§ 3. Основные понятия, используемые в договоре

1. Основные термины

В предмете договора иногда указывают, что по договору должны быть оказаны услуги по размещению рекламы, подразумевая под ними также услуги по распространению рекламы, ее экспонированию (демонстрации) и обслуживанию рекламного носителя.

В целом в рекламной деятельности важно разграничить определенные понятия. В наружной рекламе, в частности, встречаются следующие понятия: "размещение рекламы", "распространение рекламы", "монтаж рекламы", "изготовление рекламного носителя", "рекламный носитель", "макет рекламной информации" (или "оригинал-макет", "эскиз"), "печать постеров", "изготовление рекламных плакатов" и т.п. Определение необходимых понятий позволяет однозначно толковать договор. При этом смешивать понятия "размещение рекламы" и "распространение рекламы" некорректно.

Размещение наружной рекламы представляет собой совокупность действий. В практической рекламной деятельности под ним могут понимать нанесение рекламной информации на рекламный носитель, монтаж и даже установку рекламной конструкции. Исполнителю необходимо изготовить рекламный носитель, нанести на него рекламную информацию, осуществить монтаж носителя на согласованном сторонами месте его расположения, получив предварительные разрешения в уполномоченных органах власти (в случае установки рекламной конструкции).

Распространение рекламы - процесс длящийся и выражается в возможности фактического нахождения (демонстрации) наружной рекламы на рекламном носителе в течение определенного периода. Распространение рекламы может подразумевать (и чаще всего подразумевает) также техническое обслуживание рекламного носителя.

Тем не менее в практике часто смешивают понятия "размещение рекламы" и "распространение рекламы", "монтаж рекламы" и "изготовление рекламного носителя", "монтаж рекламы" и "нанесение рекламы на рекламный носитель" и т.п.

Поскольку для целей договора в сфере рекламы законодательство не дает однозначного определения этих понятий, можно ввести их в договор, и здесь возможно собственное правотворчество. В частности, определения этих понятий можно сформулировать следующим образом:

"рекламный носитель - информационный носитель (постер, плакат, иное приспособление или материальный носитель), на котором размещается и распространяется реклама;

размещение рекламы - нанесение рекламной информации на рекламный носитель, монтаж рекламы (сборка и закрепление рекламного носителя на рекламной конструкции);

изготовление рекламы - изготовление рекламного носителя;

(В некотором роде нанесение рекламной информации на рекламный носитель является частью изготовления рекламы, поэтому в конкретных правоотношениях понятия "размещение рекламы" и "изготовление рекламы" могут быть скорректированы и сформулированы следующим образом: "размещение рекламы - монтаж рекламы (сборка и закрепление рекламного носителя на рекламной конструкции); изготовление рекламы - изготовление рекламного носителя, в том числе нанесение рекламной информации на рекламный носитель");

распространение рекламы - фактическое нахождение (демонстрация, показ) рекламы на рекламном носителе;

рекламная конструкция - техническое средство стабильного территориального размещения, предназначенное для распространения рекламы, на которое крепится рекламный носитель. Рекламные конструкции могут быть как со стационарной, так и сменной демонстрационной поверхностью;

демонстрационная поверхность рекламной конструкции - поверхность рекламной конструкции, на которую крепится рекламный носитель;

(Указанное понятие можно заменить понятием "информационное поле" и определить его по аналогии с тем, как это сделано в ч. 5.3 ст. 19 Закона о рекламе: под информационным полем рекламной конструкции понимается часть рекламной конструкции, предназначенная для распространения рекламы);

изготовление рекламной конструкции - изготовление технического средства, предназначенного для распространения рекламы;

установка (монтаж) рекламной конструкции - установка, закрепление рекламной конструкции на месте или объекте, предназначенном для распространения рекламы;

макет рекламы (макет рекламного носителя) - изображение рекламной информации в виде текста, графического изображения или рисунка на бумажном или электронном носителе, изготовленное с помощью электронно-вычислительных и технических средств (компьютера и специальных программ);

срок размещения рекламы - период времени, в течение которого реклама должна быть размещена, или календарная дата, когда начинается распространение рекламы;

период (срок) распространения рекламы - определенный период времени демонстрации (показа) рекламы".

В договорах часто встречается понятие "рекламная кампания" (или "период рекламной кампании"). С коммерческой точки зрения это понятие толкуется в широком смысле как совокупность всех способов размещения и распространения рекламы определенного товара (услуг) или продавца. Но в юридической практике его толкуют чаще в узком смысле и, если оно упоминается в договоре, то под ним понимают лишь период (срок) распространения рекламы. В этой связи допускается ввести в договор определение этого понятия, которое будет соответствовать понятию "период (срок) распространения рекламы":

"Период (срок) распространения рекламы (рекламной кампании) - определенный период времени демонстрации (показа) рекламы".

В соответствии с Законом о рекламе распространение наружной рекламы осуществляется с использованием следующих рекламных конструкций: щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иные технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта (ч. 1 ст. 19 Закона о рекламе). Поэтому определение в договоре таких понятий как "рекламная конструкция", "изготовление рекламной конструкции", "монтаж рекламной конструкции" важно для того рекламораспространителя - владельца рекламной конструкции, который является одновременно рекламопроизводителем. Организации, которые осуществляют деятельность по распространению рекламы на отдельных видах рекламных конструкций, могут вместо слова "рекламная конструкция" указывать ее конкретный тип (щит, стенд, указатель и т.п.) и давать собственные определения. А могут и не давать его вовсе, поскольку договором может быть предусмотрено, что тип рекламной конструкции указывается в приложении к договору.

Допускается вместе с понятием "рекламная конструкция" или вместо него ввести и использовать понятие "несущая конструкция":

"Несущая конструкция - городская осветительная мачта или индивидуальная стойка".

Определение понятия "рекламный носитель", как и указание отдельных его типов, может в каждом отдельном случае составления договора также претерпевать изменения в зависимости от типа рекламной конструкции. Такими носителями могут быть постер, плакат, модуль, транспарант и т.п.

2. Техническое обслуживание и надлежащее состояние рекламной конструкции и рекламного носителя

Как указывалось выше, предмет договора может включать обязательство исполнителя по техническому обслуживанию рекламной конструкции и рекламного носителя в течение периода распространения рекламы.

Техническое обслуживание - действия, направленные на поддержание рекламной конструкции и рекламного носителя с расположенной на нем рекламной информацией в надлежащем состоянии (это может быть чистка, помывка, при необходимости ремонт и восстановление носителя).

Иногда в договорах указывают, что исполнитель обязан поддерживать рекламную конструкцию или рекламный носитель "в состоянии функциональной пригодности" или "в состоянии, которое позволило бы воспринимать рекламную информацию без искажений" и приводят другие подобные формулировки.

Очевидно, подобные фразы не позволяют однозначно толковать договор. Кроме того, они не соответствуют установленным юридическим условиям надлежащего исполнения.

Состояние функциональной пригодности при распространении наружной рекламы - такое состояние, когда реклама распространяется. Но она может распространяться и "в грязном виде", т.е. сам рекламный носитель будет грязным, а внешний вид рекламы не эстетичным.

Условие о подержании рекламы "в состоянии, которое позволило бы воспринимать рекламную информацию без искажений" ставит надлежащее исполнение договора в зависимость от восприятия рекламы третьими лицами. Однако возможно, что некоторые из них, обладая хорошим зрением, будут однозначно воспринимать и считывать рекламную информацию, а другие, не обладающие хорошим зрением или по другим причинам (например, находящиеся далеко от места расположения рекламы), ее воспринимать не будут. То же относится и к формулировке "исполнитель обязан обеспечить восприятие рекламы потребителями в полном объеме": "в полном объеме" реклама может и не восприниматься из-за мелкого шрифта букв или по другим причинам.

Формулировка "обеспечить поддержание носителя в нормальном эстетическом состоянии" также является не совсем корректной: "эстетический" означает художественный, относящийся к чувству прекрасного, к красоте и ее восприятию. Очевидно, что использование слова "эстетический" применительно к поддержанию надлежащего состояния рекламного носителя несколько неуместно.

Использование термина "функциональная пригодность", также как использование термина "функциональное состояние", кажется неуместным, так как "функциональный" означает касающийся жизнедеятельности организма, вызванный функционированием чего-нибудь, зависящий от деятельности, а не от структуры, строения чего-нибудь; это понятие больше подходит к служебной деятельности.

Подводя итог, следует отметить, что при закреплении соответствующего договорного условия нужно руководствоваться концепцией надлежащего исполнения в предпринимательском праве и ее составляющими: исполнение надлежащему лицу, в надлежащем месте, в надлежащее время (срок) и определенным способом, - и в данном случае такие способы можно указать прямо. Целесообразно употреблять в договоре юридически верные термины, а именно: "надлежащее состояние", которое в этом случае связано с назначением имущества - назначением рекламного носителя.

Кроме того, нужно учитывать положения законодательства, в которых могут уже иметься положения, определяющие, что является надлежащим состоянием рекламной конструкции. В частности, московские Правила установки и эксплуатации рекламных конструкций в п. 4.2 устанавливают требования к содержанию и техническому обслуживанию/внешнему виду рекламных конструкций. Например, в соответствии с п. 4.2.3 указанных Правил надлежащее состояние внешнего вида рекламных конструкций подразумевает: целостность рекламных конструкций; отсутствие механических повреждений; отсутствие порывов рекламных полотен; наличие покрашенного каркаса; отсутствие ржавчины и грязи на всех частях и элементах рекламных конструкций; отсутствие на всех частях и элементах рекламных конструкций наклеенных объявлений, посторонних надписей, изображений и других информационных сообщений; подсвет рекламных конструкций в темное время суток в соответствии с графиком работы уличного освещения, а согласно п. 4.2.5 в случае необходимости приведения конструкций в надлежащий вид их владельцы обязаны выполнить помывку и покраску конструкций.

Таким образом, в общем виде понятие "техническое обслуживание" можно определить следующим образом:

"Техническое обслуживание - поддержание рекламной конструкции и рекламного носителя с расположенной на нем рекламной информацией в надлежащем состоянии в соответствии с их назначением (чистка, помывка, при необходимости ремонт и восстановление рекламного носителя)".

3. Единственное и множественное число терминов

Часто в договорах в отношении какого-либо термина упоминают его то в единственном числе, то во множественном числе. На этот случай, чтобы избежать необходимости делать приписки окончаний к словам (например, вместо слова "рекламный носитель" писать: "рекламный(-е) носитель(-и)"), да и в целом для более цивилизованного подхода к формулированию текста договора целесообразно сделать такую оговорку, использующуюся в мировой практике:

"В настоящем Договоре любой термин в единственном числе применим также к множественному числу и наоборот; все существительные в единственном числе в равной мере относятся к существительным во множественном числе".

В целом рекомендуется использовать в договоре термины в единственном числе, конечно, когда это возможно и разумно.

Примечание. Нередко в договорах помимо условных имен собственных, таких как "настоящий Договор", "Исполнитель" и "Заказчик", можно встретить другие термины, написанные с прописной буквы (например, "Макет рекламы", "Рекламный носитель", "Рекламная конструкция", "Стороны"). Такое обременение договора условными именами собственными представляется лишним. Кроме того, в русском языке, в отличие, например, от немецкого, имена существительные, как правило, пишутся с маленькой буквы. Что касается написания слова "Стороны" с прописной буквы, то это определяется усмотрением самих сторон; в практике подобное встречается: "Высокие Договаривающиеся Стороны", - но так пишется в актах международного значения. В целом думается, что непомерное употребление в договоре имен собственных лишь делает текст договора излишне громоздким.

Для целей настоящей книги в приводимых формулировках настоящей главы (за исключением образца договора о размещении и распространении наружной рекламы с приложениями, приведенными в § 17) с прописной буквы указаны лишь слова "Договор", когда используется термин "настоящий Договор", и "Приложение", когда речь идет о конкретном приложении (N 1, 2 или 3).