Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 июля 2009 г. N КГ-А40/5678-09 Направляя дело по иску о солидарном взыскании задолженности на новое рассмотрение, суд указал на необходимость исследования дополнительного соглашения, изменившего соглашение о кредитовании, установления наличия согласия поручителей на заключение данного соглашения, дачи оценки доводам ответчика о прекращении поручительства и на то, что судом первой инстанции в составе председательствующего единолично была произведена замена арбитражного заседателя без предложения сторонам, по заявлению которых был привлечен арбитражный заседатель, выбрать другую кандидатуру (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 6 июля 2009 г. N КГ-А40/5678-09
(извлечение)

ГАРАНТ:

По данному делу см. также постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 марта 2009 г. N КГ-А40/749-09

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2009 г.

Открытое акционерное общество "Альфа-Банк" обратилось в арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Продо Дистрибьюшн Кампании", Открытому акционерному обществу "Омский бекон", Открытому акционерному обществу "Мясокомбинат Омский ,Открытому акционерному обществу "Мясокомбинат Клинский" о взыскании солидарно 201662636 руб.13 коп., из которых 200000000 руб. долг по соглашению N 104344 от 11.10.2007 г., 300295 руб. 60 коп. задолженность по уплате процентов за пользование кредитом, 360000 руб. неустойка за несвоевременное погашение основного долга за период с 16.10.2008 г. по 20.10.2008 г., 2340 руб.-53 коп.- неустойка за несвоевременную оплат процентов за период с 16.10.2008 г. по 17.10.2008 г.

В соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец заявил об уменьшении исковых требований и просил взыскать солидарно с ответчиков 200000000 руб.- сумму долга , 360000 руб. - неустойка за несвоевременное погашение основного долга за период с 16.10.2008 г. по 20.10.2008 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 января 2009 г. заявленные требования удовлетворены, взыскано солидарно с Общества с ограниченной ответственностью "Продо Дистрибьюшн Кампании", Открытого акционерного общества "Омский бекон", Открытого акционерного общества "Мясокомбинат Омский", Открытого акционерного общества "Мясокомбинат Клинский" в пользу Открытого акционерного общества "Альфа-Банк" 200360000 руб. (двести миллионов триста шестьдесят тысяч), из них 200000000 руб. - долг, 360000 руб. - неустойка за несвоевременное погашение основного долга, 100000 руб. - расходы по госпошлине.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2009 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 28 января 2009 г. оставлено без изменения, апелляционная жалоба ОАО "Мясокомбинат Клинский" - без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ОАО "Мясокомбинат Клинский" подана кассационная жалоба, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 28 января 2009 г. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2009 г. по основаниям неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение ля дела, несоответствия выводов, содержащихся в решении, постановлении имеющимся в деле доказательствам, неправильного применения норм материального и процессуального права, принять новый судебный акт, в удовлетворении исковых требований отказать.

В обоснование доводов жалобы ответчик указал, что судами первой и апелляционной инстанции неправильно применены нормы закона, а именно ст.ст. 432, 819 Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитной сделке к соглашению, не являющейся кредитной сделкой.

По мнению ОАО "Мясокомбинат Клинский", соглашение о кредитовании N 104344 от 11.10.2007 г. не является кредитным договором, поскольку не содержит существенных условий кредитного договора.

Соглашение не содержит существенного для кредитного договора условия-условия о размере кредита, получаемого заемщиком.

В соглашении стороны не предусмотрели в установленной законом форме условия о процентах за пользование денежными средствами (кредитом).

В соглашение не включено условие о сроке кредита, отсутствуют условия о сроке предоставления денежных средств.

Соответственно, кредитный договор с присущими ему признаками и существенными условиями, предусмотренными ст. 819 Гражданского кодекса Российской федерации, заключен не был, подписанное соглашение, по мнению ОАО "Мясокомбинат Клинский" не может считаться кредитным договором и порождать кредитные обязательства.

Поскольку при подписании соглашения от 11.10.2007 г. между ООО "Продо Дистрибьюшн Кампании" и ОАО "Альфа-Банк" не было достигнуто соглашение ни по одному из предусмотренных ст.ст. 432, 819 ГК РФ существенных условий кредитного договора, следовательно, кредитный договор заключен не был.

Заключенное 5 июня 2008 г. между ОАО "Альф-Банк" и ОАО "Продо Дистрибьюшн Кампании". дополнительное соглашение к Соглашению N 104344 о кредитовании в российских рублях от 11 октября 2007 г., является самостоятельным кредитным договором, так как содержит все существенные условия кредитного договора.

В соответствии с заключенными 11.10.2007 г. договорами поручительства ОАО "Омский бекон", ОАО "Мясокомбинат Омский", ОАО "Мясокомбинат Клинский" обязались исполнять обязательства заемщика, ООО "Продо Дистрибьюшн Кампании" в соответствии с соглашением от 11.10.2007 г.

Исковые требования к поручителям не могут быть удовлетворены на основании указанных договоров поручительства, так как денежные средства предоставлялись заемщику не на основании Соглашения о кредитовании от 11.10.2007 г., а на основании дополнительного соглашения от 5 июня 2008 г.

Учитывая, что ответчики поручались перед банком за неисполнение заемщиком обязательств именно по Соглашению о кредитовании от 11.10.2007 г., у поручителей не могла возникнуть обязанность по возврату ОАО "Альфа-Банк" денежных средств.

По мнению ответчика, судами первой и апелляционной инстанции неправильно применены нормы материального права о прекращении обязательств.

В соответствии со ст. 361 Гражданского Кодекса Российской Федерации по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Таким образом, для определения объема поручительства в договоре поручительства должны быть указаны сведения об основном обязательстве, которое обеспечивается поручительством, а именно- существенные условия основного обязательства.

Пунктом 2.6 Соглашения о кредитовании N 104344 от 11.10.2007 г. стороны определили максимальный размер совокупного кредитного портфеля заемщика и связанных с ним организаций. Данное условие является существенным и важным при исполнении обязательств, вытекающих из Соглашения о кредитовании, так как неисполнение кредитором своих обязательств по предоставлению кредитов зависит от исполнения заемщиком условий о не превышении максимального размера совокупного кредитного портфеля. При несоблюдении заемщиком указанных условий кредитор вправе не предоставлять кредиты в рамках указанного Соглашения.

При заключении договоров поручительства NN 104344\п1, 104344\п2, 1043444\п3 от 11.10.2007 г. ОАО "Омский бекон", ОАО Мясокомбинат Омский", ОАО "Мясокомбинат Клинский" исходили из оценки объема ответственности, вытекающей из обязательств заемщика, в том числе перед третьими лицами, на дату заключения Соглашения о кредитовании.

19 декабря 2007 г. кредитор и заемщик заключили дополнительное соглашение к Соглашению о кредитовании, изменив п. 2.6 Соглашения о кредитовании в части увеличения максимального размера совокупного кредитного портфеля заемщика и связанных с ним лиц, включая поручительства по обязательствам третьих лиц в течение срока действия Соглашения о кредитовании:

До 7 млрд. руб. (в прежней редакции Соглашения - 5,5 млрд.руб.) кредитных продуктов, погашение которых происходит на период в течение 2 лет от даты, на которую производится расчет.

До 5 млр. руб. ( в прежней редакции Соглашения - 1 млрд.руб.) кредитных продуктов, погашение которых происходит на период более 2 лет от даты ,на которую производится расчет.

Вследствие заключения указанного дополнительного соглашения риск наступления неблагоприятных последствий для поручителей существенно увеличился в связи со значительным увеличением максимального размера совокупного кредитного портфеля заемщика.

Статья 407 ГК РФ устанавливает основания прекращения обязательств полностью или частично по основаниям, предусмотренным Гражданским Кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно п. 1 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего. При заключении дополнительного соглашения от 19 декабря 2007 г. между кредитором и заемщиком, согласие поручителей на изменение условий основного обязательства заемщика (условий, связанных с увеличением максимального размера совокупного кредитного портфеля заемщика) получено не было, в том числе, не было подписано никаких дополнительных соглашений к договорам поручительства с ОАО "Омский бекон", ОАО "Мясокомбинат Омский", ОАО "Мясокомбинат Клинский".

Ответчик не согласен с выводом суда апелляционной инстанции о том, что изменение максимального размера кредитного портфеля не влияет на увеличение ответственности поручителя.

Согласно п. 1 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается также и в случае изменения основного обязательства, влекущего неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего.

Под совокупным кредитным портфелем в рамках Соглашения о кредитовании понимается общая фактическая задолженность заемщика и зависимых организаций по полученным кредитам перед кредитором и(или) другими банками. Повышение размера денежных обязательств заемщика для целей предоставления кредитов по Соглашению о кредитовании имеет прямое влияние на его платежеспособность и возможность обслуживания предоставляемых кредитов в рамках Соглашения о кредитовании.

В связи с увеличением максимального размера совокупного кредитного портфеля заемщика значительно увеличился риск несвоевременного возврата заемщиком кредитных траншей, что поручители не рассчитывали при заключении договоров поручительства NN 104344\п1, 104344\п2, 104344\п3 от 11.10.2007 г.

Соответственно, на основании п. 1 ст. 367 ГК РФ, обязательства сторон по договорам поручительства прекратились 19 декабря 2007 г., в связи с чем исковые требования к поручителям не подлежат удовлетворению.

Суды первой и апелляционной инстанции необоснованно посчитали доказанным факт уведомления поручителей о надлежащем исполнении обязательств заемщиком.

Согласно п.п. 2.1, 2.2 договоров поручительства NN 104344\п1, 104344\2, 104344\п3 от 11 октября 2007 г. обязательства поручителей по исполнению обязательств за должника возникают после получения письменного извещения кредитора. Телеграммы ОАО "Альфа-Банк, направленные по адресам местонахождения ответчиков, получены не были. В частности, телеграмма, направленная ОАО "Мясокомбинат Клинский", была вручена охраннику Махаловой, которая не является сотрудником комбината. Кроме того, телеграмма была отправлена истцом 22.10.2009 г., после того, как в суд было направлено исковое заявление. 21.10.2009 г.

Был нарушен порядок формирования суда в связи с чем дело было рассмотрено в незаконном составе.

Судом первой инстанции в составе председательствующего единолично была произведена замена арбитражного заседателя, без предложения сторонам, по Заявлению которых был привлечен арбитражный заседатель Черняков В.П., выбрать другую кандидатуру. Указанное обстоятельство, согласно подп. 1 п. 4 ст. 288 АПК РФ, является безусловным основанием для отмены судебных актов.

Согласно п. 7 Информационного письма ВАС РФ от 13.08.2004 г. N 82 в случае, когда арбитражный заседатель не может по болезни длительное время участвовать в арбитражном процессе председательствующим в заседании может быть вынесено определение о замене арбитражного заседателя с предложением стороне, по заявлению которой был привлечен арбитражный заседатель, выбрать другую кандидатуру.

В судебном заседании представитель ОАО "Мясокомбинат Клинский" поддержал доводы кассационной жалобы.

Ответчики, ООО "Продо Дистрибьюшн Кампании", ОАО"Омский Бекон", ОАО "мясокомбинат Омский" в судебное заседание явились, доводы ОАО "Мясокомбинат Клинский" поддерживают по изложенным выше основаниям

Истец, Открытое акционерное общество "Альфа-Банк" в судебное заседание явилось, с доводами кассационной жалобы не согласно, принятые судебные акты находит законными и обоснованными.

В обоснование возражений истец указал, что в соответствии с п. 1.2 Соглашения кредитование заемщика осуществляется путем предоставления ему кредитов на основании заключаемых между кредитором и заемщиком дополнительных соглашений, составленных по форме согласно Приложению N 1 к настоящему соглашению в порядке, устанавливаемом настоящим Соглашением и указанными дополнительными соглашениями.

Дополнительное соглашение N 9 от 5 июня 2008 г. к соглашению N 104344 от 11 октября 2007 г. содержит все существенные условия кредитного договора: размер кредита - 200000000 руб., размер процентной ставки - 12,25% годовых, срок предоставления кредита- с 05.06.2008 г. по 15.10.2008 г., порядок предоставления кредита - перечисление денежных средств со ссудного счета заемщика на его расчетный счет, открытый у кредитора.

Согласно п. 6 дополнительного соглашения N 9 от 5.06.2008 г. оно вступает в силу с даты подписания его уполномоченными представителями сторон и является неотъемлемой частью Соглашения N 104344 от 11 октября 2007 г.

Соглашение о кредитовании N104344 от 11 октября 2007 г. и дополнительное соглашение к нему N 9 от 5 июня 2008 г. являются одним документом, который полностью соответствует нормам о займе и кредите Гражданского Кодекса Российской Федерации, так и Положению ЦБ РФ от 31.08.1998 г. N 54-П" О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата.

Согласно п. 2.2 Положения N 54-П одним из способов предоставления банком денежных средств клиенту является открытие кредитной линии, то есть заключение соглашения (договора), на основании которого клиент-заемщик приобретает право на получение и использование в течение обусловленного срока денежных средств.

В силу ст. 361 ГК РФ ответственность поручителя возникает при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательств, вне зависимости направления или не направления поручителю извещения об этом.

Тем не менее, руководствуясь п. 2.1 договоров поручительств, истец направил поручителям извещения о неисполнении обязательств заемщиком.

В соответствии с условиями п. 6.3 договоров поручительств, телеграфные сообщения были направлены 22.10.2008. ОАО "Мясокомбинат Клинский" телеграфное уведомление получено 22.10.2008 г.

Определением от 19.12.2008 г. суд первой инстанции предложил сторонам исполнить определение от 26.11.2008 г., которым было удовлетворено ходатайство ответчика о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей и предложить свои кандидатуры. Ответчик новой кандидатуры не предложил.

В судебном заседании 21 января 2009 г. ответчиками не был заявлен отвод составу суда.

Замена арбитражного заседателя Чернякова В.П. на арбитражного заседателя Радионова Ю.В. была произведена в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

На основании изложенного, ОАО "Альфа-Банк просит оставить без изменения решение арбитражного суда г. Москвы от 28 января 2009 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2009 г.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, выслушав объяснения сторон, проверив материалы дела, суд кассационной инстанции находит доводы кассационной жалобы обоснованными и приходит к выводу, что решение арбитражного суда г. Москвы от 28 января 2009 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2009 г. подлежит отмене, дело подлежит передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Судом первой и апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что 11 октября 2007 г. между Открытым акционерным обществом "Альфа-Банк", именуемое в дальнейшем кредитор и Обществом с ограниченной ответственностью "Продо Дитсрибьюшн Кампании", именуемое в дальнейшем заемщик, было заключено Соглашение N 104344 о кредитовании, по условиям которого кредитор обязался предоставить заемщику кредиты в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Соглашением, размер единовременной задолженности по которым в любой день настоящего Соглашения не может превышать 600000000,00 руб. (л.д. 55-61 т. 1) Цель предоставления кредитов - пополнение оборотных средств.

Кредитование заемщика осуществляется путем предоставления ему кредитов на основании заключаемых между кредитором и заемщиком дополнительных соглашений, составленных по форме, согласно Приложению N 1 к настоящему Соглашению, в порядке, устанавливаемом и указанными дополнительными соглашениями.

В рамках настоящего соглашения под кредитом понимается сумма денежных средств, полученных заемщиком в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Соглашением и дополнительными соглашениями.

Кредиты в рамках настоящего соглашения предоставляются на срок не более 6 месяцев.

Ежемесячно 25 числа каждого месяца заемщиком уплачиваются проценты за фактическое количество дней пользования кредитами.

Обеспечением выполнения заемщиком своих обязательств по настоящему соглашению являются поручительства:

Поручительство ОАО "Омский Бекон" по договору поручительства N 104344 от 11 октября 2007 г.,

Поручительство ОАО "Мясокомбинат Омский " по договору поручительства N 104344\2 от 11 октября 2007 г., Поручительство ОАО "Мясокомбинат Клинский " по договору поручительства N 104344\3 от 11 октября 2007 г.

Заемщик обязался погасить задолженность по кредитам не позднее сроков погашения кредитов, указанных в соответствующих дополнительных соглашениях, а также своевременно, в соответствии с п. 1.6 настоящего Соглашения, производить платежи по процентам за пользование кредитами.

5 июня 2008 г. между ОАО "Альфа-Банк" и ООО "Продо Дистрибьюшн" заключено дополнительное соглашение N 9 к соглашению N 104344 от кредитовании от 11 октября 2007 г. (л.д. 62 т. 1)

Согласно дополнительному указанному соглашению от 5 июня 2008 г. кредитор предоставляет заемщику кредит в размере 200000000 руб., дата погашения кредита определена 15 октября 2008 г.

За пользовании кредитом заемщик уплачивает кредитору проценты по ставке из расчета 12,25% годовых.

Дополнительное соглашение вступает в силу с даты его подписания уполномоченными представителями сторон и является неотъемлемой частью Соглашения.

Доводы ОАО "Мясокомбинат Клинский" о том, что Соглашение N 104344 от 11 октября 2007 г. не является заключенным кредитным договором, та как не содержит всех существенных условий, суд кассационной инстанции находит необоснованными.

В соответствии со ст. 819 Гражданского кодекса Российской Федерации по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за неё.

К отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные параграфом 1 настоящей главы, если иное не предусмотрено правилами настоящего параграфа. и не вытекает из существа кредитного договора.

Условиями как кредитного договора, так и договора займа, в соответствии с положениями Гражданского Кодекса Российской Федерации, являются: уплата процентов, обязанность заемщика по возврату суммы долга, последствия нарушения заемщиком договора займа, последствия утраты обеспечения, целевой характер займа.

Условия кредитного договора предусмотрены также Федеральным Законом Российской Федерации "О банках и банковской деятельности" :проценты за кредит, договорные сроки, имущественная ответственность сторон за нарушение договора, порядок его расторжения.

Существенным условием кредитного договора является срок возврата кредита.

Кредитный договор является консенсуальным, и как следствие, считается заключенным с момента подписания кредитором и заемщиком соглашения о предоставлении кредита.

Согласно п. 2.2 Положения ЦБ РФ N 54-П от 31.08.1998 г. "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения) одним из способов предоставления банком денежных средств клиенту является открытие кредитной линии.

Дополнительным соглашением N 9 от 5 июня 2008 г. к Соглашению о кредитовании N 104344 от 11 октября 2007 г. и являющегося его неотъемлемой частью конкретизированы все условия кредитного договора: размер кредита - 200000000 руб., размер процентной ставки - 12,25% годовых, срок предоставления кредита - с 5.06.2008 г. по 15.10.2008 г.

Таким образом, основания признавать кредитный договор (соглашение) N 104344 от 11 октября 2007 г. не заключенным, а дополнительное соглашение к нему N 9 от 5 июня 2008 г. - самостоятельным кредитным договором, не имеется 11 октября 2007 г. между ОАО"Альфа-Банк" (кредитор), и ОАО "Омский Бекон", ОАО "Мясокомбинат Омский", ОАО "Мясокомбинат Клинский", именуемые поручителями, заключены договоры поручительства N 104344\п1, N 104344\п2, 104344\п3, в соответствии с которыми в случае, если должник не исполнит или ненадлежащим образом исполнит свои обязательства перед кредитором, в том числе, при неисполнении должником обязательств по досрочному погашению задолженности по кредиту, начисленным процентам, комиссии, неустойке, поручители обязались солидарно по первому требованию кредитора , в течение трех рабочих дней с момента письменного извещения кредитора о не исполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательств, исполнить обязательства должника по соглашению в полном объеме., включая основной долг, проценты по нему, неустойку, убытки, причиненные кредитору неисполнением или ненадлежащем исполнением Соглашения. (л.д. 66-82 т. 1)

5 июня 2008 г. между ОАО "Альфа-Банк" (кредитор), ОАО "Омский Бекон", ОАО "Мясокомбинат Омский", ОАО "Мясокомбинат Клинский" (поручители) заключены дополнительные соглашения N 9 к договорам поручительства NN 104344\п1, 104344\п2, 104344\п3 от 11 октября 2007 г.; п. 1.1 договоров поручительства был дополнен следующим образом:

"В соответствии с дополнительным соглашением N 9 от 5 июня 2008г. к соглашению кредитор предоставил 5 июня 2008 г. должнику кредит в размере 200000000 руб. с датой погашения 15 октября 2008 г., уплатой процентов за пользование кредитом по ставке из расчета 12,25% годовых.

Дополнительные соглашения вступают в силу с даты их подписания уполномоченными представителями сторон и являются неотъемлемой частью договоров поручительств. (л.д. 71, 77, 82 т. 1)

Суд кассационной инстанции находит обоснованными доводы ОАО "Мясокомбинат Клинский" об изменении кредитором и должником основного обязательства по соглашению от 11 октября 2007 г. без согласия поручителя, что повлекло увеличение размер ответственности по кредитному договору и могло повлечь иные неблагоприятные последствия.

Согласно п. 2.6 Соглашения о кредитовании N 104344 от11 октября 2007 г. общая фактическая сумма обязательств заемщика и ОАО "Омский Бекон", ОАО "Мясокомбинат Омский", ОАО "Мясокомбинат Клинский" (включая кредитные продукты, предоставленные третьим лицам, под поручительства заемщика и ОАО "Омский Бекон", ОАО "Мясокомбинат Омский", ОАО "Мясокомбинат Клинский") по действующим кредитным продуктам, предоставленным кредитором , а также другими кредитными организациями в течение срока действия настоящего Соглашения , не должна превышать:

- 5500000000,00 руб. (только кредитные продукты, погашение которых приходится на период в течение 2 лет от даты, на которую производится расчет;

- 1000000000,00 руб. (кредитные продукты, погашение которых приходится на период боле 2 лет от даты, на которую производится расчет)

Под фактической суммой обязательств понимается общая фактическая сумма обязательств по действующим кредитным продуктам, (кредиты, предоставленные в рамках договоров о предоставлении кредита, Соглашений о кредитовании, договоров об открытии кредитной линии) предоставленным кредитором заемщику и организациям.

19 декабря 2007 г. между ОАО "Альфа-Банк" и ООО"Продо Дистрибьюшн Кампани" было заключено дополнительное соглашение к Соглашению N 104344 о кредитовании от 11 октября 2007 г., в соответствии с которым максимальный размер совокупного кредитного портфеля заемщика и ОАО "Омский Бекон", ОАО "Мясокомбинат Омский", ОАО "Мясокомбинат Клинский", включая обязательства третьих лиц ,должен составлять не более:

- 7000000000 руб. (только кредитные продукты, погашение которых приходится на период в течение 2 лет от даты, на которую производится расчет.,

- 5000000000 руб. (кредитные продукты, погашение которых приходится на период более двух лет от даты, на которую производится расчет. (л.д. 18 т. 4)

Под совокупным кредитным портфелем понимается общая фактическая сумма обязательств по действующим кредитным продуктам, предоставленным кредитором заемщику и организациям.

Согласно п. 1 ст. 367 Гражданского Кодекса Российской Федерации поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего.

Дополнительное соглашение от 19 декабря 2007 г. к Соглашению N 104344 от 11 октября 2007 г., предусматривающее увеличение совокупного объема обязательств заемщика перед кредитором, влечет увеличение ответственности обязательств и поручителей заемщика перед кредитором.

Дополнительное соглашение от 19 декабря 2007 г., изменившее п. 2.6 Соглашения о кредитовании от 11 октября 2007 г. не исследовалось судом первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции не устанавливались обстоятельства, заключалось ли указанное дополнительное соглашение, изменившее п. 2.6 Соглашения о кредитовании от 11 октября 2007 г. с согласия поручителей, в частности, ОАО "Мясокомбинат Клинский".

Апелляционный суд сделал вывод о том, что изменение п. 2.6 Соглашения о кредитовании N 104344 от 11 октября 2007 г. - не повлияло на увеличение ответственности поручителей и не повлекло для них иных неблагоприятных последствий, не дал оценку доводам ответчика о том, что поручительство, исходя из положений п. 1 ст. 367 ГК РФ прекратилось с момента внесения изменений в кредитный договор, без согласия поручителя.

В соответствии с п. 1 ст. 452 Гражданского Кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или расторжении договора поручительства совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Подписанные 11 октября 2007 г. договоры поручительства и дополнительные соглашения к ним 5 июня 2008 г. не освобождают сторон от получения согласия поручителя на вносимые в будущем изменения в условия кредитного договора.

Судом первой и апелляционной инстанции не дана оценка доводу ответчика, ОАО "Мясокомбинат Клинский" о неполучении им извещения кредитора о неисполнении заемщиком обязательств по кредитному договору.

Из материалов дела следует, что телеграмма отправленная ОАО "Альфа-Банк" 22.1.2008 г. ОАО "Мясокомбинат Клинский", была вручена охраннику Махаловой (л.д. 141 т. 3), при этом судами не проверен довод ответчика о том, что Махалова не является работником комбината и работником охраны, с которым ОАО "Мясокомбинат Клинский" заключен договор на охрану территории.

Согласно п. 2.2. договоров поручительств поручитель обязуется в течение трех дней с момента получения письменного извещения кредитора исполнить обязательства должника.

Из материалов дела следует, что определением Арбитражного суда г. Москвы удовлетворено ходатайство ОАО "Мясокомбинат Клинский" о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей (л.д. 92 т. 3) Сторонам было предложено выбрать кандидатуры арбитражных заседателей из списка, утвержденного в установленном законом порядке и заявить о выбранной кандидатуре не позднее десяти дней до начала судебного разбирательства.

Во исполнение определения Арбитражного суда города Москвы ответчики заявили о привлечении к участию в деле арбитражного заседателя Чернякова В.П. (л.д. 100-107 т. 3)

Определением от 10 декабря 2008 г. арбитражный суд привлек для рассмотрения дела арбитражных заседателей Нижникову Е.В., Чернякова В.П.

В связи с неявкой в судебное заседание 19.12.2008 г. арбитражного заседателя Чернякова В.П. рассмотрение дела было отложено на 21.012009 г., сторонам было предложено выполнить определение арбитражного суда от 26.11.2008 г. (л.д. 122 т. 3), однако указанное определение сторонами было исполнено.

21 января 2009 г. была произведена замена арбитражного заседателя Чернякова В.П. на арбитражного заседателя Родионова Ю. В.

Согласно п. 3 ст. 19 АПК РФ суд вправе самостоятельно определить кандидатуру арбитражного заседателя, если сторона в срок не позднее десяти дней до начала судебного разбирательства не заявит о выбранной кандидатуре.

Из материалов дела не следует, что сторонам повторно предлагалось выбрать кандидатуры арбитражных заседателей.

При указанных обстоятельствах судебные акты подлежат отмене, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует исследовать указанные выше доводы ответчика относительно прекращения обязательств по дополнительному соглашению от 19 декабря 2007 г., не извещения кредитором о не исполнении заемщиком обязательств по кредитному соглашению N 104344 от 11 октября 2007 г. и дополнительному соглашению к нему от5 июня 2008г., не предоставления возможности выбрать повторно кандидатуру арбитражного заседателя, оценить имеющиеся в деле доказательства, правильно применить нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 января 2009 года по делу N А40-69655/08-47-625, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2009 года отменить, дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.