Уволить "буку" (И.Р. Светличная, Л.Ф. Штатнова, "Московский бухгалтер", N 8, август 2013 г.)

Уволить "буку"

Можно ли уволить сотрудника, который не сошелся характером с коллективом или доставляет различные проблемы, но четко выполняет все свои трудовые обязанности? Казалось бы, законных оснований нет, а тяжелый характер придется потерпеть. Однако это не так и договориться об увольнении можно с каждым.

Для успешного развития бизнеса необходимы не только инициативные и трудолюбивые сотрудники, но и сплоченный коллектив. Набирая команду, работодатель обращает внимание как на компетентность, так и на характер и поведение кандидата. Если любому работодателю задать вопрос о том, какие качества он хочет видеть в своих сотрудниках, то ответ в большинстве случаев последует незамедлительно: все хотят опытного, наделенного знаниями, ответственного, инициативного, исполнительного, пунктуального, трудолюбивого, неконфликтного и т.п. сотрудника.

Но не всегда получается так, как хочется. Работника можно уволить только при наличии законных оснований (нарушение трудовой дисциплины, невыполнение обязанностей и т.д.).

Но что делать, если видимых оснований нет? Например, придраться не к чему, но не хватает "огонька"; работник не стремится показать себя, выполняет свои обязанности как будто через не хочу. Но и это не самый плохой случай. Куда хуже, когда руководитель отдела не прекращает жаловаться, сотрудники "лезут на стену" от поведения коллеги.

Конечно, сначала нужно поговорить с "проблемным" работником: попытаться выяснить причины отсутствия инициативы, активности в работе или несоответствующего поведения. Нередко выясняется, что персоналу попросту необходима дополнительная мотивация, направленная на сплочение коллектива и повышение работоспособности, а также более комфортные условия труда. Если причина в этом, то можно организовать спортивные мероприятия, которые будут включать в себя командные виды спорта, приобрести на рабочие места более удобную мебель или новую оргтехнику. Часто для сотрудников приобретаются абонементы в фитнес-клубы и т.д.

Однако не всегда можно прийти к согласию. И в данном случае у работодателя остается только два выхода: оставить все так, как есть, или принять решение об увольнении проблемного сотрудника. Вот тут и возникает главная проблема: как его уволить, если нет видимых оснований.

"Пишите заявление!"

Если в организации трудится нежелательный сотрудник, то рано или поздно встанет вопрос о его увольнении. Из чего закономерно вытекает желание работодателя попросить такого работника написать заявление по собственному желанию, что приводит к следующим ситуациям:

- работник соглашается, и трудовой договор расторгается без каких-либо споров;

- сотрудник пишет заявление, но потом пытается его отозвать. Если в данном случае он все же будет уволен, то не исключено, что работодателя в дальнейшем ждет разбирательство в суде или проверка трудовой инспекции;

- категорический отказ от написания заявления по собственному желанию.

При возникновении спора работник может обратиться в суд с жалобой о незаконном увольнении. Да, не все так делают, и не факт, что служители Фемиды примут сторону уволенного. Поскольку в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 2) указывается, что расторжение трудового договора по инициативе работника может происходить только при его добровольном волеизъявлении на написание заявления об увольнении. При этом обязанность доказать незаконное увольнение возлагается на сотрудника. Таким образом, при невозможности представить доказательства принудительного расторжения договора, судьи, скорее всего, примут сторону работодателя.

Возможно, такие ситуации возникают не часто, но бывший сотрудник может "подмочить" репутацию фирмы, например, оставив неблагоприятные отзывы о ней в Интернете или распространив ложную информацию. А все это приводит к нервотрепке руководящего состава и лишней трате денег, что может плохо сказаться как на сотрудниках, так и на рабочем процессе.

Из-за этих причин лучшим выходом является увольнение по соглашению сторон.

"Может, договоримся?!"

Увольнение по соглашению сторон регулируется статьей 78 Трудового кодекса, а само основание предусмотрено пунктом 1 части 1 статьи 77. Оно подразумевает, что стороны трудовых отношений договорились, на каких условиях будет расторгнут договор. В Трудовом кодексе не указаны обязательные условия, которые должны быть включены в соглашение, кроме вытекающих из общеустановленных правил (срок (момент) и основание увольнения). Таким образом, данные условия могут быть разнообразными: сдача полного отчета сотрудника о проделанной работе за день до увольнения, предоставление отпуска с последующим увольнением, выплата "отступных" и т.д.

Также увольнение по соглашению сторон имеет некоторые преимущества перед другими основаниями. Во-первых, инициатором заключения такого соглашения может выступать как работодатель, так и работник.

Во-вторых, день увольнения согласуется сторонами. Например, можно прописать условие, что договор прекращает свое действие не сразу, а спустя какое-то время (несколько месяцев, год). Однако в данном случае работодатель может попасть в ловушку.

Он начинает искать замену уходящему работнику и тратит на это меньше времени, чем запланировал. Получается, замена есть, а старый сотрудник еще работает и уволить его раньше определенного срока нельзя.

В этой ситуации можно пересмотреть условия соглашения (обязательным является достижение договоренности), предложить кандидату временную должность (если она есть в организации) с последующим переводом или подождать до увольнения сотрудника. Также нельзя прописать условие, что договор расторгается в день, когда работнику будет найдена замена. Здесь не выполняется условие об определении срока (момента) увольнения, так как невозможно установить, когда прекратится трудовой договор и произойдет ли это вообще. Также следует обратить внимание, что работника можно уволить в согласованный день, даже если он находится на больничном.

В-третьих, соглашение можно заключить с любым работником. А как же беременные? Трудовое законодательство не запрещает увольнять беременных работниц по соглашению сторон, так как решение о расторжении договора принимается совместно при достижении определенной договоренности.

В-четвертых, решение об аннулировании или изменении условий соглашения принимается только при взаимном согласии сторон. На это указано в пункте 20 постановления Пленума N 2, а также в определении Конституционного Суда РФ от 13 октября 2009 г. N 1091-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Преминина Анатолия Николаевича на нарушение его конституционных прав статьей 78 Трудового кодекса Российской Федерации".

В-пятых, несговорчивому работнику можно выплатить "отступные", но возможность их выплаты (в т.ч. размер) должна быть предусмотрена в трудовом или коллективном договоре.

В письме Роструда от 24 декабря 2007 г. N 5277-6-1 указано, что не запрещается предоставлять отпуск с последующим увольнением, если основанием расторжения договора является соглашение сторон. Однако в данном случае в последний рабочий день перед отпуском необходимо произвести все расчеты с работником, оформить и выдать все необходимые документы. Это связано с тем, что по окончании отпуска стороны трудовых отношений уже не будут связаны обязательствами. Если работник заболел во время отпуска, то он не продлевается.

Внимание! В соглашении обязательно указывается дата и основание увольнения. Остальные условия стороны трудовых отношений определяют самостоятельно.

Оформление увольнения

Если работник или работодатель принял решение об увольнении по соглашению сторон, то он должен уведомить об этом вторую сторону трудовых отношений. Данное уведомление можно сформулировать так:

"ООО "Ромашка", в лице генерального директора И.И. Иванова, предлагает водителю П.П. Петрову расторгнуть трудовой договор по соглашению сторон (п. 1 ст. 77 ТК РФ) 31 июля 2013 г. О принятом решении просим сообщить в течение трех дней с момента получения уведомления".

Если данное предложение будет принято, то стороны приступают к переговорам, в ходе которых определяются условия соглашения.

Трудовое законодательство не указывает, в каком виде необходимо оформлять соглашение (устно или письменно). Однако соглашение по своей сути является двухсторонним, так как содержит волеизъявление как работодателя, так и сотрудника. Также во избежание конфликтных ситуаций с работником и проверяющими такое соглашение лучше оформить в письменном виде (форма соглашения N 1).

форма N 1

Соглашение
о расторжении трудового договора от 29.09.2011 N 77

г. Москва

10 июня 2013 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Ромашка", именуемое в дальнейшем "Работодатель", в лице генерального директора И.И. Иванова, действующего на основании устава, с одной стороны, и П.П. Петров, именуемый в дальнейшем "Работник", с другой стороны, вместе именуемые "Стороны", заключили настоящее соглашение о нижеследующем.

1. В соответствии со ст. 78 Трудового кодекса Работник и Работодатель договорились расторгнуть трудовой договор от 29.09.2011 N 77 по соглашению сторон (п. 1 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса) 31 июля 2013 г.

2. Днем увольнения Работника является его последний день работы - 31 июля 2013 г.

3. В последний рабочий день Работника Работодатель обязуется выдать ему оформленную трудовую книжку и произвести с ним полный расчет.

4. В последний рабочий день Работника Работодатель обязуется выплатить ему (помимо причитающейся заработной платы и компенсации за неиспользованные отпуска) компенсацию (выходное пособие) в размере шести должностных окладов, а Работник обязуется принять данные суммы.

5. Работник и Работодатель подтверждают, что размер выходного пособия, установленный в п. 4 настоящего соглашения, является окончательным и изменению (дополнению) не подлежит.

6. Стороны взаимных претензий друг к другу не имеют.

7. Настоящее соглашение составлено в двух экземплярах, имеющих равную юридическую силу, - по одному для каждой из сторон.

Работодатель: Общество с ограниченной ответственностью ООО "Ромашка" 115366, г. Москва, ул. Боровиковская, д. 33 Тел./факс: (495) 728-64-31/728-15-10 ИНН/КПП 7731234567/773501001 ОКПО 12345678

Работник: Петров Петр Петрович Дата рождения: 23.02.1984 163220, г. Москва, ул. Дубнинская, д. 22, кв. 207 Тел. (495)930-64-50 Паспорт 44 13 N 556420 Выдан 28.02.2003 г. ОВД по району Чертаново в г. Москве

 Генеральный директор

     Иванов      (И.И. Иванов)          Петров    (П.П. Петров)

-----------------                    -------------

  10.06.2013 г.                      10.06.2013 г.

                 М.П.

Экземпляр соглашения получил:   Петров     (П.П. Петров)

                              ------------

В приказ

Генеральный директор            Иванов     (И.И. Иванов)

                              ------------

Оно оформляется в виде отдельного документа в двух экземплярах (для сотрудника и работодателя), подписывается обеими сторонами. Для подстраховки лучше зафиксировать факт получения работником соглашения. Например, сотрудник проставляет отметку о получении на экземпляре работодателя. В самом соглашении прописывают следующее:

- основание расторжения трудового договора;

- дату увольнения;

- размер и порядок выплаты компенсации (отступных), если об этом есть договоренность;

- порядок выполнения работником определенных действий до увольнения (например, передача дел другому сотруднику, представление отчета о проделанной работе) и любые другие условия, которые не противоречат трудовому законодательству и не ухудшают положения сотрудника;

- реквизиты сторон.

Далее, на основании соглашения оформляется приказ об увольнении по форме Т-8 или Т-8а (утв. постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. N 1). В нем указывается, что расторжение договора происходит на основании пункта 1 части 1 статьи 77 Трудового кодекса (по соглашению сторон). Также в приказе указываются реквизиты соглашения.

Работника в обязательном порядке необходимо ознакомить с приказом. Если по каким-либо причинам это невозможно сделать или сотрудник отказывается с ним ознакомиться, то на документе делается соответствующая отметка. Потом оформляется записка-расчет по форме Т-61 (утв. постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. N 1), также запись об увольнении вносится в личную карточку и трудовую книжку.

В трудовой книжке запись делается со ссылкой на пункт 1 части 1 статьи 77 Трудового кодекса (постановление Минтруда России от 10 октября 2003 г. N 69). Работник при получении книжки на руки должен расписаться в ней, личной карточке и в книге учета движения трудовых книжек и вкладышей в них (п. 41 постановления Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. N 225 "О трудовых книжках").

"Отступные", или Плата за отсутствие

При увольнении по соглашению сторон работодатель нередко выплачивает увольняемому сотруднику "отступные". Но все ли знают, что это за выплата и как ее оформить?

Выходным пособием является денежная сумма, выплачиваемая единовременно работнику при увольнении по определенным основаниям. В статье 178 Трудового кодекса за работодателем закреплена обязанность выплатить данное пособие, если трудовой договор расторгается в случаях:

- призыва сотрудника на военную службу;

- отказа от перевода на работу в другую местность;

- ликвидации организации;

- сокращения;

- несоответствия занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации либо состояния здоровья;

- восстановления на работе сотрудника, ранее выполнявшего эту работу;

- отказа сотрудника от продолжения работы в связи с изменением условий трудового договора.

При ликвидации или сокращении пособие выплачивается в размере среднего месячного заработка, а также за увольняемым сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения. В остальных случаях компенсация устанавливается в размере двухнедельного среднего заработка.

Однако данная норма закона не является единственной, где прописаны размеры и основания выплаты выходного пособия. Так, в статьях 296 и 318 Трудового кодекса закреплены размеры компенсаций для сезонных работников и для сотрудников, уволенных из организаций, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в связи с ликвидацией или сокращением.

Также выходные пособия полагаются: при расторжении договора из-за несоблюдения работодателем правил его заключения (ст. 84 ТК РФ); руководителю (заместителю руководителя, главному бухгалтеру) при увольнении в случае смены собственника имущества организации (ст. 181 ТК РФ); руководителю организации при прекращении трудового договора по решению уполномоченного органа или собственника имущества компании (ст. 279 ТК РФ).

При этом законодатели наделили работодателя правом предусмотреть в трудовых или коллективных договорах возможность выплаты пособий и в иных случаях. Чаще всего компенсация ("отступные") в контрактах предусматривается при увольнении по соглашению сторон.

Это важно. При отсутствии законных оснований (нарушение трудовой дисциплины, невыполнение обязанностей, несоответствие занимаемой должности, ликвидация организации и т.д.) работодатель не имеет права уволить сотрудника в одностороннем порядке.

Выплаты по соглашению

В день увольнения работодатель обязан произвести с работником полный расчет и выплатить все причитающиеся ему суммы. В случае увольнения по соглашению сторон к данным суммам относятся заработная плата и компенсация за все неиспользованные отпуска, если в соглашении нет условия о предоставлении отпуска с последующим увольнением. При этом уходящему сотруднику могут быть выплачены "отступные", если они предусмотрены коллективным или трудовым договором.

В письме Минфина России от 31 марта 2011 г. N 03-03-06/1/188 говорится: если при заключении трудового (коллективного) договора в него не было включено условие о выплате "отступных", то оно может быть определено отдельным дополнительным соглашением к договору (форма дополнительного соглашения N 2).

Форма N 2

Дополнительное соглашение N 15
к трудовому договору N 77 от 29 сентября 2011 г.

г. Москва

16 февраля 2012 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Ромашка", именуемое в дальнейшем "Работодатель", в лице Генерального директора И.И. Иванова, действующего на основании Устава, с одной стороны, и П.П. Петров - водитель, именуемый в дальнейшем "Работник", с другой стороны, вместе именуемые "Стороны", заключили настоящее Дополнительное соглашение к трудовому договору N 77 от 29 сентября 2011 г. о нижеследующем:

1. Стороны договорились раздел N 7 "Особые условия" Трудового договора N 77 от 29 сентября 2011 г. дополнить пунктом 7.5 следующего содержания:

"В случае увольнения Работника по соглашению сторон дополнительно к расчету при увольнении ему выплачивается выходное пособие в размере от 3 до 15 должностных окладов".

2. Настоящее Дополнительное соглашение является неотъемлемой частью Трудового договора и вступает в силу с момента подписания сторонами.

3. Настоящее Дополнительное соглашение составлено в двух экземплярах, имеющих равную юридическую силу, по одному экземпляру для каждой из Сторон.

Работодатель: Общество с ограниченной ответственностью ООО "Ромашка" 115366, г. Москва, ул. Боровиковская, д. 33 Тел./факс: (495) 728-64-31/728-15-10 ИНН/КПП 7731234567/773501001 ОКПО 12345678

Работник: Петров Петр Петрович Дата рождения: 23.02.1984 163220, г. Москва, ул. Дубнинская, д. 22, кв. 207 Тел. (495)930-64-50 Паспорт 44 13 N 556420 Выдан 28.02.2003 г. ОВД по району Чертаново в г. Москве

 Генеральный директор

       Иванов       (И.И. Иванов)      Петров      (П.П. Петров)

    ----------------                --------------

     16.02.2012 г.                   16.02.2012 г.

                 М.П.

Дополнительное соглашение на руки получил:  Петров    (П.П. Петров)

                                          ------------

Размер "отступных" в законодательстве не определен. Следовательно, организация наделена правом самостоятельно определить сумму выплат. Чаще всего в договоре прописывается не конкретная сумма, а диапазон из количества средних месячных заработков или должностных окладов увольняемого. Например:

"При увольнении по соглашению сторон (п. 1 ст. 71 ТК РФ) увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере от 3 до 15 должностных окладов. Точный размер выходного пособия определяется Работодателем и Работником при заключении соглашения об увольнении".

Таким образом, можно предусмотреть выплату выходного пособия по другим основаниям при условии, что это будет прописано в трудовом (дополнительном соглашении к нему) или коллективном договоре. Все выплаты отражаются в записке-расчете, оформляемой по форме N Т-61 (утв. постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. N 1).

Также работодатель может учесть "отступные" при определении базы по налогу на прибыль, но только при определенных условиях.

Налог на прибыль

В расходы на оплату труда включаются любые выплаты работникам в денежной или натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсации, связанные с режимом работы или условиями труда, а также премии и единовременные поощрительные выплаты, расходы, связанные с содержанием работников, предусмотренные нормами законодательства, трудового или коллективного договора. Следовательно, на основании пункта 25 статьи 255 Налогового кодекса компенсация, предусмотренная договором с сотрудником, которая выплачивается работнику при увольнении по соглашению сторон, может быть включена в расходы, учитываемые при налогообложении.

При этом выходное пособие, условие о котором закреплено лишь в соглашении об увольнении, не может быть учтено при определении базы по налогу на прибыль. Так как выплата "отступных" должна быть предусмотрена трудовым (коллективным) договором либо дополнительным соглашением к трудовому договору (письма Минфина России от 14 марта 2011 г. N 03-03-06/2/40, от 24 января 2012 г. N 03-03-06/1/29).

Так что же делать, если условий об "отступных" нигде нет, а в соглашении об увольнении определена сумма?

В данном случае с увольняемым необходимо оформить дополнительное соглашение к трудовому договору. В нем прописывается положение о выплате выходного пособия в случае увольнения по соглашению сторон и указывается, что дополнительное соглашение является неотъемлемой частью трудового договора. Также необходимо проставить более раннюю дату, чем на соглашении об увольнении.

"Подоходный" налог

В соответствии с пунктом 3 статьи 217 Налогового кодекса выплаты, производимые работнику при увольнении (в том числе суммы выходного пособия и среднего месячного заработка на период трудоустройства), освобождаются от обложения НДФЛ. Причем из-под "подоходного" налога выводится лишь сумма, не превышающая трехкратный размер среднего месячного заработка или шестикратный для работников, которые трудились в организациях, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.

Выплата выходного пособия в связи с увольнением регулируется статьей 178 Трудового кодекса. На основании части 4 этой статьи работодатель в трудовом или коллективном договоре может предусмотреть размер и выплату компенсации и в других случаях, кроме как при ликвидации, сокращении и т.д. Например, при увольнении по соглашению сторон.

Таким образом, "отступные" при увольнении по соглашению сторон не должны превышать трехкратный размер среднего месячного заработка (или в ряде случаев шестикратный), освобождаются от обложения НДФЛ (письма Минфина России от 21 августа 2012 г. N 03-04-05/1-982, от 29 марта 2013 г. N 03-04-06/10144).

И.Р. Светличная,

юрист

Л.Ф. Штатнова,

эксперт по трудовому законодательству

"Московский бухгалтер", N 8, август 2013 г.