Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 мая 2009 г. N КА-А40/4073-09 Отказывая в признании недействительным решения антимонопольного органа, суд исходил из того, что общество злоупотребило доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии в границах присоединенной сети, поскольку совершило действия, ограничившие конкуренцию на розничном рынке электрической энергии, и ущемило интересы третьего лица путем необоснованного уклонения от согласования перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении между ними (извлечение) (отменено)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 19 мая 2009 г. N КА-А40/4073-09
(извлечение)

ГАРАНТ:

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 декабря 2009 г. N 1773/09 настоящее постановление отменено

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2009 г.

Открытое акционерное общество "Кубанская энергосбытовая компания" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 19.05.08 по делу N 1 10/18-08 о нарушении антимонопольного законодательства, а также действий ФАС России, повлекших возбуждение и рассмотрение указанного дела.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены открытое акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" и НП "Администратор торговой системы".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.09.08, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.08, в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом суды двух инстанций исходили из того, что оспариваемое решение и действия ФАС России не нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Обществом подано заявление о пересмотре в порядке надзора судебных актов в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации.

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.04.09 N ВАС-1773/09 в передаче дела N А40-33944/08-21-413 Арбитражного суда г. Москвы в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда г. Москвы от 03.09.08 и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.08 по делу N А 40-33944/08-21-413 отказано.

При этом дело направлено для рассмотрение в Федеральный арбитражный суд Московского округа для проверки правильности применения норм права в порядке кассационного производства.

Высшей судебной инстанцией указано на необходимость проверки выводов судов первой и апелляционной о доминирующем положении ОАО "Кубанская энергосбытовая компания" на рынке электроэнергии и о создании им препятствий для выхода компании на оптовый рынок электроэнергии.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель Общества заявил, что состоявшиеся по делу судебные акты являются незаконными, так как вынесены судебными инстанциями по результатам неполного исследования представленных сторонами доказательств и с нарушением норм материального права.

Представители ФАС России и третьих лиц заявили, что решение от 03.09.08 и постановление от 01.12.08 являются законными и обоснованными.

Проверив правильность применения судами норм материального права в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, кассационная инстанция не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

Как видно из материалов дела и установлено судами, в ФАС России поступило заявление ОАО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" о наличии в действиях ОАО "Кубаньэнергосбыт" признаков нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения указанного заявления ФАС России было возбуждено дело N 10/18-08 о нарушении антимонопольного законодательства, 19.05.08 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/18-08 вынесено решение о признании ОАО "Кубанская энергосбытовая компания" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем злоупотребления доминирующим положением, выразившегося в необоснованном уклонении от подписания Перечня средств измерений для целей коммерческого учета, что создало препятствие доступу ОАО "НЭСК" на оптовый рынок электроэнергии (мощности) в отношении потребителя - ООО "Новоросметалл" и могло повлечь ограничение конкуренции на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии на территории Краснодарского края.

ФАС России исходил из следующего.

Во исполнение требований Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг ОАО "НЭСК", планируя выйти на оптовый рынок электрической энергии (мощности) и зарегистрировать на оптовом рынке отдельную группу точек поставки в отношении розничного потребителя - ООО "Новоросметалл" и снабжать его в качестве энергосбытовой организации, письмом от 14.09.07 N 15.3-14/187 направило на согласование в адрес смежного субъекта - ОАО "Кубаньэнергосбыт" подписанный со своей стороны Перечень средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки электроэнергии "Новоросметалл" в сечении ОАО "Кубаньэнергосбыт" - ОАО "НЭСК".

Указанный перечень ОАО "Кубаньэнергосбыт" в срок, установленный упомянутыми Правилами согласован не был, в то время как согласование названного Перечня обусловлено не только обязанностью ОАО "НЭСК", претендующего на получение статуса субъекта оптового рынка, представить данный документ для получения доступа к услугам администратора, но и обязанностью ОАО "Кубаньэнергосбыт" обеспечить такое согласование в непродолжительный и разумный срок.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе перечисленные в пунктах 1 - 10 части 1 статьи 10 названного Закона.

ОАО "Кубаньэнергосбыт" злоупотребило доминирующим положением на рынке купли-продажи (поставки) на рынке реализации (купли-продажи) электрической энергии в границах присоединенной сети на территории Краснодарского края, поскольку совершило действия, ограничившие конкуренцию на розничном рынке электрической энергии и ущемило интересы ОАО "НЭСК" путем необоснованного уклонения от согласования Перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ОАО "Кубаньэнергосбыт" - ОАО "НЭСК".

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды правомерно пришли к выводу, что ФАС России правильно квалифицировал действия ОАО "Кубаньэнергосбыт", занимающего доминирующее положение на рынке купли-продажи электрической энергии (мощности) на территории Краснодарского края, как нарушение части1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суды правильно установили, что в границах Краснодарского края смежным субъектом оптового рынка в понимании пункта 8 Правил недискриминационного доступа для всех энергоснабжающих организаций, желающих зарегистрировать отдельные ГТП в отношении розничных потребителей, расположенных в границах Краснодарского края, будет ОАО "Кубаньэнергосбыт", в рамках границы его зоны деятельности как гарантирующего поставщика.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 30, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и статьей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Согласно пункту 8 Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.04 N 861 смежные с заявителем субъекты оптового рынка в течение 30 дней со дня получения указанных документов обязаны обеспечить согласование с ним документов, подтверждающих обеспечение коммерческого учета произведенной (потребленной) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), порядок информационного обмена и порядок использования приборов коммерческого учета для определения объемов производства (потребления) электрической энергии (мощности) на границах балансовой принадлежности субъектов оптового рынка.

ОАО "Кубаньэнергосбыт" является единственным субъектом оптового рынка, смежным с ОАО "НЭСК" и обязанным в данном случае согласовать с ОАО "НЭСК" перечень средств измерений для целей коммерческого учета по поставки электрической энергии.

Таким образом, суды пришли к правильному выводу, что посредством уклонения от согласования Перечня средств измерений по ГТП "Новоросметалл" были ущемлены интересы хозяйствующего субъекта (ОАО "НЭСК"), что могло повлечь ограничение конкуренции на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии на территории Краснодарского края, поскольку получение статуса субъекта оптового рынка в отношении определенных групп точек поставки означает получение конкурентного преимущества перед субъектами, такого статуса не имеющими, т.к. позволяет приобретать электрическую энергию в целях дальнейшего осуществления деятельности по ее купле-продаже на розничном рынке на значительно более выгодных условиях.

Дело судом первой инстанции, апелляционным судом рассмотрено в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Судами двух инстанций был исследован довод Общества о том, что оно не занимает доминирующего положения на рынке купли-продажи (поставки) электроэнергии на территории Краснодарского края. Данный довод был признан несостоятельным по мотивам, указанным в судебных актах судов первой и апелляционной инстанций. С данными мотивами согласен и суд кассационной инстанции.

Правовых оснований полагать, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о применении нормы права являются ошибочными, не усматривается.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 3 сентября 2008 года и постановление 1 декабря 2008 года Девятого арбитражного апелляционного суда от по делу N А40-33944/08-21-413 оставить без изменения.