О последствиях привлечения иностранных граждан на работу без соответствующего разрешения (О.А. Фролова, "Пищевая промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение", N 4, апрель 2014 г.)

О последствиях привлечения иностранных граждан на работу без соответствующего разрешения

Руководители небольших предприятий (кондитерских, колбасных цехов) порой в целях экономии нанимают на работу иностранных граждан, которые соглашаются трудиться за небольшое вознаграждение. У этих граждан зачастую отсутствует разрешение на работу. Эксперт разъяснит некоторые вопросы и проблемы, которые могут возникнуть у работодателя в такой ситуации.

Вопрос. Зачем иностранному гражданину нужно разрешение на работу?

Согласно ст. 2 Федерального закона N 115-ФЗ*(1) разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории РФ трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности. Соответственно, отсутствие указанного документа лишает иностранного гражданина права трудиться на территории РФ.

Вопрос. Разрешение на работу должно быть и у иностранных граждан, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы?

Да, названное разрешение должно быть и у "безвизовых" иностранных граждан. Так, в силу п. 4 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста 18 лет, при наличии у него разрешения на работу. Данная норма никаких исключений для "безвизовых" иностранцев не делает.

Вопрос. Какая ответственность грозит работодателю, привлекшему к трудовой деятельности иностранного гражданина, не имеющего разрешение на работу?

В силу п. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу либо патента, если их наличие требуется федеральным законом, влечет наложение административного штрафа:

- на граждан - в размере от 2 000 до 5 000 руб.;

- на должностных лиц - от 25 000 до 50 000 руб.;

- на юридических лиц - от 250 000 до 800 000 руб. (либо административное приостановление деятельности на срок от 14 до 90 суток).

Для Москвы, Санкт-Петербурга и их областей п. 4 данной статьи предусмотрены еще более значительные штрафы:

- для граждан - от 5 000 до 7 000 руб.;

- для должностных лиц - от 35 000 до 70 000 руб.;

- для юридических лиц - от 400 000 до 1 000 000 руб. (либо административное приостановление деятельности на срок от 14 до 90 суток).

Под привлечением к трудовой деятельности иностранного гражданина понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование его труда (п. 1 примечания к ст. 18.15 КоАП РФ). Также нужно учитывать, что в силу п. 2 названного примечания ответственность наступает в отношении каждого иностранного гражданина, незаконно привлеченного к труду.

Вопрос. Будет ли привлечен работодатель - индивидуальный предприниматель за привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина без разрешения на работу к ответственности на основании ст. 2.4 КоАП РФ - как должностное лицо?

Нет, индивидуальные предприниматели будут привлечены к ответственности за данное правонарушение как юридические лица. Основание - примечание к ст. 18.1 КоАП РФ, которое распространяется на всю гл. 18 КоАП РФ.

Вопрос. С какого момента начинает исчисляться срок исковой давности за это правонарушение?

По указанному правонарушению срок исковой давности - один год со дня его совершения, и исчисляется он с момента его обнаружения, а если привлечение иностранного гражданина без разрешения на работу прекращено на момент обнаружения данного факта - с последнего дня, когда правонарушение совершалось (п. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11).

Вопрос. Если работодатель заключит трудовой договор с иностранным гражданином, у которого отсутствует разрешение на работу, но к работе гражданин приступит только после получения поименованного документа, будет ли работодатель привлечен к ответственности в соответствии с ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ?

Нет, работодатель не будет привлечен к ответственности в обозначенной ситуации, главное, чтобы работник не приступал к работе до тех пор, пока у него не появится нужный документ. Обоснованием такого вывода является п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11, в котором отмечается, что ст. 61 ТК РФ разграничены день заключения договора и день, когда работник обязан приступить к выполнению своих трудовых обязанностей. Исходя из этого был сделан вывод, что заключение трудового договора с иностранным гражданином не является привлечением его к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения, что подтверждается и ст. 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ.

Вопрос. Если при проверке предприятия будет обнаружен факт трудовой деятельности иностранного гражданина, у которого отсутствует разрешение на работу, но при этом работодатель не заключал с таким работником трудовой (гражданско-правовой) договор, будет ли данный работодатель привлечен к ответственности?

Работодатель в рассматриваемой ситуации будет привлечен к ответственности, поскольку в п. 1 примечания к ст. 18.15 КоАП РФ прямо говорится, что под привлечением к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина. Подтверждается это и многочисленной миграционной практикой (см., например, постановления ФАС МО от 11.02.2014 N Ф05-16657/2013, Десятого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2013 N А41-25839/13, ФАС СЗ от 03.10.2013 N А52-735/2013 *(2)).

Причем доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные (ст. 26.2 КоАП РФ).

Более того, ст. 67 ТК РФ регламентировано, что:

- трудовой договор, не оформленный в письменном виде, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя либо уполномоченного на это представителя;

- при фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменном виде не позднее чем через три рабочих дня.

Соответственно, в такой ситуации нарушаются требования не только миграционного, но и трудового законодательства.

Вопрос. Если иностранный гражданин, у которого отсутствует разрешение на работу, будет привлечен организацией, с которой предприятием пищевой промышленности заключен договор представления персонала, будет ли предприятие нести ответственность за данного гражданина?

Да, в этом случае предприятие может быть привлечено к административной ответственности согласно п. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. Подтверждение тому - Постановление ФАС ЗСО от 31.10.2012 N А45-17294/2012. В названном деле предприниматель, отстаивая позицию о своем неправомерном привлечении к административной ответственности, сослался на заключенный им со сторонней организацией договор представления персонала: иностранный гражданин, у которого отсутствовало разрешение на работу, был привлечен на работу указанной организацией, а не предпринимателем. Однако для суда оказался достаточным тот факт, что иностранная гражданка осуществляла трудовую деятельность в качестве пекаря-кондитера в кондитерском цехе у предпринимателя.

Более того, было выяснено, что предприниматель допустил эту гражданку к работе в кондитерском цехе не только без наличия разрешения на работу, но и в отсутствие медицинских документов без специального медицинского осмотра, который необходим для допуска с продуктами питания, что может причинить вред здоровью, а возможно, и жизни потребителям данной продукции.

Поскольку предпринимателем не были представлены доказательства, подтверждающие наличие каких-либо препятствий для соблюдения миграционного законодательства, суд пришел к выводу о наличии в его деянии состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Вопрос. Есть ли шанс, что судьи признают правонарушение, установленное п. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, малозначительным?

Иногда судьи приходят к подобному выводу, но рассчитывать на такой исход дела с большой вероятностью не стоит. Например, в Постановлении ФАС СКО от 26.10.2012 N А53-9114/2012 в ходе проверки миграционная служба выявила, что в арендуемом предпринимателем цехе по выпечке кондитерских изделий осуществляла трудовую деятельность в качестве подсобного рабочего без разрешения на работу на территории РФ гражданка Республики Азербайджан. В результате предприниматель был привлечен к ответственности по п. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Судьи согласились с тем, что предприниматель совершил данное правонарушение. Вместе с тем они отметили, что в соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело о правонарушении, могут освободить лицо, совершившее его, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Судьи считают, что малозначительность может быть применена ко всем составам административных правонарушений, в том числе носящим формальный характер, поскольку иное не следует из требований КоАП РФ. При этом они сослались на п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, в котором указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Согласно п. 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 при квалификации административного правонарушения как малозначительного судам надлежит учитывать, что ст. 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ. Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ (разд. II) ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Оценив представленные доказательства, характер и степень общественной опасности совершенного правонарушения, раскаяние предпринимателя, приняв во внимание то, что он ранее не привлекался к административной ответственности за совершение правонарушений аналогичного характера, обязался не допускать подобных нарушений в будущем, судьи пришли к выводу, что вменяемое предпринимателю правонарушение не содержало существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, поэтому признали его малозначительным.

Признано малозначительным аналогичное правонарушение в Постановлении ФАС УО от 09.12.2013 N Ф09-7021/13. Но здесь суд принял во внимание то, что предприниматель обратился в уполномоченный орган с заявлением о выдаче необходимого разрешения на работу и получил его.

Но есть и примеры, когда судьи не принимали сторону работодателя. Так, в Постановлении Тамбовского областного суда от 27.08.2013 N 4-а-196 в отношении малозначительности правонарушения по п. 1 ст. 18.15 КоАП РФ судьи сделали другие выводы. В частности, отмечается: поскольку действия юридического лица посягают на общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления контроля и надзора за привлечением иностранных граждан на территории РФ к трудовой деятельности, нет оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ.

Состав административного правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, является формальным, и наступление ответственности за его совершение не связано с наступлением вредных последствий. Она наступает за сам факт совершения противоправного деяния, а не за причинение какого-либо вреда. Наступление негативных последствий не является квалифицирующим признаком объективной стороны данного правонарушения, и отсутствие указанных последствий не свидетельствует о малозначительности правонарушения. Также для судей не явилось обстоятельством, характеризующим малозначительность совершенного правонарушения, совершение административного правонарушения впервые.

К выводу, что отсутствуют основания для квалификации данного правонарушения в качестве малозначительного, пришли судьи и в постановлениях ФАС ПО от 01.04.2013 N А65-26865/2012, ФАС СЗО от 04.02.2013 N А56-27545/2012.

Вопрос. Какие основания есть у миграционной службы для проведения внеплановой проверки работодателя?

В соответствии с п. 5 ст. 32 Федерального закона N 115-ФЗ основанием для проведения внеплановой проверки являются:

1) истечение срока исполнения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной выданного органом государственного контроля (надзора) предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований;

2) поступление в орган государственного контроля (надзора) обращений и заявлений граждан, в том числе предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, профессиональных союзов, из средств массовой информации о фактах нарушений работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований;

3) выявление факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований;

4) наличие приказа (распоряжения) руководителя (заместителя руководителя) органа государственного контроля (надзора) о проведении внеплановой проверки, изданного в соответствии с поручением Президента РФ или Правительства РФ либо на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

Вопрос. Обязана ли миграционная служба предупреждать работодателя о внеплановых проверках соблюдения миграционного законодательства?

Если такие проверки проводятся по основаниям, указанным в пп. 2 и 3 п. 5 ст. 32 Федерального закона N 115-ФЗ, то предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки не допускается.

Пунктом 2 этой статьи установлено, что при контроле за трудовой деятельностью иностранных работников на территории РФ, работодателей, заказчиков работ (услуг) применяются положения Федерального закона N 294-ФЗ*(3) с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных п. 3-10 указанной статьи. Соответственно, при проведении внеплановых проверок по основаниям, указанным в пп. 1 и 4 п. 5 ст. 32 Федерального закона N 115-ФЗ, применяются положения ст. 10 Федерального закона N 294-ФЗ. В свою очередь, п. 16 ст. 10 данного закона установлено, что о проведении внеплановой выездной проверки юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не менее чем за 24 часа до начала ее проведения любым доступным способом.

Исключением являются внеплановые выездные проверки, основанием для проведения которых послужило поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений о следующих фактах (пп. 2 п. 2 ст. 10 Федерального закона N 294-ФЗ): о возникновении угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов РФ, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

- о причинении вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов РФ, безопасности государства, а также о возникновении чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

- о нарушении прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены).

Проверки, инициированные по этим трем основаниям, проводятся без каких-либо уведомлений и предупреждений.

Вопрос. Должна ли миграционная служба согласовать проведение внеплановой проверки с органами прокуратуры?

Такая обязанность установлена п. 9 ст. 32 Федерального закона 115-ФЗ только для основания, указанного в пп. 2 п. 5 названной статьи. Соответственно, по остальным трем основаниям проведения внеплановой проверки согласование с органом прокуратуры не требуется (Постановление ФАС ПО от 26.07.2013 N А55-22662/2012).

* * *

Если предприятие допускает к работе иностранных граждан, у которых отсутствует разрешение на работу, риск привлечения к административной ответственности велик. Основания допуска к работе (устное распоряжение, трудовой договор, договор аутсорсинга) для наложения штрафа, размер которого для юридических лиц достигает 800 000 руб., не важны. Рассчитывать на то, что подобное нарушение судьи признают малозначительным, не стоит. Такие прецеденты есть, но они имеют единичный характер. Поэтому вывод один: допуск иностранных граждан к производству продукции без надлежащего разрешения очень опасен во всех отношениях.

О.А. Фролова,

эксперт журнала "Пищевая промышленность:

бухгалтерский учет и налогообложение"

"Пищевая промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение", N 4, апрель 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

*(2) Определением ВАС РФ от 18.11.2013 N ВАС-16718/13 отказано в передаче дела в Президиум ВАС для пересмотра в порядке надзора.

*(3) Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".