Гарантийные удержания в цепочке заказчик - подрядчик - субподрядчик (Р.В. Нестеров, "Практическая бухгалтерия", N 11, ноябрь 2013 г.)

Гарантийные удержания в цепочке заказчик - подрядчик - субподрядчик

Субподрядчик обратился в суд с требованием произвести оплату удержаний (5 процентов от стоимости выполненных работ) до подписания между заказчиком и генподрядчиком акта приемки законченного строительством объекта. Однако в соответствии с условиями договора подряда выплата данной суммы производится после утверждения акта, который не подписан, так как объект в эксплуатацию комиссией не принят. Внушительная сумма претензий (предъявленная к уплате сумма с учетом пеней составила 41,8 млн. руб.) не оставляла шансов - судебное разбирательство будет долгим.

Данный спор рассматривался в нескольких судебных инстанциях. Заключительное решение в пользу истца было вынесено судьями Федерального арбитражного суда Московского округа в постановлении от 21 апреля 2011 г. N КГ-А40/2231-11-П. Не помог ответчику и Высший Арбитражный Суд РФ, поскольку отказал в передаче дела для пересмотра в порядке надзора судебных актов (определение от 4 августа 2011 г. N ВАС-9610/11).

Как все начиналось

ОАО "Строительство и энергетика" (здесь и далее названия изменены) выиграло тендер на строительство крупного объекта. В связи со сжатыми сроками для строительства данного объекта был привлечен крупный субподрядчик - ОАО "Поволжье-строй".

Согласно условиям генподрядного договора заказчик производил удержания в размере 5 (пяти) процентов от стоимости выполненных работ в качестве гарантийных удержаний до окончания строительства и оформления акта приемки законченного строительством объекта (форма N КС-14) (далее по тексту - акт). На аналогичных условиях взаиморасчетов был заключен договор субподряда между ОАО "Строительство и энергетика" и ОАО "Поволжье-строй".

В соответствии с установленными сроками объект был построен и сдан заказчику. Однако долгожданный акт по независящим от ОАО "Строительство и энергетика" причинам никак не подписывался. Соответственно и произведенные удержания на этом основании заказчиком не выплачивались. При этом судебного разбирательства с заказчиком ОАО "Строительство и энергетика" не рассматривало. Однако сложившаяся ситуация никак не устраивала субподрядчика. В результате ОАО "Поволжье-строй" обратилось с исковым заявлением в суд к ОАО "Строительство и энергетика" с требованием произвести уплату произведенных удержаний.

Аргументы субподрядчика

Между ОАО "Строительство и энергетика" и ОАО "Поволжье-строй" был заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ. В соответствии с условиями договора субподрядчик в полном объеме выполнил принятые на себя обязательства, что подтверждается подписанными актами о приемке выполненных работ (формы КС-2, КС-3), а также актами рабочей комиссии по приемке законченного строительством объекта.

Генподрядчик отказывается оплачивать задолженность за выполненные и принятые работы, ссылаясь на условия договора. Так, согласно пункту 5 данного договора 5 процентов от стоимости выполненных работ оплачиваются в течение 20 банковских дней со дня утверждения акта и получения средств от Заказчика.

Данное условие не соответствует статье 190 Гражданского кодекса, поскольку срок окончательного расчета за выполненные работы зависит от действий третьих лиц (приемочной комиссии, заказчика), которые признак неизбежности не содержат.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса, а также разъяснениями Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 9 информационного письма от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", оплата генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику.

Следовательно, согласование сторонами условия в договоре об окончательном расчете за работы после подписания акта ввода объекта в эксплуатацию не исключает обязанности генподрядчика произвести оплату фактически выполненных подрядчиком и принятых без замечаний работ.

Акт ввода объекта в эксплуатацию или акт формы N КС-14 (акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией), утвержденной постановлением Госкомстата России от 30 октября 1997 г. N 71а "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве", составляется между заказчиком строительства и организацией - исполнителем строительных работ (генеральным подрядчиком). Участия в его подписании субподрядных организаций, которые привлекались исполнителем для выполнения работ, данный акт не предусматривает. Подписание указанного акта является основанием для окончательной оплаты всех выполненных работ между заказчиком и генподрядчиком (ОАО "Строительство и энергетика"), но не является основанием для окончательного расчета между генподрядчиком и субподрядчиком.

По этому вопросу уже сложилась соответствующая арбитражная практика (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 17 августа 2009 г. N Ф04-4640/2009(12088-А75-10), от 14 сентября 2009 г. N Ф04-5267/2009(18815-А75-10), ФАС Московского округа от 9 июня 2009 г. N КГ-А40/4268-09 по делу N А40-65059/08-131-483), согласно которой суд признал право подрядчика (субподрядчика) на оплату фактически выполненных и принятых без замечаний генподрядчиком работ независимо от подписания акта ввода объекта в эксплуатацию (формы N КС-14).

Таким образом, обжалуемый судебный акт нарушает единообразие судебной практики.

В связи с тем что истец не принимает участие в подписании акта ввода объекта в эксплуатацию и не имеет возможности повлиять на сроки создания приемочной комиссии и результаты ее работы, то считаем, что договоры в этой части не соответствуют статье 190 Гражданского кодекса, поскольку срок окончательного расчета за выполненные работы зависит от действий третьих лиц (приемочной комиссии, заказчика), которые признак неизбежности не содержат. Согласно части 1 статьи 422 Гражданского кодекса, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом, действующим в момент заключения. Таким образом, считаем, что данные условия договора не подлежат применению, так как не соответствуют статье 190 Гражданского кодекса.

Дело в том, что статья 746 и пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса не содержат наименование документа, которым оформляется "окончательная сдача-приемка работ" и который является основанием для окончательной оплаты. Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса сдача результата работ подрядчиком и его приемка оформляются актом, подписанным обеими сторонами. В связи с тем что субподрядчик не участвует в подписании акта ввода объекта в эксплуатацию, данный документ не может являться доказательством "окончательной сдачи-приемки" выполненных работ между генподрядчиком и субподрядчиком. Таким образом, срок окончательной оплаты, установленный пунктом 8.5 договора, действительно не соответствует статье 190, а также пункту 1 статьи 711, пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса.

В материалах дела имеются акты рабочей комиссии о приемке законченного строительством объекта от 28 ноября 2008 г. и от 1 декабря 2008 г. Данные акты свидетельствуют о том, что построенные объекты, в том числе являющиеся предметом договора подряда между истцом и ответчиком, были приняты еще два года назад для предъявления приемочной комиссии.

Тем не менее до сих пор по причинам, не зависящим от истца, приемочная комиссия не создана и акты ввода объекта в эксплуатацию не подписаны. То есть в данном случае заказчиком (генподрядчиком) нарушается обязанность, предусмотренная статьями 702, 753 Гражданского кодекса, по приемке результата работ и его оплате.

Это важно. Согласование сторонами условия в договоре об окончательном расчете за работы после подписания акта ввода объекта в эксплуатацию не исключает обязанности генподрядчика произвести оплату фактически выполненных подрядчиком и принятых без замечаний работ.

Считаем важным отметить, что вообще неизвестно, когда акт ввода в эксплуатацию будет подписан. Согласно имеющемуся в материалах дела письму ответчика, адресованного заказчику, видно, что построенный объект фактически введен в эксплуатацию, а акт ввода объекта в эксплуатацию до сих пор не подписан по причине того, что у заказчика возникли проблемы с оформлением права собственности на земельные участки, находящиеся под построенными объектами.

ОАО "Поволжье-строй" в доказательство того, что построенный объект фактически эксплуатируется с 4 декабря 2008 года, представило письмо от 12 марта 2010 г. ОАО "Учетный оператор единой энергетической системы". В письме четко указано, что данный объект строительства "включен в транзит", то есть фактически эксплуатируется.

Кроме того, в данном письме были указаны 10 случаев технологических нарушений "с момента начала эксплуатации". Данные нарушения явились следствием стихийных явлений - пожаров, никак не связанных с качеством выполненных истцом работ.

Обжалуемый пункт договора позволяет ОАО "Строительство и энергетика" и заказчику формально не выполнять свои обязательства по окончательной оплате выполненных истцом работ. Считаем, что в данном случае усматривается явное злоупотребление правом, что недопустимо согласно статье 10 Гражданского кодекса.

Позиция подрядчика (ответчика)

В соответствии с договором подряда и дополнительными соглашениями к нему ОАО "Поволжье-строй" выполняло строительно-монтажные работы на объекте.

Ответчиком (ОАО "Строительство и энергетика") производилась оплата за выполненные субподрядчиком работы в соответствии с разделом 8 договора подряда.

Согласно пункту 8.5 договора, оплату работ по строительным и монтажным работам в размере 5 процентов ответчик производит в соответствии с подписанными сторонами справками о стоимости выполненных работ и актами о приемке выполненных работ (формы КС-2, КС-3) в течение 20 банковских дней со дня утверждения акта ввода объекта в эксплуатацию.

На сегодняшний день истцу не оплачена сумма в размере 5 процентов стоимости выполненных истцом работ, которые подлежат оплате в соответствии с договором подряда (п. 8.5) в течение 20 банковских дней со дня утверждения акта ввода объекта в эксплуатацию.

Акт приемки законченного строительством объекта на сегодняшний день не подписан, так как объект в эксплуатацию соответствующей комиссией не принят.

В настоящий момент у истца не наступило право требовать от ответчика уплаты данной денежной суммы, которая будет выплачена в течение 20 банковских дней со дня утверждения акта ввода объекта в эксплуатацию.

Порядок и сроки оплаты были предусмотрены сторонами в договоре подряда, что соответствует требованиям статьи 746 Гражданского кодекса. Изменение условий договора в одностороннем порядке противоречит действующему законодательству РФ.

Окончательный расчет в размере 5 процентов от стоимости выполненных работ производится ответчиком при наступлении определенного события (ч. 2 ст. 190 ГК РФ), а именно в течение 20 банковских дней со дня утверждения акта ввода объекта в эксплуатацию.

Учитывая вышеизложенное, на момент судебного разбирательства у истца еще не наступило право требовать от ответчика уплаты спорной суммы.

Решение суда

Согласно акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 30 сентября 2009 года истцу не оплачена сумма в размере 5 процентов от стоимости выполненных истцом работ, которая подлежит оплате в течение 20 банковских дней со дня утверждения акта ввода объекта в эксплуатацию.

Из статьи 190 Гражданского кодекса, дающей определение исчисления сроков, следует, что установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В соответствии со статьей 746 Гражданского кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно части 4 статьи 753 Гражданского кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с пунктом 4.1 статьи 711 Гражданского кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как следует из пункта 8 договора, предусматривающего оплату работ и расчеты, генподрядчик (ответчик по строительным, монтажным работам) производит оплату в размере 5 процентов от стоимости выполненных работ, в соответствии с подписанными сторонами справками о стоимости выполненных работ и актов о приемке выполненных работ (формы N КС-2, КС-3) в течение 20 банковских дней со дня утверждения акта ввода объекта в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 8.6 договора, все платежи осуществляются после получения средств по договору подряда с заказчиком.

Исходя из буквального толкования условий договора, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. 5 процентов от стоимости выполненных истцом работ выплачиваются подрядчику со дня утверждения акта ввода объекта в эксплуатацию.

Акт ввода объекта в эксплуатацию является доказательством окончательной сдачи результатов работы.

Доказательств подписания акта приемки законченного строительством объекта и принятия объекта в эксплуатацию соответствующей комиссией истцом не представлено.

Письмом от 12 марта 2010 г. ООО "Поволжье-строй" сообщило о постановке объекта строительства под напряжение, но акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией не подписан, поэтому разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от архитектурно-надзорных органов не получено.

Письмом от 12 марта 2010 г. ОАО "Учетный оператор единой энергетической системы" сообщает, что с момента начала эксплуатации и по настоящее время зафиксировано 10 случаев технологических нарушений, вызванных отключением ЛЭП (линий электропередачи).

Учитывая изложенное, следует сделать вывод о том, что постановка объекта строительства под напряжение является пробной. На этой стадии выясняется качество выполненных работ, и только подписание акта приемки комиссией является основанием ввода в эксплуатацию указанного объекта исходя из социальной значимости объекта и в этой связи выполнением государственной задачи без последующих негативных последствий.

Порядок приемки, предусмотренный договором, законом не может быть нарушен, и 5 процентов гарантийного удержания могут быть возвращены только после подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14).

Согласно статье 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, следует сделать вывод, что окончательный расчет в размере 5 процентов от стоимости выполненных работ производится при наступлении определенного события, а именно: в течение 20 банковских дней со дня утверждения акта ввода объекта в эксплуатацию. Поскольку обязанности оплатить выполненные работы до окончательной сдачи их результатов не возникло, у истца не наступило право требовать от ответчика уплаты спорной денежной суммы.

Факт исполнения ответчиком своих обязательств по оплате выполненных работ по промежуточным актам по форме КС-2, КС-3 в соответствии с условиями договора сторонами не оспаривается.

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

Дальнейшие судебные перипетии

На этом судебные разбирательства не были закончены, и субподрядчик подал апелляционную жалобу. Но и апелляционная инстанция поддержала решение арбитражного суда.

Однако истец не остановился и подал кассационную жалобу. И одержал первую победу. Федеральный арбитражный суд города Москвы отменил решения нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение.

Несмотря на это, при новом рассмотрении дела суды первой и второй инстанции свою позицию не изменили и в удовлетворении исковых требований также отказали.

Таким образом, дело опять попало на рассмотрение ФАС города Москвы, который также опять отменил решения нижестоящих судов. Но на этот раз ФАС города Москвы вынес новое решение.

Решение ФАС города Москвы

Кассационная инстанция указала на неправильное толкование судами положений статьи 190 Гражданского кодекса и ошибочность вывода судов о том, что срок оплаты выполненных субподрядчиком работ может определяться таким событием, как утверждение акта ввода объекта в эксплуатацию, которое может и не наступить. По мнению суда кассационной инстанции, неправильное применение норм материального права привело к неполному выяснению и установлению обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного рассмотрения дела, в связи с чем суд кассационной инстанции признал вывод судов об отсутствии у ответчика обязанности по окончательному расчету необоснованным и не соответствующим имеющимся в деле доказательствам, представленным истцом в подтверждение выполнения работ по договору, которые не были исследованы и оценены судами.

Согласно статье 706 Гражданского кодекса, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Отказ в удовлетворении иска мотивирован судами тем, что исходя из буквального содержания пунктов 8.5, 8.6 договора у ответчика не наступила обязанность по оплате выполненных истцом работ, так как не была осуществлена окончательная сдача их результата, акт ввода в эксплуатацию объекта не подписан.

Суд кассационной инстанции посчитал данный вывод судов ошибочным. При повторном рассмотрении дела суды не проверили соответствие условий, изложенных в пунктах 8.5, 8.6 договора подряда на выполнение строительно-монтажных работ, требованиям закона. А именно положениям статьи 190 Гражданского кодекса, в соответствии с которой установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма N КС-14, утв. постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. N 100 в составе альбома унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве) является документом по приемке и вводу законченного строительством объекта. В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма N КС-14 составляется в необходимом количестве экземпляров и подписывается представителями исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика или другим лицом, на это уполномоченным инвестором, а также членами приемочной комиссии, состав которой определяется инвестором или заказчиком соответственно для исполнителя работ (генерального подрядчика), заказчика.

Изложенные положения законодательства свидетельствуют о том, что акт ввода в эксплуатацию является документом, составление которого производится по окончании всех работ генподрядчиком, а не субподрядчиком, что не было учтено судами, указавшими в судебных актах, что акт ввода в эксплуатацию является доказательством окончательной сдачи результата работ субподрядчиком.

Кроме того, в силу различных причин, в том числе и не зависящих от субподрядчика, подписание и утверждение акта ввода в эксплуатацию может не состояться.

При таких обстоятельствах изложенное в пункте 8.5 договора условие не соответствует положениям статьи 190 Гражданского кодекса, а поэтому на основании пункта 1 статьи 168, статьи 180 кодекса это условие является недействительным (ничтожным).

При рассмотрении спора судам следовало исходить из положений статьи 711 Гражданского кодекса. Согласно данной статье, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как разъяснено в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. При этом оплата генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, были установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании исследования имеющихся в деле доказательств. Однако судами не применены подлежащие применению нормы материального права. Исходя из этого, суд кассационной инстанции отменил состоявшиеся по делу судебные акты и принял новый судебный акт.

Суды обеих инстанций установили факт выполнения истцом работ и наличие задолженности на стороне ответчика, что подтверждается имеющимися в деле доказательствами, в том числе актом сверки взаимных расчетов. Суд кассационной инстанции признает подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании суммы указанной задолженности, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса, начисленных за период просрочки.

Последняя надежда

Ответчик направил в Высший Арбитражный Суд РФ заявление о пересмотре в порядке надзора постановления ФАС города Москвы.

Однако, изучив содержащиеся в заявлении доводы и принятые по делу судебные акты, коллегия судей Высшего Арбитражного Суда пришла к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 304 Арбитражного процессуального кодекса, по которым дело может быть передано на рассмотрение в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Р.В. Нестеров,

налоговый юрист

"Практическая бухгалтерия", N 11, ноябрь 2013 г.