§ 9. Особые условия

1.1. Пролонгация на основании извещения

В договоре можно предусмотреть право рекламодателя на преимущественное перед другими потенциальными рекламодателями заключение договора на новый срок (пролонгацию, продление действия договора). Его можно сравнить с преимущественным правом арендатора на заключение договора аренды на новый срок (ст. 621 ГК РФ). В этом случае в договоре закрепляется такое положение:

"Заказчик, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, по истечении срока настоящего Договора имеет при прочих равных условиях преимущественное перед другими лицами право на заключение договора о размещении и распространении рекламы (пролонгацию) на тех же рекламных конструкциях на новый срок".

В случаях, когда срок распространения рекламы довольно длительный, например, один год, можно подробно изложить то, каким образом процесс пролонгации должен происходить. Например, это может выглядеть так:

"О намерении заключить договор на новый срок (пролонгации) заказчик должен уведомить исполнителя не позднее чем за 1 (один) месяц до истечения срока распространения рекламы. Пролонгация осуществляется путем заключения нового договора или продления действующего. Цена услуг при пролонгации определяется исходя из цены услуг, указанной в прайс-листе исполнителя".

В некоторых случаях можно предусмотреть, что "цена услуг при пролонгации определяется исходя из цены услуг, указанной в прайс-листе исполнителя, существующей в момент направления заказчиком уведомления о намерении заключить договор на новый срок (пролонгации)", либо что "цена услуг при пролонгации определяется исходя из цены услуг, указанной в прайс-листе исполнителя, существующей в момент истечения срока распространения рекламы" (или в момент заключения нового договора). Это зависит от усмотрения исполнителя и условий его работы на рекламном рынке.

Помимо этих правил целесообразно в договор включить положение, регулирующее правоотношения сторон на тот случай, когда заказчик не направит уведомление о намерении заключить новый договор или стороны не успеют заключить его:

"Если уведомление о намерении заключить договор на новый срок от заказчика не поступило или новый договор не будет заключен с истечением срока распространения рекламы, заказчик утрачивает преимущественное право на пролонгацию".

В отношении фразы "если новый договор не будет заключен с истечением срока распространения рекламы" заказчик может возражать. Он может приводить доводы о том, что новый договор может быть не заключен не по его вине, а по вине исполнителя, который не успеет подготовить необходимые для пролонгации документы, несмотря на своевременное сообщение заказчика о своем намерении пролонгировать договор. Однако новый договор также может быть не заключен и по вине заказчика, который несвоевременно подпишет предоставленные ему документы о пролонгации. Тогда можно сделать в договоре оговорку "по вине заказчика". Она устранит все неясности. В этом случае риск своевременной подготовки и предоставления документов для пролонгации, при условии совершения заказчиком всех необходимых действий (направления уведомления), возлагается на исполнителя.

Кроме того, допускается указание на то, что при пролонгации вместо прежнего рекламного носителя обязательно должен быть размещен новый (вновь изготовленный) рекламный носитель:

"При заключении нового договора или пролонгации действующего размещается новый рекламный носитель".

Резюме. Таким образом, положение о пролонгации может принять в итоге следующий вид:

"Заказчик, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, по истечении срока настоящего Договора имеет при прочих равных условиях преимущественное перед другими лицами право на заключение договора о размещении и распространении рекламы (пролонгацию) на тех же рекламных конструкциях на новый срок. О намерении заключить договор на новый срок (пролонгации) заказчик должен уведомить исполнителя не позднее чем за 1 (один) месяц до истечения срока распространения рекламы. Пролонгация осуществляется путем заключения нового договора или продления действующего. Цена услуг при пролонгации определяется исходя из цены услуг, указанной в прайс-листе исполнителя, существующей в этот момент. Если уведомление о намерении продлить действие договора от заказчика не поступило в указанный срок или новый договор не будет заключен с истечением срока распространения рекламы по вине заказчика, заказчик утрачивает преимущественное право на пролонгацию. При заключении нового договора или пролонгации действующего размещается новый рекламный носитель".

На первый взгляд может показаться, что в этом условии имеется противоречие: в первом предложении речь, с одной стороны, идет о том, что заказчик имеет право на заключение нового договора лишь "по истечении срока настоящего Договора", а с другой стороны, далее в тексте речь идет о необходимости направления им уведомления о своем намерении заблаговременно (не менее чем за месяц до истечения срока распространения рекламы по прежнему договору). Здесь нужно учитывать, что заказчик, направивший уведомление о намерении воспользоваться своим преимущественным правом, может нарушить действующий договор в течение последнего месяца срока распространения рекламы и тем самым утратить это право. Также нужно учитывать, что согласно этому условию новый договор заключается с истечением срока распространения рекламы по прежнему договору и что преимущественное право заказчика фактически реализуется по истечении срока действия прежнего договора, поскольку заказчику еще нужно получить ответ исполнителя (по существу являющийся акцептом этого права) либо получить от него новые договорные документы (оферту - по сути, также означающую акцепт этого права). Для фактической реализации этого права заказчиком необходимо соблюдение всех юридических условий, в том числе условия о надлежащем исполнении им обязательств по действующему договору. Так что противоречий юридического характера в этом условии нет. И конечно, в случае возникновения коллизии норм, когда новый договор будет заключен до истечения прежнего, а заказчик нарушит обязательства в оставшийся срок по прежнему договору, новый договор будет иметь силу на основании принципа "новый закон отменяет предыдущий".

Уведомление о намерении продлить (пролонгировать) действие договора приведено в образце 59 гл. 2.

1.2. Пролонгация по умолчанию сторон ("автоматическая" пролонгация)

В договорной практике может иметься условие о пролонгации, отличное от рассмотренного в пп. 1.1 настоящего пункта, например: "Если не позднее чем за один месяц до истечения срока распространения рекламы ни одна из сторон не сообщит в письменной форме другой стороне о намерении прекратить распространение рекламы, размещение рекламы возобновляется и срок ее распространения продлевается еще на один период на тех же условиях, при этом услуги оплачиваются по цене, указанной в прайс-листе исполнителя, существующей в момент продления срока распространения рекламы".

Это пример так называемого автоматического (по умолчанию сторон) продления договора и соответственно периода распространения рекламы. В таких случаях включение такой нормы позволит на основании п. 3 ст. 158 ГК РФ считать молчание сторон их волей заключить сделку о пролонгации, поскольку в соответствии с данным пунктом молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон.

Это положение может вызвать ряд трудностей в практической деятельности. Так, если заказчик направит исполнителю уведомление о том, что не желает заключать договор на новый срок (пролонгировать договор), слишком поздно, то это положение договора может юридически связать его и позволит исполнителю потребовать возмещения убытков. Когда это возможно? Например, тогда, когда такое уведомление было направлено за один или два дня до истечения периода распространения рекламы, но у исполнителя не будет возможности за слишком короткий промежуток времени дать разнарядку и направить монтажную группу демонтировать рекламу и по каким-либо причинам (например, из-за предстоящих праздничных дней, следующих непосредственно за днем истечения периода распространения рекламы) реклама останется на размещенном рекламном носителе еще какое-то время. Тогда этот период должен быть оплачен исходя из правовых норм и возмездности рекламной деятельности исполнителя. Возражение исполнителя могут сводиться к следующему: если бы он своевременно получил уведомление заказчика, у него была бы возможность также своевременно (до наступления праздничных дней) удалить рекламу, но по вине заказчика, который несвоевременно направил уведомление, ему это не удалось. Поэтому налицо убытки исполнителя, а следовательно, возможность их истребования от заказчика.

Конечно, вопрос о размере и целесообразности истребования этих убытков - вопрос коммерческий, и возможно, затраты на работу монтажников в праздничные дни могут быть большими, нежели стоимость "неучтенного" периода распространения рекламы, но тем не менее, такой вопрос может в практике возникнуть.

В любом случае стороны могут варьировать в договоре срок, когда должно быть направлено соответствующее уведомление, сокращать его или увеличивать.

6.1. Увеличение цены услуг в связи повышением тарифов на электроэнергию и платежей за установку и эксплуатацию рекламной конструкции

В договоре может быть предусмотрено условие, при котором цена услуг может быть пересмотрена в период действия договора в связи с изменениями показателей, обусловливающих эту цену. Чаще всего это связано с увеличением расходов рекламораспространителя - владельца рекламных конструкций на оплату электроэнергии для тех рекламных конструкций, для которых предусмотрено электрическое освещение, когда это связано с повышением тарифов энергоснабжающей организацией. Это может быть также связано с увеличением платежей за установку и эксплуатацию рекламной конструкции, вызванным принятием соответствующего нормативного правового акта.

В целом, возможность увеличения цены услуг при таких обстоятельствах соответствует закону (ст. 310 и 451 ГК РФ). Вместе с тем рекламодатель должен следить за разумностью и обоснованностью требований исполнителя и при необходимости требовать обоснования повышения стоимости услуг (подтверждающих документов, расчетов и т.п.).

В договоре может быть предусмотрено как условие, позволяющее исполнителю повысить цену услуг в одностороннем порядке (ст. 310 ГК РФ), так и условие о необходимости согласования сторонами такого повышения (ст. 432 и 451 ГК РФ). В первом случае рекламодатель может столкнуться с "нежданным фактом" и никак не сможет на него повлиять, обязуясь доплатить соответствующую сумму. Во втором случае при наступлении указанных обстоятельств либо стороны вправе будут сократить период распространения рекламы, либо рекламодатель в случае своего согласия должен будет произвести доплату. Здесь рекламодатель уже сможет контролировать ситуацию и влиять на исполнение договора.

6.2. Увеличение цены услуг в связи с изменением налогового режима или налоговых ставок

Другой случай повышения цены услуг связан с изменением налогового режима в отношении того вида деятельности, который ведет рекламораспространитель.

Например, в отношении деятельности по распространению наружной рекламы с использованием рекламных конструкций может быть введен специальный налоговый режим "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход". Согласно п. 4 ст. 346.26 НК РФ организации, уплачивающие единый налог на вмененный доход не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

Для тех, кто вправе применять специальный налоговый режим и уплачивать единый налог на вмененный доход, такая возможность может быть устранена законодательством. При соответствующих обстоятельствах в случае отмены в отношении деятельности по распространению наружной рекламы с использованием рекламных конструкций специального налогового режима рекламораспространитель будет переведен на общий режим налогообложения и, следовательно, должен будет уплачивать НДС. А это значит, что согласно ст. 168 НК РФ дополнительно к цене услуг он должен предъявить к уплате покупателям (заказчикам) сумму НДС.

Нередко в практической деятельности в договорах встречается условие, когда в случае такого перевода заказчик дополнительно к цене услуг должен будет доплатить сумму НДС. Однако при рассмотрении указанных обстоятельств, нужно учитывать следующее.

В соответствии с п. 2 ст. 422 ГК РФ если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Кроме того, согласно п. 2 ст. 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые налоги и (или) сборы, повышающие налоговые ставки, размеры сборов, устанавливающие или отягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые обязанности или иным образом ухудшающие положение налогоплательщиков или плательщиков сборов, а также иных участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, обратной силы не имеют.

Таким образом, такая ситуация в практике может вовсе не затронуть отношения сторон до окончания договора. Однако она может возникнуть, когда период оказания услуг приходится и на текущий и на следующий календарный год, а изменения законодательства вступают в силу с начала следующего года. Ситуация, аналогичная этой, может возникнуть также в случае повышения налоговых ставок.

Рассматриваемая проблема возникает на стыке гражданского и налогового права, а как часто в таких случаях бывает, проблемы толкования и правоприменения (как при официальном, так и неофициальном толковании и правоприменении) возникают тогда, когда отношения сторон регулируются нормами различных отраслей права.

Впрочем, такие изменения законодательного регулирования могут быть трактованы как существенное изменение обстоятельств (ст. 451 ГК РФ) или отнесены сторонами к обстоятельствам непреодолимой силы (юридическому форс-мажору). Стороны также вправе урегулировать свои отношения на будущее время, и тогда, естественно, заказчик должен будет доплачивать сумму НДС не со всей цены услуг, а с соответствующей части, пропорциональной периоду оказания услуг с момента изменения налогового режима до даты окончания договора (распространения рекламы).

Аналогично решается проблема и в случае увеличения налоговых ставок. Таким же образом стороны вправе урегулировать свои отношения и на случай понижения налоговых ставок, и чтобы заказчик не переплатил цену услуг, когда понижается, например, ставка НДС, теперь уже исполнитель должен будет вернуть ему соответствующую сумму "переплаченного" налога, либо стороны могут предусмотреть в договоре, что эти средства будут зачтены в счет оказания услуг в будущем.

7.1. Возможность одностороннего изменения исполнителем вида (типа) и места (адреса) расположения рекламной конструкции и рекламного носителя ("перенос рекламы")

Хотя в этом случае беспричинного изменения места размещения рекламы или установки рекламной конструкции исполнитель предлагает рекламодателю возможность размещения рекламы на рекламных конструкциях другого вида (типа), расположенных в ином месте, это условие может существенно ущемлять интересы рекламодателя, желающего, чтобы реклама размещалась и распространялась именно на определенном рекламном носителе или рекламной конструкции и в определенном месте.

7.2. Трактовка некоторых действий заказчика как его отказ от размещения рекламы (рекламной кампании) или исполнения договора

7.3. Необходимость предъявления заказчиком заключения уполномоченного органа в отношении содержания рекламы

При проверке исполнителем макета рекламы, представленного заказчиком, либо анализе информации, представленной для целей изготовления макета рекламы исполнителем, может выясниться, что распространение данной информации не допускается законом. Для таких случаев в практике исполнитель может предусмотреть в договоре свое право уведомить заказчика о такой некорректности макета и соответствующую обязанность заказчика изменить свои требования либо представить исполнителю заключение уполномоченного органа о возможности размещения на рекламных конструкциях рекламных материалов с данным содержанием рекламы.

7.4. Необходимость направления заказчиком предварительного уведомления об отказе от размещения рекламы (рекламной кампании) или исполнения договора

В соответствии с таким условием заказчик обязан предупредить исполнителя о своем отказе от размещения рекламы (рекламной кампании) или отказе от исполнения договора за определенный срок и направить уведомление об этом, например, за тридцать дней до начала распространения рекламы (в некоторых случаях в практике предусматривается необходимость направления такого уведомления даже за шестьдесят или девяносто дней до начала распространения рекламы). При этом заказчику устанавливается завышенный размер санкций за несвоевременное направление такого предварительного уведомления.

В целом этот вопрос уже был разрешен (см. пп. 2.1 п. 2 § 8 настоящей главы). Подробнее о таких договорных условиях и судебной практике в отношении них см. также мою статью "Как рекламному агентству при отказе рекламодателя от договора сохранить деньги?" (СПС "Гарант").

8.1. Предоставление исполнителем возможности компенсационного размещения и распространения рекламы на других рекламных конструкциях

В соответствии с такого рода условием, например, в случае, если исполнитель нарушит обязательства по размещению и распространению рекламы в установленные сроки, заказчик получает компенсацию (возможна ссылка заказчика на якобы "срыв рекламной кампании") в виде возможности размещения рекламы на большем количестве рекламных конструкций, чем это предусмотрено договором (например, равном 150% количества конструкций, на которых предусмотрено размещение и распространение рекламы) или распространение рекламы на срок, больший, нежели он установлен в договоре (например, в полтора раза превышающий период распространения рекламы, предусмотренный договором).

8.2. Завышенный размер ответственности исполнителя

Заказчик, например, может требовать включения в договор условия, при котором исполнитель обязан его уведомить о намерении изменить или отменить размещение и распространение рекламы за определенное время до начала периода распространения рекламы и в случае несоблюдения указанного срока выплатить неустойку (штраф). Причем заказчик может требовать установления в договоре этой неустойки в размере, явно не соответствующем последствиям нарушения обязательства.

Другой случай может касаться просрочки размещения и распространения рекламы или ротации рекламных материалов. Например, в договоре может быть предусмотрено условие, при котором в случае незначительной просрочки размещения и распространения рекламы или ротации рекламных материалов заказчик вправе не оплачивать услуги исполнителя по размещению и распространению рекламы.

Заказчик может потребовать включения в договор соответствующего условия для предупреждения факта "двойной продажи" рекламного места. Например, в случае отсутствия рекламы в должное время на согласованных рекламных конструкциях (за исключением допустимых и специально оговоренных в договоре случаев, в частности, ремонта или просрочки исполнения) заказчик может потребовать от исполнителя выплаты неустойки.

Заказчик может потребовать от исполнителя включения в договор условия, в соответствии с которым по соглашению сторон исполнитель вместо уплаты всех таких санкций или наряду с их уплатой должен будет в качестве компенсации дополнительно оказать услуги по размещению и распространению рекламы, соразмерно соответствующие (эквивалентные) определенному проценту стоимости таких услуг для рекламных конструкций, в отношении которых произошла просрочка.

Примечание к пунктам 7 и 8. Нередко ряд условий, рассмотренных выше, при определенных обстоятельствах не соответствуют закону, а в некоторых случаях могут являться следствием приостановления исполнения обязательств в связи с отсутствием встречного исполнения (ст. 328 ГК РФ). При установлении в договоре неустойки, явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства, нужно учитывать возможность ее уменьшения судом на основании ст. 333 ГК РФ. Таким образом, во избежание ущемления собственных интересов сторонам следует тщательнее анализировать нормы договора и исключать из него неприемлемые и неразумные.