Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 июля 2009 г. N КА-А40/6275-09-1,2,3 При новом рассмотрении дела об оспаривании решения налогового органа суду необходимо в части применения вычетов по НДС дать оценку протоколу опроса лица, подпись которого имеется на спорных счетах-фактурах, обсудить вопрос о вызове его в суд в качестве свидетеля и проверить правомерность заявленных вычетов по НДС, в части начисления налога на прибыль установить, была ли оказана банком услуга, в связи с которой обществом уплачена комиссия, принятая к расходам (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 15 июля 2009 г. N КА-А40/6275-09-1,2,3
(извлечение)

ГАРАНТ:

По данному делу см. также:

постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 июля 2009 г. N КА-А40/6275-09,

постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 декабря 2008 г. N КА-А40/12470-08

Резолютивная часть постановления объявлена 8 июля 2009 г.

ОАО "Тольяттиазот" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным требования N 114 по состоянию на 19.05.2008 года, направленного МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3, в части уплаты:

- налога на прибыль в сумме 836 461 290,07 руб.;

- штрафа по налогу на прибыль в размере 167 292 038,01 руб.;

- НДС в сумме 474 101 056,38 руб.;

- штрафа по НДС в сумме 43 699 266,1 руб.;

- штрафа по ст. 126 НК РФ в сумме 78 400 руб., а так же пеней.

Решением суда от 25.08.2008 года требование удовлетворено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2009 года решение суда отменено в части необоснованных затрат в сумме 55 497 400 руб. и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 13 319 376 руб. В удовлетворении требования в этой части отказано. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

ОАО "Тольяттиазот" просит отменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2009 года в части отказа в удовлетворении его требования. Общество указывает, что правомерно в соответствии со ст. 252 НК РФ включило в состав расходов 55 491 400 руб., уплаченные Центральному Банку Реконструкции и Развития на основании раздела 4.01 кредитного соглашения от 09.12.2004 года в виде комиссии. Внесение указанной платы являлось необходимым условием заключения кредитного соглашения и подлежит включению в расходы на основании пп. 15. п. 1 ст. 265 НК РФ независимо от того, что кредит предоставлен не был.

МИ ФНС России по КН N 3, направившая оспариваемое требование, просит отменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2009 года в той части, в которой решение суда первой инстанции оставлено без изменения. В кассационной жалобе налоговый орган указывает, что выводы суда о правильности исчисления налогов противоречат НК РФ, постановлению Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 года и судебной практике.

Кроме того, налоговый орган полагает, что нарушена подсудность при рассмотрении данного дела. По мнению инспекции, при проверке законности требования об уплате налога N 114 суд не имел оснований проверять правильность начисления сумм налогов, пеней, штрафов, наложенных решением УФНС России по Самарской обл. N 02-19\0018 от 05.10.2007 года, которое подлежит обжалованию в Арбитражном суде Самарской обл.

Третье лицо УФНС России по Самарской обл., вынесшее решение N 02-19\0018 от 05.10.2007 года, явившееся основанием для направления оспариваемого требования, подало кассационную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.08.2008 года, а также постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2009 года в той части, в которой требование Общества было удовлетворено, и отказать Обществу в удовлетворении заявления. Жалоба подана по тем же основаниям.

От лиц, участвующих в деле, поступили письменные отзывы.

Законность судебных актов проверяется судом кассационной инстанции в порядке статей 284 и 286 АПК РФ.

Проверив судебные акты, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, суд кассационной инстанции полагает, что постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2009 года подлежит отмене по следующим двум эпизодам:

- применение вычетов по НДС на основании счетов-фактур, выставленных поставщиком ООО "Универсал-Трейд";

- начисление налога на прибыль, соответствующих сумм пеней и штрафа в связи с уплатой Европейскому Банку Реконструкции и Развития комиссии в сумме 55 491 400 руб.

Дело в этой части подлежит направлению на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

В остальной части судебные акты подлежат оставлению без изменения.

К такому выводу суд пришел по следующим основаниям.

Судами установлено, что оспариваемое требование N 114 направлено на основании решения Управления ФНС России по Самарской обл. N 02-19\0018 от 05.10.2007 года.

По требованию N 114 налоговый орган предложил уплатить налог на прибыль, НДС, пени и штраф по тому основанию, что деятельность посредника ООО "Универсал-Трейдер" направлена на уклонение от уплаты налогов и получение дохода преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерений осуществить реальную хозяйственную деятельность.

Суды первой и апелляционной инстанции с выводом налогового органа не согласились, указав, что в 2004 году Общество заключило договоры поручения на покупку природного газа с ООО "Универсал-Трейд". Выполнение принятых контрагентом обязательств подтверждается актами от 31.12.04 г., 31.07.04 г., 30.11.04 г., 15.04.04 г. Фактическое оказание услуг по поставкам природного газа подтверждается актами газоснабжающих организаций (т. 9 л.д. 21-57). Расходы на выплату вознаграждения ООО "Универсал-Трейд" включены в реестр материальных расходов по цехам N 1-7. Суды оценили довод налогового органа об отсутствии экономической необходимости привлекать посредника, о реорганизации ООО "Универсал-Трейд" в 2006 году, о регистрации поставщика по несуществующему адресу и пришли к выводу о том, что установленные налоговым органом обстоятельства не дают достаточных оснований для признания полученной выгоды необоснованной.

Кроме того, в части налога на прибыль суды установили нарушение порядка вынесения решения по результатам выездной налоговой проверки. Нарушение заключалось в том, что в акте налоговой проверки содержится вывод о неподтверждении расходов на определенную сумму по приобретению посреднических услуг ООО "Универсал-Трейд". По итогам рассмотрения возражений Общества на акт указанные доводы налоговым органом были сняты и заявлены новые, отсутствующие в акте проверки, что противоречит ст. 101 НК РФ, т.к. лишает Общество возможности представлять свои возражения по новым обстоятельствам.

Суд кассационной инстанции полагает, что выводы судов по налогу на прибыль соответствуют ст. 252, 101 НК РФ.

Между тем, согласно п. 1 ст. 169, п. 1 ст. 172 НК РФ для применения вычетов по НДС имеет значение наличие достоверного счета-фактуры, отвечающего требованиям п. 5 и п. 6 ст. 169 НК РФ.

На л.д. 47 - 49 тома 24 находится копия протокола опроса свидетеля Бурдасовой О.А., значащейся директором ООО "Универсал-Трейд", в которых она подтверждает, что директором являлась, но не помнит, подписывала ли документы.

В дополнении к апелляционной жалобе (л.д. 1 т. 28) Управление ФНС по Самарской обл. ссылается на то, что суд первой инстанции не дал оценки этим показаниям и без указания мотивов отклонил ходатайство налогового органа о вызове Бурдасовой в качестве свидетеля.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя апелляционную жалобу, в постановлении указал, что при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции налоговые органы ходатайство о вызове в суд Бурдасовой для дачи показаний не заявили.

Между тем суд апелляционной инстанции не оценил вышеуказанный довод апелляционной жалобы, не дал оценки протоколу опроса Бурдасовой О.А. от 15.08.2008 года и не вызвал ее в суд в качестве свидетеля по собственной инициативе, что предусмотрено п. 2 ст. 88 АПК РФ.

Поскольку в соответствии с п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура, на основании которого может производиться вычет по НДС, должен быть подписан руководителем или иным полномочным лицом, показания Бурдасовой относительно подписания счетов-фактур могут иметь значение для правильного рассмотрения дела наряду с другими доказательствами.

На основании изложенного суд кассационной инстанции отменяет постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2009 года в части применения вычетов по НДС на основании счетов-фактур, выставленных ООО "Универсал-Трейд". Дело в этой части направляет на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции. В ходе нового рассмотрения суду следует дать оценку протоколу опроса Бурдасовой, обсудить вопрос о вызове ее в суд в качестве свидетеля и с учетом установленных обстоятельств сделать вывод относительно правомерности вычетов по НДС.

Оспариваемым требованием N 114 Обществу предложено уплатить налог на прибыль 13 319 376 руб., соответствующие суммы пеней и штрафа, начисленные в связи с тем, что налоговый орган счел неправомерным включение в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, комиссии в размере 55 491 400 руб., уплаченной Обществом Европейскому Банку Реконструкции и Развития (далее - Банк) на основании кредитного соглашения от 09.12.2004 года.

Суд первой инстанции применил ст. 252 НК РФ и счел затраты экономически обоснованными. При этом суд исходил из того, что затраты связаны с производственной деятельностью и не имеет значение, привели ли произведенные затраты к получению результата, на который были направлены.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом не согласился и указал, что по условиям кредитного соглашения от 09.12.2004 года Банк предоставляет Обществу кредит для реализации проекта (ремонт, техническое обслуживание и модернизация агрегатов по производству аммиака). В соответствии с п. 3.04 (б) кредитного соглашения Общество приняло на себя обязательство выплатить банку разовые комиссионные. Согласно п. 4.01 выплата разовых комиссионных является необходимым предварительным условием, которое должен совершить заемщик перед принятием Банком решения о выдаче кредита. Мемориальным ордером N 884 от 31.12.2004 года и выпиской банка подтверждено перечисление Банку комиссии в сумме 55 497 400 руб. Вместе с тем кредит выдан не был, в связи с чем суд апелляционной инстанции сделал вывод об экономической неоправданности затрат и признал требование N 114 в части уплаты налога законным.

Между тем, в соответствии с пп. 15 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов включаются расходы на услуги банков.

Перечень услуг банка, плата за которые включается во внереализационные расходы на основании указанного пункта, законом не ограничен.

Следовательно, существенное значение имеет следующее обстоятельство: оказал ли банк Обществу какую-либо услугу, в связи с чем уплачена комиссия.

Общество указывает, что уплата комиссии была предусмотрена кредитным соглашением и связана с тем, что перед принятием решения о выдаче кредита банк должен совершить определенные действия: рассмотреть заявку, юридические и аудиторские заключения, гарантии, страховки. Комиссия была уплачена с целью получить кредит на производственные нужды. Без внесения комиссии банк не приступит к рассмотрению заявки. Но внесение комиссии, являясь необходимым условием кредитного соглашения, не гарантирует предоставление займа. Банк является одним из крупнейших международных финансовых институтов, созданных на основании международного Соглашения о его учреждении и уплата спорной комиссии не является исключительным условием Банка в отношениях с заявителем. Принятие Банком решения о непредоставлении кредита было вызвано объективными обстоятельствами (наличие исков акционеров, споры о праве собственности), что не может лишать его права учитывать понесенные расходы по пп. 15 п. 1 ст. 265 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции, основываясь на том, что кредит не выдан, не установил, была ли оказана Банком услуга, в связи с которой уплачена комиссия, что могло привести к неправильному решению.

На основании изложенного суд кассационной инстанции отменяет постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2009 года в указанной части и передает дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

В ходе нового рассмотрения суду необходимо исследовать Соглашение об учреждении Европейского Банка Реконструкции и Развития (Париж, 29 мая 1990 года - т. 33), в частности положения о совершаемых Банком операций, об условиях предоставления займов и кредитов, о комиссиях и сборах. С учетом фактических обстоятельств установить, была ли Банком оказана услуга, в связи с которой уплачена комиссия и применить соответствующую норму права.

В остальной части судебные акты подлежат оставлению без изменения по следующим основаниям.

Доводами кассационных жалоб правильность выводов судебных инстанций в данной части не опровергается. Выводы судов основаны на оценке имеющихся в деле доказательств, соответствуют обстоятельствам дела, нарушений норм материального или процессуального права судами не допущено.

По существу, в данной части в кассационных жалобах вновь приведены аргументы, которые судом первой и судом апелляционной инстанций уже рассматривались и были отвергнуты, направленные на переоценку фактических обстоятельств дела, установление которых не относится к компетенции суда кассационной инстанции, определенной в статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, оснований для отмены принятых по делу и обжалуемых судебных актов не имеется.

Межрегиональная инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 в жалобе указывает на нарушение судами норм процессуального права.

Так, по мнению Инспекции, суды вышли за пределы предмета спора, поскольку при обжаловании налогоплательщиком требования фактически проверена законность решения Инспекции, на основании которого спорное требование выставлено.

Данный довод Инспекции несостоятелен. Налоговый кодекс РФ не содержит положений, ставящих право налогоплательщика на обжалование требования об уплате налога, пени, штрафа в зависимость от того, было ли им оспорено решение, на основании которого оно выставлено. Налогоплательщик вправе оспорить ненормативный правовой акт налогового органа по любым основаниям, свидетельствующим о его незаконности. Каких-либо ограничений, препятствующих реализации этого права, налоговое законодательство не содержит.

Судебные инстанции при рассмотрении спора пришли к правильному выводу о том, что спорное требование оспаривается им путем доказывания факта отсутствия спорной недоимки. Направление требования об уплате налога при отсутствии у налогоплательщика недоимки не соответствует положениям ст. 69 НК РФ.

По расходам на приобретение услуг по управлению организацией.

Основанием для выставления требования об уплате налога, пени и штрафа послужил вывод налогового органа о том, что затраты на оплату услуг по управлению Обществом являются документально не подтверждёнными, экономически не эффективными.

Доводы жалоб о том, что акты об оказании услуг, счета-фактуры и отчёты оформлены с нарушением ст.ст. 169 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации признаны несостоятельными и отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку суды, исследовав спорные документы, пришли к обоснованному выводу о том, что оформление указанных актов, счетов-фактур не противоречит требованиям законодательства и бухгалтерском учёте и гл. 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в указанных документах содержится указание на содержание и предмет договора.

Кроме того, судами также учтено то, что в договоре на оказание услуг, актах и отчетах к нему определены виды услуг, ежемесячно оказываемых в соответствии с договором. Конкретные управленческие действия, которые совершаются представителями управляющей компании при оказании услуг, подтверждаются конкретными локальными нормативными актами и распорядительной документацией Общества.

Суды обоснованно указали, что расходы на приобретение услуг подтверждаются актами сдачи-приёмки выполненных работ, ежемесячными отчётами управляющей компании, внутренними локальными актами, распоряжениями, приказами и другими документами в рамках управления ОАО "Тольяттиазот", что соответствует пп. 18 п. 1 ст. 264, ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 9 ФЗ 129-ФЗ от 21.11.1996 г.

Установленные по делу обстоятельства, позволили суду прийти к обоснованному выводу о том, что расходы на управление посредством привлечения управляющей компании экономически обоснованы и подтверждают свою экономическую эффективность.

Судами в соответствии со ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации и на основании положительной динамики изменения финансовых показателей установлена экономическая эффективность услуг по управлению.

Налоговый орган в кассационной жалобе делает вывод о том, что налогоплательщиком в нарушение ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации применены вычеты по НДС по приобретённым услугам по управлению организацией на основании документов, оформленных ненадлежащим образом. Суд кассационной инстанции отклоняет данный довод по тем же основаниям, что и по эпизоду, связанному с доначислением налога на прибыль по приобретению услуг по управлению.

Кроме того, суд кассационной исходит из того, что экономическая целесообразность не указана в гл. 21 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве условия для вычета по НДС.

По эпизоду доначисления налога на прибыль на основании ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации по операциям реализации на экспорт аммиака безводного.

Основанием для доначисления оспариваемых сумм налога послужил вывод инспекции о том, что в нарушение ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации цены реализации аммиака безводного швейцарской компании "Nitrokhem Distribution AG" занижены более чем на 20% по сравнению с ценами, указанными в изданиях "Fertilizer Week" и "Fertecom Ammonia Report".

В кассационных жалобах не приводится каких-либо обстоятельств, опровергающих выводы судов.

Учитывая обстоятельства настоящего дела, судебные инстанции пришли к выводу с учетом экспертного заключения, в котором указано, что в производственной и торговой деятельности Общества действительно имеется ряд специфических условий, которые могут оказывать влияние на цены готовой продукции. При этом суды руководствовались положениями ст. 40 НК РФ, и обоснованно признали, что Инспекция не применила ни один из методов установления рыночной цены, предусмотренных ст. 40 НК РФ. Расчет налогового органа является произвольным.

Также налоговые органы в жалобах указывают, что по результатам ценового контроля по операциям реализации на экспорт аммиака безводного, установлено занижение заявителем цен реализации по сравнению с рыночными. По мнению налоговых органов, в отношении выявленной стоимостной разницы Общество не подтвердило право на применение ставки 0%, поскольку в документах, которые заявитель в порядке ст. 165 НК РФ представил для подтверждения ставки 0%, указана фактическая, а не рыночная стоимость. Таким образом, в отношении стоимостной разницы Общество должно было представить пакет документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

Указанные доводы судом кассационной инстанции не принимаются.

Предоставление документов, предусмотренных ст. 165 НК, в отношении ценовой разницы, доначисленной по ст. 40 НК РФ, объективно невыполнимо. Законодатель требует представления документов только по той выручке, на получение которой налогоплательщик имеет право, а не по какой-либо расчетной (гипотетической) выручке.

В ходе судебного разбирательства установлено, что на товар, отгруженный по контрактам с иностранными компаниями, необходимый комплект документов имеется, а установленная Инспекцией ценовая разница не может рассматриваться как выручка с учетом положений гл.гл. 21, 25 НК РФ и правил бухгалтерского учета.

Кроме того, суды установили, что налоговым органом нарушен порядок вынесения решения в соответствии со ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации и порядок проведения выездной проверки, установленный ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговый орган фактически произвёл доначисление налога в иной сумме по новым основаниям, которые отсутствовали в Акте проверки.

Налоговый орган вышел за рамки проверяемого периода 2004 г.

По эпизоду по услугам ООО "ПТК-Престиж".

По требованию N 114 налоговый орган предложил уплатить налог на прибыль, НДС, пени и штраф по тому основанию, что деятельность посредника ООО "ПТК-Престиж" направлена на уклонение от уплаты налогов и получение дохода преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерений осуществить реальную хозяйственную деятельность.

Суды, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, считает, что указанные налоговым органом обстоятельства в их совокупности не дают достаточных оснований для признания полученной заявителем налоговой выгоды необоснованной.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Вместе с тем, такие доказательства налоговым органом не представлены.

Следовательно, вопреки требованиям ст.ст. 65, 200 АПК РФ, налоговыми органами не опровергнуты доводы заявителя по данному контрагенту и не доказана правомерность произведенных доначислений налога, соответствующих пени и штрафа.

Судами установлено, что в проверяемом периоде ООО "ПТК-Престиж" было зарегистрировано в ЕГРЮЛ, состояло на налоговом учёте, сдавало отчётность и отражало полученную выручку, претензий к нему налоговые органы не имели.

Обстоятельства, связанные с присоединением ООО "ПТК-Престиж" к ООО "Элтор" не имеют отношение к 2003-2004 г.г. и к спорным операциям, договоры с ООО "Элтор" заявителем не заключались.

Суды сделали обоснованный вывод о том, что фактически объём поставки природного газа с учётом услуг привлечённых компаний, которые выступали в данном случае как поверенные от имени и за счёт заявителя, увеличился.

Отнесение в состав расходов в целях налога на прибыль сумм комиссионных сборов и иных подобных расходов за выполнение сторонними организациями работ предусмотрена пп. 3 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суды установили, что затраты заявителя подтверждаются надлежащим образом оформленными первичными документами в соответствии с требованиями п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычет по НДС заявлен правомерно, поскольку заявителем соблюдены требования ст.ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом суды правильно указали, что гл. 21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает, что принятие к вычету сумм НДС зависит от экономической обоснованности расходов.

По расходам на создание резерва по дорогостоящему и сложному ремонту.

Налоговый орган исключил из состава расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль 2004 г. отчисления в резерв на дорогостоящий и сложный капитальный ремонт по агрегатам NN 3, 4. Также налоговый орган считает, что заявитель обязан восстановить суммы отчислений, направленные в 2003 г. на создание данного резерва.

Суд кассационной инстанции, отклоняя доводы жалобы по данному эпизоду, исходит из того, что они не основаны на нормах действующего законодательства и фактических обстоятельствах дела.

При рассмотрении данного эпизода судами была исследована учётная политика Общества, регистры налогового учёта, бывшие предметом налоговой проверки, а также документы, связанные с проведением работ по ремонту основных средств.

Суды правомерно признали необоснованным утверждение инспекции о том, что заявителем не были представлены документы, позволяющие определить реальную стоимость капитального ремонта и обоснованность отчислений. Налогоплательщиком был представлен полный пакет документов, подтверждающих запланированный состав ремонтов, период их проведения и стоимость. Отчисления в резерв начали производиться в 2003 г. и продолжились в 2004 г.

Утверждение о том, что в 2004 г. запланированные ремонтные работы на агрегатах NN 3, 4 не проводились, не соответствуют фактическим материалам дела и обстоятельствам, исследованным судами.

Поскольку в 2004 г. капитальный ремонт окончен не был, и в 2004 г. фактически были произведены затраты на капитальный ремонт основных средств, оснований для включения восстановленного остатка резерва за 2003-2004 г.г. во внереализационные доходы не имелось.

По эпизоду отнесения на убытки суммы нереальной к взысканию задолженности.

Суды первой и апелляционной инстанций на основании пп. 2 п. 2 ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации, п. 77 Положения по ведению бухгалтерского учёта и бухгалтерской отчётности в РФ (утв. приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н) признали, что безнадёжная задолженность правомерно списание налогоплательщиком, взыскание налоговым органом налога в сумме 647 800,59, соответствующих пени и штрафа незаконно.

По расходам на приобретение материалов у ОАО "СКЗСК".

Судами первой и апелляционной инстанций были установлены и получили оценку обстоятельства, которые правомерно послужили основанием для признания требования налогового органа в указанной части недействительным. Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов по данному эпизоду по следующим обстоятельствам.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что доводы налогового органа сделаны без ссылок на конкретные документы, кроме того, при определении суммы расходов, уплаченных ОАО "Северо-Кавказский завод стальных конструкций" и включённых в состав расходов для целей налогообложения, налоговый орган допустил ошибку.

Из решения налогового органа невозможно установить, на основании каких первичных документов, регистров учёта налоговый орган пришёл к выводу о том, что спорная сумма относится именно к ОАО "СКЗСК", не приведено конкретных регистров налогового учёта, из которых следует, что спорные суммы включались в состав расходов. Не приведены ссылки на конкретные счета-фактуры, транспортные накладные и иные документы.

Кроме того, судами установлено нарушение налоговым органом ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации: в решении налоговый орган предъявляет новые претензии, которые не содержались в Акте налоговой проверки.

По расходам в виде процентов по долговым обязательствам.

Суды признали взыскание инспекцией по оспариваемому требованию налога на прибыль, начисленного в связи исключением из расходов процентов по займам, полученным от ООО "Сервис Нефть", ООО "Альтус", ООО "Сигнум" незаконным.

Суды правомерно указали, что включение спорных процентов в расходы 2004 г. не привело к возникновению у общества необоснованной налоговой выгоды. Реальность представления и погашения займов подтверждается платёжными документами.

Судами установлено, что спорные займы были израсходованы на производственные нужды общества.

Утверждения налогового органа о том, что заимодавцы не исполняли своих налоговых обязательств по уплате налога на прибыль отклонён судами со ссылкой на ст. 247, пп. 2 п. 1 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод налогового органа о взаимозависимости правомерно отклонён судами со ссылкой на ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации.

По вычетам суммы НДС, предъявленной "ТСТ".

Судами первой и апелляционной инстанций были установлены и получили должную оценку обстоятельства, которые послужили основанием для признания оспариваемого требования недействительным.

Доводы кассационной жалобы повторяют позицию налоговых органов, изложенную в решении, апелляционной жалобе и отзыве.

При этом суды указали, что при выставлении требования налоговый орган не учёл, что оспариваемая сумма НДС также была восстановлена в августе 2004 г., в связи с чем у заявителя не возникло задолженности перед бюджетом.

По отказу в вычете по НДС, уплаченного обществом в бюджет с авансов, и доначислению НДС с сумм авансов, уплаченных и возвращённых в рамках одного налогового периода.

Основанием для взыскания налога послужил вывод налогового органа о том, что заявитель не вправе применять вычет по возвращённым авансам, поскольку им были расторгнуты только соглашения о поставке конкретных партий аммиака, а не весь годовой договор на поставку продукции.

Суды обоснованно указали, что данное требование не соответствует налоговому законодательству. Поступившие и возвращённые в течение одного налогового периода суммы не признаются действующим законодательством объектом обложения по НДС (пп. 1 п. 1 ст. 162 Налогового кодекса Российской Федерации).

По несвоевременному представлению документов.

Признавая оспариваемое требование в данной части незаконным, суды обоснованно указали, что в действиях налогоплательщика отсутствует состав правонарушения, предусмотренный ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации. Требование налогового органа неопределённо по своему содержанию, что лишает налогоплательщика возможности исполнить его. Выводы о количестве не представленных документов сделаны из предположений налогового органа.

Кроме того, как установлено судами, все документы были представлены в инспекцию до составления Акта налоговой проверки от 26.07.2007, что не препятствовало в проведении их проверки.

В кассационной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судебными инстанциями обстоятельства и выводы судебных инстанций, как и не приведено оснований, которые в соответствии со ст. 288 АПК РФ могли бы являться основанием для отмены принятых по делу и обжалуемых судебных актов.

Иная оценка налоговым органом установленных судами обстоятельств, а также иное толкование законодательства не свидетельствует о судебной ошибке и не может служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2009 г. по делу N А40-31247/08-90-85 отменить в части выводов, касающихся правомерности применения налоговых вычетов по НДС на основании счетов-фактур, выставленных ООО "Универсал-Трейд", а также начисления налога на прибыль, пени и штрафа в связи с уплатой Европейскому Банку Реконструкции и развития комиссии в сумме 55 491 400 руб.

Дело в этой части направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.