Ответственность за нарушение обязательств", а не по нормам трудового законодательства.

Порядок рассмотрения работодателем поступившего уведомления

Конечно, в законе о служебных изобретениях хотелось бы установить точный и строгий порядок рассмотрения в организациях поступающих уведомлений. Например, установить коллегиальный порядок рассмотрения этих уведомлений, обязательное участие самого изобретателя при принятии того или иного решения и т.п.

Однако, даже если подобные нормы будут включены в закон, боюсь, что они будут иметь только рекомендательный характер, ибо все эти положения относятся к сфере так называемого "корпоративного права". Хотя я лично скептически отношусь к самому существованию этого права, но мое личное мнение не имеет существенного значения, поскольку "корпоративное право", получившее довольно широкое признание, исходит из того, что юридическое лицо само регулирует взаимоотношения со своими работниками.

Но следующее положение обязательно должно быть включено в закон: автор должен быть письменно уведомлен о том, какое решение принято по его служебному изобретению. Копия этого решения выдается автору.

На принятие такого решения организации отводится определенный срок. По действующему законодательству этот срок установлен императивно и составляет четыре месяца. Закон должен сохранить императивный характер этой нормы о сроке, а вот его продолжительность должна быть проверена опытным путем. Лично для меня сомнительно, чтобы оформление заявки на изобретение занимало целых четыре месяца. Полагаю, что этот срок должен быть более кратким. Свое веское слово по этому вопросу должны сказать патентные поверенные и сами изобретатели.

Возможные решения работодателя по поступившему уведомлению

С правовой точки зрения направление работником своему работодателю уведомления о том, что им, работником, создано служебное изобретение, означает, что работник передает работодателю право на получение патента на данное изобретение как на служебное изобретение. Тем самым работник признает, что сделанное им изобретение является служебным, а также что патент на него вправе получить работодатель.

Что касается работодателя, то он по-разному может реагировать на поступившее уведомление. Реакция работодателя должна последовать в течение четырех месяцев со дня уведомления*(12). Начнем с того, что работодатель в течение этого срока может никак не прореагировать на поступившее уведомление. В этом случае право на получение патента по истечении этого срока возвращается автору. Эта норма вытекает из первой фразы абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК. Молчание работодателя в данном случае означает его незаинтересованность в служебном изобретении*(13).

Вместе с тем, работодатель может прямо выразить в течение указанного четырехмесячного срока свою незаинтересованность в служебном изобретении. В этом случае права на получение патента на изобретение возвращаются работнику с момента получения им такого ответа работодателя.

Вместе с тем, работодатель в течение указанного четырехмесячного срока может выразить свою заинтересованность в отношении такого предполагаемого служебного изобретения.

Его заинтересованность может быть выражена, прежде всего, в том, что он подаст заявку на получение патента на это изобретение. На этом случае надо остановиться особо, ибо, по-видимому, он является самым распространенным и типичным.

Это тот случай, когда работодатель выступает в качестве заявителя и просит выдать патент на свое имя.

Подаче заявки предшествуют определенные подготовительные мероприятия - составление описания, чертежей и формулы изобретения, уплата патентной пошлины и т.п.

Естественно, что к этой деятельности привлекается и сам автор-работник организации. Подготовка к подаче заявки на выдачу патента на изобретение может занять довольно большой срок. Поэтому, строго говоря, если за 2-3 дня до истечения указанного выше четырехмесячного срока работодатель вызывает автора, сообщает ему, что он решил подавать заявку, и требует срочно оформить все заявочные материалы и документы, то заявка на патент не может быть оформлена и подана до истечения срока. Это будет означать, что работодатель не подал заявки в установленный промежуток времени, а все права на получение патента, опять-таки, возвратились к автору.

Работодатель может проявить свою заинтересованность в отношении служебного изобретения и иным путем. В абзаце 2 п. 4 ст. 1370 ГК указывается, что работодатель может также "передать право на получение патента на изобретение... другому лицу" (говоря своими словами, этому другому лицу будет продано само право на получение патента - "продано на корню"), либо принять решение о сохранении информации о служебном изобретении в тайне (то есть в виде секрета производства, ноу-хау).

Следует полагать, что работодатель может предпринять и иные действия, свидетельствующие о том, что он заинтересован в служебном изобретении. В частности, работодатель может предложить работнику стать совладельцем патента на изобретение (например, как это имеет место за рубежом, получить 5-10% общего объема исключительного права), или приобрести у работника исключительную лицензию на патент, если он будет получен работником.

Все эти варианты следовало бы указать в законе о служебных изобретениях.

Во всех случаях, когда работодатель проявляет заинтересованность, касающуюся служебного изобретения, между ним и работником должен быть заключен в письменной форме договор, касающийся служебного изобретения. По своей правовой природе этот договор является гражданско-правовым, поскольку его предметом является не "живой труд", а результат труда. Вместе с тем, некоторые условия такого договора могут содержаться в трудовом договоре, который был заключен с работником ранее.

Отсутствие такого договора означает, что работодатель не вправе передавать служебное изобретение другому лицу, а также не вправе использовать его в режиме коммерческой тайны.

Одним из существенных и обязательных условий такого договора является право работника на получение вознаграждения от работодателя.

Вознаграждение за служебное изобретение

Право работника на получение вознаграждения за служебное изобретение прямо предусмотрено в абз. 3 п. 4 ст. 1370 ГК. Это вознаграждение должно выплачиваться работнику в тех случаях, когда работодатель сообщит работнику, что он заинтересован в служебном изобретении*(14).

Указанное вознаграждение должно выплачиваться по договору, заключенному между работником и работодателем.

Отсюда следует, что такие договоры не могут быть безвозмездными. Это - важное отличие таких договоров от договоров об отчуждении исключительных прав и от лицензионных договоров, которые могут быть безвозмездными.

Указанное вознаграждение должно выплачиваться работнику сверх его зарплаты - это обстоятельство объясняется тем, что служебное изобретение создается в связи со служебными обязанностями работника, а не в их пределах.

Наконец, обязанность выплаты вознаграждения за служебное изобретение всегда возлагается на работодателя, независимо от того, кто является владельцем патента - сам работодатель или иное лицо, которому работодатель передал прав на получение патента или отчудил исключительное патентное право. Это обстоятельство прямо указано в п. 51 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2010 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ".

В абзаце 3 п. 4 ст. 1370 ГК указан один единственный случай, когда работодатель, проявивший интерес к служебному изобретению, не обязан выплачивать вознаграждение работнику. Вот этот случай: работодатель подал заявку на получение патента на служебное изобретение, но не получил патент по не зависящим от него причинам (отсутствие новизны и т.п.).

Размер вознаграждения за служебное изобретение

Это - один из самых сложных и болезненных вопросов, касающихся служебных изобретений. Он много раз исследовался и обсуждался в современной научной литературе, в том числе - и автором настоящей статьи, но - "воз и ныне там" (И.А. Крылов).

Вторая фраза абз. 3 п. 4 ст. 1370 ГК гласит:

"Размер вознаграждения [выплачиваемого работодателем автору служебного изобретения], условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора - судом".

Эта норма - ужасная: уповать на равноправие между работником и работодателем при определении размера вознаграждения после того, как работа выполнена, исходить из того, что этот вопрос самостоятельно и справедливо решает "высокие договаривающиеся стороны" - все это, по меньшей мере, наивно и глупо.

Государство должно вмешаться, урегулировать этот вопрос, защитить работника как более слабую сторону.

Может показаться, что такая защита уже предусмотрена, поскольку в ст. 12 федерального закона от 18 декабря 2006 года N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой ГК РФ" указывается, что в настоящее время должны применяться некоторые нормы прежнего советского законодательства о вознаграждении авторов служебных произведений.

Действительно, такие нормы о минимальных размерах вознаграждения существуют и они должны применяться.

Но, в соответствии с практикой, которая к глубокому сожалению, была освящена конституционным судом РФ, эти минимальные ставки применяются лишь в случаях, когда стороны не заключили договора.

А это - принципиальная ошибка, это - выхолащивание самой нормы о минимальных ставках.

Иными словами, хотя эти минимальные ставки всегда понимались, да и теперь должны пониматься, как императивные нормы, которые, как известно, не могут быть изменены договором, ныне они - чудесным образом - превратились в диспозитивные нормы, которые могут быть изменены договором. А, как следует полагать, в 99% случаев работники подписывают договоры, предусматривающие более низкие размеры вознаграждения, чем те, которые содержат эти минимальные ставки.

А когда после этого автор - работник начинает "возникать" и требовать хотя бы законных минимальных ставок, ему отказывают в этом: "Вы же сами подписали договор, предусматривающий меньшее вознаграждение".

Не лучше обстоит дело и в тех - сравнительно немногочисленных - случаях, когда автор не подписал договор о размере причитающегося ему вознаграждения, возникает спор и автор обращается в суд.

Очень я боюсь оказаться пророком, но думаю, что складывающаяся при этом ситуация, описанная в одной недавно опубликованной статье, является типичной:

Н. Буренков, ведущий инженер-конструктор крупного машиностроительного завода (г. Брянск), автор нескольких служебных изобретений, обратился в суд с исковым заявлением об определении размера вознаграждения работодателем за одно из своих служебных изобретений, на которое патент был получен работодателем. Изобретение фактически использовалось работодателем.

В течение четырех месяцев суд рассматривал этот спор безрезультатно, после чего назначил судебную комплексную технико-экономическую экспертизу, на разрешение которой были поставлены следующие вопросы:

1) Какова степень новизны изобретения автора по сравнению с имеющимися аналогами и в чем она состоит?

2) Какова может быть себестоимость элементов новизны, изобретенных автором?

3) Каким может быть размер авторского вознаграждения автора?

Поскольку истец (автор изобретения) требовал у суда определить вознаграждение в размере двух процентов от доли себестоимости продукции, приходящейся на изобретение (что соответствует одной из минимальных ставок, которая должна применяться в соответствии с ныне действующим законодательством), совершенно очевидно, что вопросы, поставленные перед экспертизой, совсем не относятся к делу: первый вопрос касается новизны изобретения и, следовательно, правомерности выдачи патента (что не было предметом спора), третий вопрос - чисто юридический, не него должна отвечать не экспертиза, а сам суд. Ответ на второй вопрос также не входил в предмет данного спора.

Далее в опубликованной статье говорится, что автор (истец) внес сумму на оплату экспертизы и уведомил об этом суд. После этого представитель работодателя (ответчика) сразу же потребовал от истца "прекратить производство по делу" (то есть, очевидно, отказаться от иска), ибо в противном случае автор будет уволен с работы. "Пришлось выбрать работу", говорится далее в статье. А существо самого конфликта состояло в том, что автор требовал выплачивать ему минимальную ставку, предусмотренную действующим законодательством (2% от доли себестоимости продукции, приходящейся на изобретение), а работодатель предлагал 0,2% от этой доли себестоимость, то есть 10% от указанной минимальной ставки*(15).

Нет сомнений в том, что закон о служебных изобретениях должен предусматривать императивные минимальные ставки определения и порядка уплаты авторского вознаграждения за служебные изобретения, которые заинтересовали работодателя. Конечно, возможно, что законодатель даст поручение Правительству Российской Федерации утвердить такие минимальные ставки.

Именно такое поручение ныне содержится в абз. 4 п. 4 ст. 1370 ГК.

Но ныне действующее поручение не содержит указания на срок его исполнения и, вероятно, только потому оно еще не исполнено.

Служебные изобретения, в отношении которых работодатель не проявил заинтересованности

Если работник уведомил работодателя о том, что им было создано служебное изобретение, а работодатель в течение четырех месяцев после этого либо не прореагировал на это уведомление, либо прямо заявил, что это изобретение его не интересует, то такое изобретение не перестает оставаться "служебным": за работодателем сохраняется право "течение срока действия патента" использовать это изобретение "в собственном производстве на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой патентообладателю компенсации" (вторая фраза абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК).

Таким образом, за работодателем сохраняются определенные права на использование этого изобретения, но только в том случае, если на это изобретение будет выдан патент.

Если же работник не получит патент на это изобретение, то в соответствии со статьей 1470 ГК ("Служебный секрет производства") это изобретение должно считаться секретом производства (ноу-хау), а исключительное право на него перейдет к работодателю.

Патент на такое служебное изобретение может быть получен самим работником или иным лицом (которому автор уступил право на подачу патентной заявки). Полученный патент, в свою очередь, может быть уступлен какому-либо другому лицу.

Во второй фразе абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК указывается, что работодатель вправе использовать такое запатентованное изобретение с выплатой компенсации "патентообладателю". В то же время, здесь же указывается, что размер, условия и порядок выплаты этой компенсации определяются "договором между работником и работодателем". Таким образом, в самой этой норме есть внутреннее противоречие: размер компенсации устанавливается договором между работником и работодателем, а компенсация выплачивается патентообладателю, в то время как последний может быть не работником, а иным лицом. Поэтому возникает неясность: может ли патентообладатель потребовать выплаты ему компенсации в большем размере, в тех случаях, когда он не является работником и, следовательно, договор, заключенный между работником и работодателем, для него не имеет юридической силы? Для того, чтобы "снять" это противоречие, приходится считать, что в данном контексте под "патентообладателем" понимается всегда и только работник, получивший патент на служебное изобретение и что именно работник всегда имеет право на получение компенсации, даже если патент на такое служебное изобретение принадлежит не ему, а иному лицу.

Такое толкование данной нормы следует закрепить в законе о служебных изобретениях.

Поскольку право работодателя на использование в собственном производстве служебного изобретения, от которого работодатель отказался, в ГК не содержит каких-либо ограничений по времени, оно должно пониматься как довольно широкое. Предположим, что сотрудник научно-исследовательского микробиологического института создал служебное изобретение, которое может быть использовано при изготовлении пива. Институт не проявил интереса к этому изобретению, поскольку производством пива он не занимается, но на всякий случай заключил с автором договор о том, что он имеет право использовать это изобретение с выплатой компенсации в размере пяти тысяч рублей в год. Этот договор будет действовать, если, например, через 10 лет после выдачи патента институт в результате реорганизации преобразуется в юридическое лицо, занимающееся изготовлением пива.

Как указано в ГК, работодатель вправе использовать служебное изобретение, от которого он отказался (либо прямо, либо не проявив к нему интереса) "в собственном производстве".

Это выражение, его эквиваленты и аналоги неоднократно упоминаются в ГК. В частности, выражение "использование в собственном производстве" содержится в п. 4 ст. 1430 ГК ("Служебное селекционное достижение").

В п. 2 ст. 772 ГК указывается, что по договору на выполнение НИОКР "исполнитель вправе использовать полученные им результаты работ для собственных нужд". Это - синоним выражения "в собственном производстве".

О праве использования программы для ЭВМ или базы данных стороной договора "для собственных нужд" говорится в п.п. 2 и 3 ст. 1296 и в п. 2 ст. 1297 ГК.

Сходное (но не аналогичное!) понятие "Государственных или муниципальных нужд" содержится в ст. 1298, в ст. 1373 и ст. 1471 ГК.

Другое сходное понятие "использование... для нужд транспортных средств и космической техники" можно найти в ст. 1359 ГК.

Выражение "использование для собственных нужд" встречается в п. 5 ст. 1370, п. 2 ст. 1371, п.п. 2 и 3 ст. 1371, п. 6 ст. 1430, п.п. 2 и 3 ст. 1431, п. 5 ст. 1461 ГК.

При использовании объекта исключительного права гражданином применяется понятие "использование в личных целях" - ст. 1273 ГК.

Следует считать, что понятия "использование в собственном производстве" и "использование для собственных нужд" являются тождественными понятиями. При этом такое использование объекта исключительного права входит в сферу действия исключительного права. Оно не является одним из случаев свободного использования, которые общим образом предусмотрены в п. 5 ст. 1229 ГК и конкретизированы во многих последующих статьях ГК (1274, 1280, 1359 и др.).

В случаях, предусмотренных законом и зафиксированных в договоре, использование объекта интеллектуального права "в собственном производстве", "для собственных нужд" не квалифицируется как нарушение исключительного права, а материальные носители, созданные при этом (ст. 1227 ГК), не являются контрафактными.

Однако эти материальные носители не могут участвовать в гражданском обороте. Исключение составляют лишь случаи реорганизации юридических лиц, универсального правопреемства. В отношении этих материальных носителей не происходит никакого "исчерпания" исключительных прав (ст. 1359 ГК и др.).

Объект исключительного права следует считать используемым "в собственном производстве" ("для собственных нужд") организации, если при этом другие лица (организации и граждане) не используют исключительное право. В противном случае эти другие лица являлись бы нарушителями исключительного права.

Для пояснения понятия "в собственном производстве" (или - "для собственных нужд") приведу примеры:

Если работник оружейного завода усовершенствовал автомат Калашникова, но это усовершенствование завод не заинтересовало (или если оно подпадает под норму п. 5 ст. 1370 ГК), то завод вправе использовать это усовершенствование только на своих внутренних стрельбищах и для вооружения охраны завода. Если же работник пивного завода придумал новый способ приготовления пива, причем это изобретение подпало под вторую фразу абз. 2 п. 4 (или под п. 5) ст. 1370 ГК, то завод имеет право применять данный способ для изготовления пива только для собственных работников завода*(16).

Поскольку право использования запатентованного изобретения "в собственном производстве" ("для собственных нужд") сужает сферу действия исключительного патентного права, наличие этого права должно быть зафиксировано в Государственном реестре изобретений Российской Федерации. Очевидно, оно должно быть указано заявителем уже при подаче заявки.

Высказанные выше соображения должны быть включены в закон о служебных изобретениях.

Квази-служебные изобретения

Как известно, латинская частица "квази" по-русски значит "якобы". Таким образом, квази-служебное изобретение - это изобретение, которое якобы является служебным, но на самом деле таковым не является.

Квази-служебными мы называем изобретения, которые подпадают под п. 5 ст. 1370 ГК. Эти изобретения созданы не в связи с выполнением работником своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Таким образом, они не входят в круг служебных изобретений.

Но они были созданы работником "с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя". Именно по этой причине работодатель получает на них определенные права, которые сходны с правами на служебные изобретения. Отсюда и их название "квази-служебные изобретения".

Использование работником для создания такого изобретения "денежных, технических или иных материальных средств работодателя" может осуществляться либо с ведома работодателя, либо без его ведома.

Если работник использует материальные средства работодателя без его ведома, то возникает материальная ответственность работника перед работодателем (глава 39 Трудового кодекса). Поскольку при этом работник действует не при исполнении своих трудовых обязанностей, а его действия являются вполне осознанными, умышленными, следует считать, что работник несет при этом полную материальную ответственность, то есть отвечает за прямой действительный ущерб в полном объеме (ст. 242, 243 ТК). Упущенная выгода с работника не взыскивается*(17).

Следует полагать, что в этих случаях, то есть при использовании работником материальных средств работодателя без ведома последнего, нормы п. 5 ст. 1370 ГК не могут находить применения.

Это должно быть отмечено и в законе о служебных изобретениях.

Пункт 5 ст. 1370 ГК применяется только к тем случаям, когда работник использует материальные средства работодателя с его ведома и согласия, причем - безвозмездно.

Такие случаи могут быть разнообразными.

Работник может получить согласие работодателя на использование в рабочее время для своих нужд сети Интернет, получить - безвозмездно - некоторое количество химических препаратов, 150 г. иридия и т.п.

"Создание изобретения" это не только процесс получения самого технического решения, но и оформление на изобретение заявки. Поэтому использование материальных средств работодателя при изготовлении заявочных материалов также делает такое изобретение квази-служебным.

О получении патента на квази-служебное изобретение работник должен уведомить своего работодателя.

Работодатель не получает никаких прав на получение патента на квази-служебное изобретение, хотя он и может по договоренности с работником приобрести такие права.

При отсутствии каких-либо особых договоренностей с работником относительно квази-служебного изобретения, работодатель - на основе закона (п. 5 ст. 1370 ГК) вправе по своему выбору либо безвозмездно использовать изобретение для своих собственных нужд (это понятие было рассмотрено выше) в течение всего срока действия патента, либо потребовать от работника (а не от патентообладателя!) возмещения расходов, понесенных работодателем в связи с созданием изобретения.

Если на такое квази-служебное изобретение патент не будет получен, то работодатель не будет иметь права на возмещение понесенных им расходов.

Следует также отметить, что поскольку квази-служебное изобретение создается работником не в связи с его трудовыми обязанностями и с конкретным заданием работодателя, оно не может рассматриваться как служебный секрет производства: нормы ст. 1470 ГК здесь неприменимы.

Если работник не уведомил работодателя о создании им служебного изобретения

Как уже отмечалось, в соответствии с абз. 1 п. 4 ст. 1370 ГК работник обязан уведомить работодателя о созданном им служебном изобретении. При этом, если между работником и работодателем не было заранее заключено соглашение об ином, такая обязанность представляет собой гражданское обязательство, возникающее с момента создания служебного изобретения.

Если же работник в течение разумного срока после создания им служебного изобретения не уведомит об этом работодателя, то для него возникает ответственность за нарушение обязательства, которая регулируется главой 25 ГК.

Какие же гражданские права работодателя оказываются нарушенными в связи с тем, что работник не уведомил работодателя о созданном им служебном изобретении?

Эти права распадаются на две группы:

1. Если бы работодатель, будучи уведомленным о созданном служебном изобретении, проявил к нему интерес (как это предусмотрено в абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК), то он мог бы получать определенные материальные выгоды от использования этого изобретения.

Это, так сказать, убытки работодателя в виде неполученных доходов (упущенная выгода).

2. Если бы работодатель после получения уведомления от работника о служебном изобретении не проявил к нему интереса, то и в этом случае он мог бы получать определенные материальные выгоды от использования изобретения в собственном производстве.

Таким образом, работодатель, которого работник не уведомил о создании им служебного изобретения, имеет право рассчитать свои убытки и взыскать их с работника (ст. 393 ГК).

Кроме того, работодатель вправе требовать и исполнения работником своей обязанности, так сказать, "в натуре", опираясь при этом на ст. 12 и 398 ГК. Это, в частности, означает право работодателя подать заявку на получение патента на свое имя, а если такая заявка уже была подана работником (или лицом, получившим такое право от работника), - потребовать перевода этой заявки на себя.

Если же по заявке, поданной работником (или лицом, получившим такое право от работника), был уже выдан патент, то работодатель может требовать либо перевода этого патента на себя, либо признания за ним, работодателем, права на свободное использование изобретения, очевидно, с одновременным аннулированием патента.

Все эти возможности, вытекающие из действующего законодательства, желательно прямо указать в законе о служебных изобретениях.

Осуществляя свои права в отношении работника, не уведомившего работодателя о создании служебного изобретения, работодатель должен помнить о сроке исковой давности:

Общий срок исковой давности составляет три года. Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Э.П. Гаврилов,

доктор юридических наук,

профессор кафедры гражданского права НИУ ВШЭ

"Патенты и лицензии", N 9, 10, сентябрь, октябрь 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент). Годовой отчет за 2010 г. ФГУ ФИПС, 2010, стр. 162.

*(2) См, например, Еременко В.И. О служебном изобретательстве в соответствии с частью четвертой ГК РФ, "Адвокат", 2008, N 7.

*(3) См., например, Гаврилов Э.

*(4) Крупко С.И. Институт служебных изобретений. Новеллы и проблемы правового регулирования, в кн.: Интеллектуальная собственность в России и ЕС: правовые проблемы: сборник статей / под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. - М.: Волтерс Клувер, 2008, стр. 133-184.

*(5) Казьмина С.А. Служебное изобретение: конфликт и баланс интересов: (Система правовой охраны изобретений на предприятии). - М.: ИНИЦ "Патент", 2010.

*(6) Комментарий к части четвертой ГК РФ (постатейный) / Под ред. В.В. Погуляева. - М.: "Юстицинформ", 2008.

*(7) Комментарий к ГК РФ (учебно-практический). Части первая, вторая, третья и четвертая (постатейный). 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. С.А. Степанова. - М.: Проспект, Екатеринбург: Ин-т частного права, 2009.

*(8) Крупко С.И., указ. работа, стр. 149-150.

*(9) Постатейный комментарий к ГК РФ, части четвертой / Под ред. П.В. Крашенинникова. - М.: Статут, 2011, стр. 384.

*(10) Там же, ст. 574.

*(11) Иное мнение высказал В.И. Еременко (указ. статья), который полагает, что если конкретное поручение работодателя выходит за пределы трудовых обязанностей работника, то ст. 60-2 Трудового кодекса должна применяться "по аналогии". Мы же убеждены, что в данном случае конкретное поручение может выходить за пределы трудовых обязанностей работника, если оно прямо подпадает под ст. 60-2 ТК.

*(12) В соответствии с общими правилами, содержащимися в главе 11 ГК, этот четырехмесячный срок начинает течь на следующий день после получения уведомления работодателем. Например, срок рассмотрения уведомления, поданного 11 августа, истекает 12 декабря; но если 12 декабря приходится на нерабочий день, то днем истечения срока будет считаться ближайший следующий рабочий день.

*(13) Если работодатель проявит интерес к служебному изобретению по истечении указанного четырехмесячного срока, то, конечно, работник может выслушать предлагаемые ему условия использования служебного изобретения и заключить с работодателем соответствующий договор. Вместе с тем, в этом случае работодатель без дополнительного согласия работника не вправе совершать действия, указанные в первой фразе абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК.

*(14) Исключение из этого правила будет отмечено ниже.

*(15) Н. Буренков "Проблемы выплаты вознаграждений за служебные объекты интеллектуальной деятельности" / "Хозяйство и право", 2011, N 6, стр. 108-113. В статье приводятся и другие примеры нарушений работодателем действующих правил выплаты вознаграждения за служебные изобретения. Выходит, что за соблюдением законности в организации нет ни государственного, ни общественного контроля.

*(16) Высказанное мною ранее мнение о том, что завод вправе продавать это пиво любым лицам (Гаврилов Э., указ. статья, стр. 117-118), является неточным, в связи с наличием "косвенной правовой охраны" способов (п. 2 ст. 1358 ГК). Приношу свои извинения любителям пива.

*(17) Вообще, к данному случаю применимы не нормы главы 59 Гражданского кодекса о возмещении имущественного вреда, а нормы Трудового кодекса о материальной ответственности.