Вопрос: Работник отработал два года без отпуска - у работодателя не было возможности отпустить его. Можно ли уволить за прогул такого работника, если он самовольно ушел первый раз в ежегодный оплачиваемый отпуск, не получив согласия работодателя? ("Отдел кадров коммерческой организации", N 4, апрель 2014 г.)

Работник отработал два года без отпуска - у работодателя не было возможности отпустить его. Можно ли уволить за прогул такого работника, если он самовольно ушел первый раз в ежегодный оплачиваемый отпуск, не получив согласия работодателя?

Если работник в течение двух лет подряд не использовал ежегодный оплачиваемый отпуск ввиду отказа работодателя в его предоставлении и, не получив согласия работодателя, ушел в этот отпуск, увольнение за прогул будет неправомерным. Однако данную позицию в случае спора придется отстаивать в суде.

Обоснование. Согласно ст. 114 ТК РФ работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка. При этом такие отпуска должны предоставляться ежегодно (ст. 122 ТК РФ).

Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. Очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков (ст. 123 ТК РФ). А статьей 124 ТК РФ установлен запрет на непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд.

Согласно пп. "д" п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", если трудовой договор с работником расторгнут по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за прогул, увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный).

Между тем в этом же пункте ВС РФ указал, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении.

Поскольку работодатель нарушил нормы Трудового кодекса о предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска и не отпускал сотрудника на отдых в течение двух лет подряд, самовольный уход в такой отпуск не может расцениваться как прогул. Следовательно, увольнение будет незаконным.

Судебная практика. Кассационное определение ВС Республики Бурятия от 29.08.2011 по делу N 33-2764: работник восстановлен в прежней должности. Даже если согласиться с доводом работодателя о том, что сотрудник самовольно использовал дни отпуска, эти дни все равно не могут считаться прогулами без уважительных причин, поскольку сотрудник имел безусловное право на очередной отпуск, которое не мог реализовать в связи с отсутствием на предприятии графика отпусков. А Свердловский областной суд в Определении от 14.06.2012 по делу N 33-7095/2012 отметил, что уход истца в отпуск не может быть признан самовольным и использование дней отпуска не является прогулом, поскольку в нарушение Трудового кодекса истцу не был предоставлен очередной ежегодный оплачиваемый отпуск за первый год работы.

А.И. Сувернева,

эксперт журнала

"Отдел кадров коммерческой организации"

1 апреля 2014 г.

"Отдел кадров коммерческой организации", N 4, апрель 2014 г.