Авторское право на персонаж (Э.П. Гаврилов, "Патенты и лицензии", N 12, декабрь 2011 г.)

Авторское право на персонаж

В статье профессора кафедры гражданского права НИУ-ВШЭ доктора юридических наук Э.П. Гаврилова (sirill@mail.ru) на примере персонажа "Чебурашка" рассматривается вопрос о том, кто является автором персонажа и выясняется, что у литературного персонажа, художественного персонажа и кинематографического образа могут быть разные авторы и владельцы.

"Чебурашка" и его "папа"

Подумать только - 45 лет прошло со времени появления литературного героя "Чебурашки"*(1), а вопрос о том, кто является автором "Чебурашки" все еще вызывает споры! К этому вопросу добавляется другой: кто является владельцем интеллектуальных прав на "Чебурашку"?

Сложность этих вопросов состоит в том, что сам герой (образ, персонаж) "Чебурашки" является многоаспектным. Само слово "чебурашка" упоминается еще в "Толковом словаре живого великорусского языка" Владимира Даля, вышедшем в свет в конце 19-го века: "чебурашка" - это куколка, которую как ни кинь, сама встает на ноги, это - ванька-встанька. Поэтому, употребляемое в современном русском языке слово "чебурашка" это не новое слово, а слово известное, правда, применявшееся ранее только в отдельных местностях.

Как указывается в сети Интернет, имя персонажа "Чебурашка" упоминается в одном стихотворении Сергея Михалкова, опубликованном в 1952 г. Однако, как современный литературный персонаж, "Чебурашка", несомненно, создан Э.Н. Успенским: он является не только автором упоминавшейся повести 1966 г. "Крокодил Гена и его друзья", но и сценаристом мультипликационного фильма "Крокодил Гена" (киностудия "Союзмультфильм", 1969 г.). Правда, в другом литературном произведении - пьесе "Чебурашка и его друзья" (1970 г.) Э.Н. Успенский выступает лишь как соавтор вместе с Р. Качановым - режиссером-постановщиком фильма "Крокодил Гена".

"Чебурашка" как художественный персонаж", как следует из печати*(2), был создан Л.А. Шварцманом в результате длительного (трехмесячного) творческого поиска. Этот автор работал художником-постановщиком целого сериала мультипликационных фильмов о "Чебурашке" и его друзьях. Л. Шварцман неоднократно делал заявления о том, что он является единоличным автором "Чебурашки" как художественного персонажа.

Э. Успенский придерживается иного мнения*(3):

Он утверждает, что "первый облик этого героя" появился в пьесе, созданной им с Р. Качановым. Этот образ перекочевал в студию к Борису Степанцеву, где создали диафильм о Чебурашке. И только потом, уже в третий раз, этот образ воплотился в аранжировке Шварцмана в мультфильме "Крокодил Гена"*(4).

Вместе с тем, Э. Успенский зарегистрировал на имя созданного им юридического лица товарный знак, состоящий из слова "Чебурашка" и характерного контура (абриса) "Чебурашки", что, очевидно, означает, что он считает себя единственным автором этого контура.

В Интернете по адресу http://znayuvse.ru/literatura/skazochnye-geroi/kto-pridumal-cheburashku делается вывод: "Сегодня принято считать, что авторство Чебурашки принадлежит писателю Эдуарду Успенскому и художнику Леониду Шварцману. Хотя споры еще не утихли".

Наконец, персонаж "Чебурашка" может быть рассмотрен как персонаж мультипликационного фильма. В этом своем качестве "Чебурашка" не сводится к тому, как он выглядит. Этот персонаж включает и такие понятия: как он движется, как и о чем он говорит и т.п.

Кто является автором этого "Чебурашки"? В публикациях ответа на этот вопрос не дается, зато дается ответ на вопрос о том, кому принадлежит этот персонаж "Чебурашка". И ответ этот такой: "Мультипликационный персонаж "Чебурашка" принадлежит Федеральному государственному унитарному предприятию "Фильмофонд киностудии "Союзмультфильм". Именно этому предприятию принадлежат в настоящее время все интеллектуальные права, которые ранее принадлежали советской киностудии "Союзмультфильм".

Судебная практика по этим вопросам очень невелика (см. об этом далее). В настоящее время фактически идет длительная вялотекущая полемика в печати о том, кто является автором "Чебурашки" и кто - владельцем прав на него. При этом основное внимание уделяется моральной стороне этого вопроса и моральной оценке поступков отдельных лиц.

Мы не будем заниматься моральной стороной этого вопроса и, тем более, устанавливать, как говорится, "облико морале" участников этих споров. Обратимся к чисто юридическим аспектам правовой охраны персонажей.

Судебная практика

В 2007 году Головинский районный суд г. Москвы вынес решение по иску группы художников-мультипликаторов к компании "БРК-косметикс" и к сети супермаркетов "Седьмой континент". Ответчики использовали на упаковках художественный образ Чебурашки без согласия истцов (в числе которых был Л. Шварцман). Отказывая в иске, суд указал, что ответчики использовали не рисунки истцов, а новый рисунок, выполненный по заказу ответчиков болгарскими художниками.

Глубокой и обстоятельной критике это судебное решение было подвергнуто в статье преподавателя кафедры гражданского права Уральской государственной юридической академии В. Рахманова*(5).

Автор статьи справедливо отмечает, что нельзя параллельно создать два одинаковых визуальных персонажа (Именно это было установлено в судебном деле).

В этой связи решение суда, как полагает В. Рахманов, следует признать неудовлетворительным.

Сходное впечатление оставляет и Постановление ФАС Московского округа от 25.10.2010 г. N КА-А41/12958-10, которым суд оставил без изменения решение арбитражного суда Московской области и постановление Десятого апелляционного арбитражного суда об отказе в привлечении к административной ответственности ООО "Виктория", которое импортировало на территорию Российской Федерации товар (обувь) с товарным знаком "Чебурашка", принадлежащим ООО "Чебурашка", без договора с последним.

Аргументация принятых судебных актов малопонятна и, как можно полагать, сводится к отсутствию доказательств контрафактности товара.

Третий судебный спор, который мне удалось обнаружить, первоначально имел место в Басманном районном суде г. Москвы. Истцом в нем выступал автор У. (так он назван в официальных публикациях по этому делу: я ума не приложу, кто это такой), а ответчиком - ООО "Флэшмоб", которое использовало художественный образ "Чебурашки" на маркерах без согласия истца. Ответчик утверждал, что он использовал не литературный персонаж истца, а персонаж мультфильма по лицензионному договору с ФГУП "Фильмофонд киностудии Союзмультфильм". 18.10.2010 г. Басманный суд вынес решение об отказе в иске, но судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда, пересматривая это решение по кассационной жалобе истца У., вынесла определение об отмене его, направив дело на новое рассмотрение в тот же районный суд. При этом Мосгорсуд отметил (по настоянию истца У.), что суд не исследовал некоторые обстоятельства дела. Таких обстоятельств - три.

Первое: Могло ли ФГУП (лицензиар) предоставить ответчику право использовать персонаж Чебурашки отдельно от фильма?

Ответ на этот вопрос ясен: этот персонаж - часть фильма, а поскольку ФГУП имеет исключительное авторское право на весь фильм, то оно имеет исключительное право и на этот персонаж.

Второе: Можно ли делить персонажи на литературные и мультипликационные?

И на этот вопрос ответ ясен: такое деление существует, оно логически обоснованно.

Третье: Истец У., являющийся автором киносценария, уступил киностудии "Союзмультфильм" в свое время право использования сценария на три года. Принадлежат ли права на этот персонаж киностудии (а ныне - ФГУП) по истечении этого срока?

И на этот вопрос существует однозначный ответ: по истечении указанного трехлетнего срока (а он давно истек), автор сценария может как ему угодно использовать киносценарий - никто его права не смеет нарушать.

Но на основе киносценария киностудия создала фильм - совершенно новое, независимое от киносценария произведение, и приобрело на него исключительные авторские права. Автор киносценария не имеет никаких прав на фильм. А частью этого фильма является персонаж "Чебурашка".

Таким образом, для меня очевидно, что при пересмотре дела суд должен вынести решение об отказе в иске.

Современное российское законодательство

Персонаж как объект, охраняемый гражданским правом, упоминается в п. 7 ст. 1259 ГК РФ:

"Авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным пунктом 3 настоящей статьи".

Статья 1259 ГК входит в часть четвертую ГК РФ, которая была введена в действие с 1 января 2008 г. Именно с этой даты в России действует и указанная выше норма об охране авторским правом персонажей произведений. Ранее действующее законодательство, как российское, так и советское, не содержало прямых указаний о правовой охране персонажей произведений.

Рассматриваемый нами объект правовой охраны назван "персонаж произведения". Это название может иметь только одно логическое толкование: "персонаж" - это нечто, входящее в произведение как часть в целое. Никак иначе понять это словосочетание невозможно.

Таким образом, "персонаж" - это часть произведения.

Само слово "часть" может иметь разное значение. Например, глава романа, вторая часть сюиты, фрагмент картины - все это, так сказать, механически выделяемые части произведения. С другой стороны, сюжет романа, мотив сюиты, идея картины - это тоже части произведения, которые можно выделить из целого произведения лишь логически, но никак не механически. "Персонаж" также нельзя выделить из произведения механически: для этого нужно прибегнуть к помощи логики.

Как указано в п. 7 ст. 1259 ГК, персонаж произведения охраняется авторским правом лишь в том случае, если он может быть: 1) признан самостоятельным результатом творческого труда автора, и 2) отвечает требованиям, установленным в п. 3 ст. 1259 ГК.

Поскольку в авторском праве нет никакого механизма признания или непризнания объекта охраняемым авторским правом, содержащееся в п. 7 ст. 1259 ГК выражение "может быть признан" следует понимать как "является".

Первое требование, предъявляемое к персонажу произведения для признания его объектом авторского права, состоит в том, что он должен быть "самостоятельным результатом творческого труда".

Любое произведение науки, литературы или искусства должно быть результатом творческого труда (ст. 1257 ГК) - без этого оно не охраняется авторским правом. Таким образом, это - общее требование, предъявляемое к объекту авторского права.

Труднее ответить на вопрос о том, что такое "самостоятельный" результат творческого труда автора.

Из нескольких значений слова "самостоятельный", которые дают Толковый словарь русского языка и "Википедия" (оба издания - в сети Интернет) в данном контексте это слово может означать: существующий или действующий отдельно, независимо от других, независимый, отдельный, сепаратный, автономный, самодостаточный.

Независимо от того, какой оттенок слово "самостоятельный" имеет в этой норме, трудно предположить, что персонаж произведения (а равно и часть произведения, и название произведения) должны для охраны авторским правом иметь какие-то особые качества, отличные от тех качеств, которые должны иметься у любого охраняемого авторским правом произведения. В этой связи следует полагать, что термин "самостоятельный" был некритически заимствован из прежнего законодательства.

Действительно, п. 4 ст. 6 закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (он действовал до 1 января 2008 г.) предусматривал:

"Часть произведения (включая его название), которая удовлетворяет требованиям пункта 1 настоящей статьи и может использоваться самостоятельно, является объектом авторского права".

По своему содержанию и направленности эта норма, без сомнения, является предшественницей и аналогом ныне действующей нормы п. 7 ст. 1259 ГК.

Но между ними имеются различия. В частности, прежнее выражение "может использоваться самостоятельно" заменено выражением "самостоятельный результат творческого труда".

Такая замена легко объяснима: прежнее выражение было нелогичным, поскольку из него вытекало, что объект, который не может использоваться самостоятельно, только поэтому не охраняется авторским правом. Этот прежний подход базировался на норме ст. 475 ГК РСФСР 1964 г., из которой следовало, что только воспроизводимые объекты охраняются авторским правом. Но эта норма ГК РСФСР 1964 г. в 1993 г. была отменена, воспроизводимость как критерий охраноспособности был исключен из закона. Авторское право стало распространяться на произведение "независимо от способа его выражения" (ранее указывалось "независимо от способа его воспроизведения"). Именно в связи с этим критерий "самостоятельного использования" был заменен критерием "самостоятельного результата творческого труда". Но "несамостоятельный результат" не может быть результатом "творческого" труда: если труд творческий, то результат - всегда самостоятельный.

Это дает нам основание считать, что слово "самостоятельный" не имеет здесь особой правовой нагрузки.

Таким образом, персонаж произведения охраняется авторским правом, если он, как и любое иное произведение является результатом творческого труда автора. Никаких дополнительных критериев для охраны персонажей нет и быть не может: как верно отметил А.П. Чехов: "Этого не может быть, потому что этого не может быть никогда!". Первое требование для охраны персонажа произведения является общим, применяемым к любому произведению науки, литературы или искусства.

Общим, а не особым, не специфическим является и второе требование, предъявляемое к персонажу произведения для получения им авторско-правовой охраны: персонаж произведения должен быть выражен в какой-либо объективной форме, о чем говорится в п. 3 ст. 1259 ГК.

Таким образом, персонаж произведения охраняется авторским правом, если он отвечает тем требованиям, которые предъявляются к любому произведению: он должен 1) представлять собой результат творческого труда и 2) быть выраженным в объективной форме.

Но если к персонажу произведения для получения авторско-правовой охраны предъявляются те же требования, что и к самому произведению, то, следовательно, есть все основания считать, что персонаж произведения является разновидностью произведений, что персонаж также есть произведение.

Этот вывод прекрасно "стыкуется" с п. 1 ст. 1255, ст. 1257 и п. 1 ст. 1259 ГК: во всех этих нормах говорится о том, что объектами авторских прав являются произведения и только произведения.

Таким образом, персонаж - есть произведение и именно потому он охраняется авторским правом.

Персонаж охраняется не потому, что он является персонажем какого-то произведения; он охраняется сам по себе, самостоятельно.

Точно также решается этот вопрос и применительно к части произведения и к названию произведения, упоминаемым в п. 7 ст. 1259 ГК: "часть" и "название" - это самостоятельные произведения.

Но если персонаж сам по себе является произведением, то он должен был охраняться авторским правом и до 1 января 2008 г., то есть тогда, когда он прямо в законодательстве не упоминался, поскольку в прежнем законодательстве перечень объектов авторского права всегда был открытым - см., например, п. 2 ст. 6 закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" 1993 г., где указывалось, что наряду с прямо перечисленными здесь формами произведений, авторское право распространяется и на произведения, выраженные в других формах. Аналогичная норма имеется и в ныне действующем п. 1 ст. 1259 ГК.

Если персонаж сам по себе является произведением, то это означает, что к нему предъявляются все правила, касающиеся авторских произведений.

В частности, он охраняется независимо от его достоинств и назначения, а также от способа его выражения (п. 1 ст. 1259 ГК), для возникновения, осуществления и защиты авторских прав на персонаж не требуется его регистрации или соблюдения каких-либо иных формальностей (п. 4 ст. 1259 ГК), авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, содержащиеся в персонаже (п. 5 ст. 1259 ГК). наконец, авторское право не распространяется на использование персонажа в качестве официального или государственного символа или знака (п. 6 ст. 1259 ГК)*(6).

Формы выражения персонажей

Любое произведение, охраняемое авторским правом, должно быть выражено в какой-либо объективной форме. Пункт 3 ст. 1259 ГК содержит неисчерпывающий перечень таких форм. В него включены: письменная форма; устная форма (публичное произнесение, публичное исполнение и т.п.); изображение; звуко- или видеозапись; объемно-пространственная форма. Все это - формы выражения произведений. Наряду с этим, в п. 1 ст. 1259 ГК упоминаются "способы выражения" произведений. Это - синоним "формы выражения" произведения.

Объективная форма (или - способ) выражения произведения является составной частью самого произведения. Как известно, произведение состоит из формы и содержания (последнее упоминается, в частности, в п. 3 ст. 1270 ГК).

От объективной формы выражения самого произведения, которая является нематериальной и составляет часть самого произведения, следует отличать материальные формы воплощения произведения.

Это - внешние формы, не входящие в понятие самого произведения. Они - многообразны. Так, например, литературное произведение может быть напечатано на бумаге, высечено на камне или выведено на экран телевизора.

Объективные (нематериальные) формы выражения также являются многообразными: литературное произведение, написанное на одном языке, продолжает "жить" и в переводе на иной язык; трехмерное (объемное) произведение изобразительного искусства сохраняется и при переделке его в двухмерное (плоскостное) и т.п.

Вот почему в п. 1 ст. 1270 ГК указывается на то, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение "в любой форме". Здесь имеются в виду такие объективные формы выражения произведения, в которых само произведение продолжает существовать.

Но полное изменение объективной формы выражения произведения "разрушает" произведение. При этом само произведение не используется, оно - исчезает. Попытка изложить прозой роман в стихах не создаст новой объективной формы выражения романа в стихах. Точно также, музыкальное произведение или произведение изобразительного искусства нельзя передать словами.

Во всех случаях это будут уже совершенно разные произведения, даже если они будут освещать одну и ту же тему, или будут посвящены одной и той же идее.

Уяснив эти общие принципиальные положения авторского права, можно перейти к объективным формам персонажей.

Относительно форм персонажей мы имеем одно чрезвычайно важное разъяснение высших судебных инстанций.

В пункте 29 постановления Пленумов Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ N 5/29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ"*(7), указывается, что

"...под персонажем следует понимать часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др.".

В процитированном выше документе речь идет о "форме (формах), присущей (присущих) произведению", то есть о форме, неразрывно связанной с произведением и выражающей существо (сущность) произведения. Это и есть объективная форма выражения любого произведения, в том числе - и персонажа.

Из самого словосочетания "форма, присущая произведению", следует, что если произведение будет облечено в иную форму, в такую форму, которая "не присуща" произведению, то произведение перестанет существовать, превратится в нечто иное.

Ранее в литературе говорилось об "адекватной форме" и об "адекватности формы":

"Исполнить - значит воплотить, реализовать в адекватной форме, отсутствие адекватности рождает и новое произведение или же просто не является исполнением другого. Так, выполненный в рисунке танец есть не исполнение танца, а новое произведение. Понятие "адекватности формы" важно, поскольку позволяет устанавливать границу между исполнением произведения и созданием другого произведения"*(8).

Одной из объективных форм, присущих литературному произведению (или - "адекватно воплощающих литературное произведение"), является его публичное чтение. Драматические произведения могут воплощаться в виде публичного исполнения артистами-исполнителями, в виде фонограммы или аудиовизуального произведения, а также в виде литературного текста пьесы.

В отношении "персонажа" следует отметить: "персонажа" как единого понятия не существует.

"Персонаж" всегда неразрывно связан с той или иной объективной формой своего выражения.

Иными словами, литературный персонаж - это одно произведение, художественный персонаж - это другое, независимое от первого произведение, даже если этот второй персонаж носит то же самое название и основан на той же идее, концепции, фактах. Музыкальный персонаж того же героя - третье, новое, независимое произведение. Возможны и иные персонажи.

Поэтому, например, авторское право на литературный персонаж Аксиньи из романа М. Шолохова "Тихий Дон" не нарушается, если художник поместит в этой книге свои иллюстрации, содержащие рисунок или несколько рисунков образа Аксиньи. Точно также созданный Э. Быстрицкой в кинофильме С.А. Герасимова "Тихий Дон" персонаж (образ) Аксиньи существует как самостоятельное произведение, не затрагивающее ни авторских прав на литературное произведение, ни авторских прав художника-иллюстратора книги.

Точно также и у персонажа "Чебурашки": литературный персонаж - это одно произведение, художественный персонаж - совсем иное произведение.

В связи с этим никак не могу согласиться со следующим высказанным в литературе суждением:

"Если литератор из известных букв создает новое слово и образ, то это является объектом авторского права. Пример тому - известный "на фронтах" литературы, искусства и правосудия персонаж - Чебурашка, созданный Э. Успенским". Он "требует к себе уважительного отношения с точки зрения авторского права"*(9).

На самом деле, "литератор" может создать только литературный образ, который может стать известным только "на фронте" литературы. Этот литературный образ не имеет отношения к художественному образу.

Что касается слова "Чебурашка", то оно само по себе авторским правом не охраняется (хотя бы потому, что это - известное слово русского языка), но как товарный знак это слово вполне правомерно было "приватизировано" и используется для определенных видов товаров ООО "Чебурашка".

Очень интересные данные об охране персонажей можно почерпнуть из статьи В.Л. Энтина*(10).

Из этой статьи можно сделать вывод о том, что в проекте упомянутого выше Постановления 5/29 содержалось понятие "изначального персонажа", от которого авторы постановления затем, к счастью, отказались.

В.Л. Энтин правильно отмечает, что "Искусственное ведение [понятия] изначального персонажа, единого для всех видов творческой деятельности, опасно. Это равносильно запрету на творчество".

Автор статьи также справедливо отмечет, что "Персонажи книги, фильма, иллюстраций к книгам разительно отличаются [друг от друга]. Это разные виды искусства".

И далее:

"Персонаж - это абстрактное понятие, которое наполняется реальным содержанием в каждом виде произведений. Персонажи музыки, балета и литературы имеют разную форму воплощения".

Надеюсь, что высказанные в настоящей статье соображения будут полезными для авторов, других обладателей интеллектуальных прав на персонажи, а также для лиц, реализующих и защищающих эти права.

Э. Гаврилов,

профессор кафедры гражданского права НИУ ВШЭ,

доктор юридических наук

"Патенты и лицензии", N 12, декабрь 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Повесть Э.Н. Успенского "Крокодил Гена и его друзья" была впервые опубликована в 1966 году.

*(2) Многочисленные статьи в сети Интернет. См., также, С. Грачев. Ну, погодите! Мультипликационный скандал и В. Шильников. Другое мнение / "Аргументы и факты", 2009, N 50, с. 79; П. Иванушкина "Папа Крокодила Гены... Шапокляк, Чебурашки - их знают все, его - единицы" / "Аргументы и факты" N 27 (1600), 6-12 июля 2011, с. 47.

*(3) Артем Костенко. Интервью с Э. Успенским, Экспресс-газета он-лайн, 21 июля 2011 г.

*(4) Аранжировка - творческая переработка музыкального произведения. Очевидно, это означает, что (по мнению Э. Успенского) Л. Шварцман лишь обработал, доработал первоначальный образ "Чебурашки".

*(5) Рахманов В. Защита авторских прав на визуальный облик персонажа / "Арбитражный и гражданский процесс", 2007, N 8.

*(6) Вопрос об использовании персонажа "Чебурашка" в качестве официального символа Сборной спортивной команды России на нескольких Олимпиадах в настоящей статье не рассматривается. Строго говоря, такое использование могло осуществляться лишь с согласия автора (всех соавторов) художественного персонажа "Чебурашка".

*(7) "Патенты и лицензии", 2009, N 6.

*(8) Хохлов В.А. Авторское право: Законодательство, теория, практика. - М.: Издательский Дом "Городец", 2008, с. 134.

*(9) Климович Е.С. Авторское право на шахматные произведения (проблемы, суждения, предложения...) / "Спорт: экономика, право, управление", 2009, N 4, с. 28-35.

*(10) Энтин В.Л. О контрафакте, Масяне и д'Артаньяне / "ЭЖ-Юрист", 2009, N 4.