§ 4. Права и обязанности сторон

1.1. Общие замечания

Основные обязанности рекламораспространителя (исполнителя) - разместить рекламу, распространять ее в течение определенного срока, обслуживать рекламную конструкцию и рекламный носитель, обеспечить освещение рекламы в темное время суток (в необходимых случаях) и удалить рекламу с рекламной конструкции после истечения установленного срока. Однако положения договора о правах и обязанностях сторон не могут ограничиваться только этим, хотя важно при этом не перегружать договор излишними казуистическими формулировками.

1.2. Разработка макета рекламы

Как правило, макет рекламы разрабатывается исполнителем. Для этого заказчик должен предоставить ему необходимые сведения (передать образец или высказать свои пожелания). Макет рекламы утверждается заказчиком и становится приложением к договору. Иногда обязанность предоставить макет рекламы возлагается на заказчика.

Нередко заказчик, видя, что в договоре обязанность исполнителя разработать макет рекламы не упоминается, намеренно желает включить ее в договор. Такое отсутствие наводит заказчика на мысль, что макет рекламы придется разрабатывать именно ему, а не исполнителю, тогда как исполнитель не включает эту обязанность в договор по своим соображениям: например, чтобы не выделять в договоре изготовление макета рекламы в отдельную оплачиваемую услугу, подразумевая, что разработка макета непосредственно сопровождает в процесс размещения рекламы, либо не включает эту обязанность по иным соображениям.

В действительности, избегать включения этой обязанности в договор нет большого смысла, поскольку при грамотном формулировании других положений договора эта услуга не будет считаться отдельной, а будет "незримо" присутствовать во всем комплексе услуг по размещению и распространению рекламы. Включение этой обязанности в договор целесообразно, если исполнитель в своей деятельности выделяет каждую услугу отдельно и определяет ее цену в прайс-листе и договоре.

В общем виде эта обязанность может выглядеть в договоре так:

"Исполнитель обязан изготовить макет рекламы для последующего размещения на рекламном носителе и передать его заказчику на утверждение".

Основанием для разработки макета рекламы являются пожелания заказчика, а поскольку задание заказчика выражается документально в форме приложений к договору, подписываемых сторонами, то упоминать в договоре о том, что макет рекламы должен изготавливаться исполнителем на основании требований заказчика излишне - заказчик может не подписывать разработанный макет (приложение к договору), указав имеющиеся в нем недостатки.

Сопроводительное письмо о направлении исполнителю сведений, необходимых для изготовления макета рекламы приведено в образце 4 гл. 2.

1.3. О разрешительной документации, подтверждающей право использования рекламной конструкции

В договорной практике часто можно встретить использование формулировок "исполнитель обязан иметь разрешительную документацию на размещение и освещение рекламных конструкций" или "исполнитель обязан обеспечить наличие разрешительной документации на размещение и освещение рекламных конструкций" и т.п. Стоит заметить, что исполнитель согласно требованиям Закона о рекламе, а также исходя из существа обязательства обязан такую документацию иметь (если он владелец рекламной конструкции) или обеспечить ее наличие (если он агент или иной посредник). Понятно, что включение таких положений в договор вызвано российской правовой действительностью, но с другой стороны получается, что такой нормой ставится под сомнение деловая репутация и законность функционирования исполнителя, причем требование о включении такого условия заказчиком является скрытым недоверием к собственному контрагенту.

В договоре следует указать реквизиты разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выданного владельцу рекламной конструкции, и сведения об уполномоченном органе, который выдал разрешение, предусмотреть ответственность исполнителя за отсутствие такой документации, а не делать положения договора декларативными, поскольку за ними могут скрываться самые разные обстоятельства, вплоть до отсутствия этой самой документации.

Также можно предусмотреть обязанность исполнителя предоставить заказчику документальное подтверждение правомерности использования рекламной конструкции, например, при помощи такой формулировки:

"Исполнитель обязан предоставить по требованию заказчика документальное подтверждение правомерности использования рекламной конструкции для размещения рекламы (разрешительную документацию, иные документы)".

Таким документальным подтверждением могут быть: разрешительная документация, как она понимается в Законе о рекламе и в актах субъектов Российской Федерации, устанавливающих правила установки и эксплуатации рекламных конструкций; помимо нее - договор с владельцем рекламной конструкции об использовании этой рекламной конструкции (например, договор аренды, агентский, поручения, комиссии, любой другой).

Запрос документального подтверждения правомерности использования рекламной конструкции для размещения рекламы и сопроводительное письмо о предоставлении этого подтверждения приведены в образцах 13 и 14 гл. 2.

1.4. О контроле за надлежащим состоянием рекламной конструкции и рекламного носителя (мониторинге). Фотографический отчет (фотоотчет)

Довольно часто в договор включают положения, предусматривающие обязанность исполнителя "обеспечить контроль за надлежащим состоянием рекламной конструкции и рекламного плаката (постера)". Иногда также указывается периодичность такого контроля - бывает, что согласно условиям договора исполнитель обязан объезжать рекламную конструкцию и следить за ее состоянием даже три раза в неделю! Теперь подумаем, возможно ли, например, крупному рекламному агентству, которое может владеть большим количеством рекламных конструкций, причем не в одном городе, столь часто проверять состояние рекламных конструкций с рекламой своих контрагентов, если такая обязанность будет предусмотрена для всех клиентов? А если это небольшое агентство, то как оно может принять на себя такие обязательства, не обладая при этом производственными возможностями, чтобы их исполнить? Нередко условие договора, устанавливающее такую частую периодичность проверки, декларативно и заведомо невыполнимо, а его включение в договор делается с целью выгодного позиционирования агентством себя на рекламном рынке для потенциальных клиентов.

Конечно, оператор наружной рекламы может устроить инвентаризацию своих конструкций, но это может быть сделано один раз в несколько лет, раз в год или полгода, наконец, раз в квартал - исходя из надобности. В этой связи можно вовсе ограничиться лишь условием договора, устанавливающим обязанность исполнителя устранять недостатки, выявленные самим исполнителем или заказчиком, и предусмотреть срок для их устранения.

Однако если у агентства имеется возможность проводить регулярный контроль состояния рекламных конструкций, целесообразно включить в договор следующее положение:

"Исполнитель обязан осуществлять регулярную проверку состояния рекламных конструкций и рекламных носителей (проводить мониторинг) не реже 1 (одного) раза в неделю".

Периодичность при этом может быть иная. В договоре можно дополнительно предусмотреть, что по результатам мониторинга исполнитель обязан предоставить заказчику фотографический отчет - тогда соблюдение периодичности мониторинга заказчик может проверить по дате, указанной на цифровой фотографии, или дате создания электронного файла фотографии.

Допускается ввести в договор определение понятия фотографического отчета:

"Фотографический отчет (фотоотчет) - сведения, предоставляемые в электронной форме (посредством электронных сообщений либо на ином материальном носителе, хранящем электронную информацию) либо в документальной письменной форме и содержащие фотографию или комплект фотографий рекламной конструкции с рекламой, дату фотосъемки, подпись представителя, основание предоставления фотоотчета, а если сведения предоставляются посредством электронных сообщений, также электронный адрес отправителя".

В последнем случае (при отправлении документов посредством электронных сообщений) может возникнуть следующая проблема.

Часто стороны при заключении договора назначают так называемых "ответственных лиц" - работников организаций, в функции которых входит отслеживание взаимоотношений сторон - и порой даже вписывают их имена и фамилии, а также телефоны и другую контактную информацию в договор. У рекламодателей часто это сотрудники маркетинговых и рекламных подразделений, а у рекламных агентств - менеджеры или рекламные агенты.

Такое "ответственное лицо", как правило, имеет собственный корпоративный электронный ящик, с которого и на который он отправляет и принимает электронные сообщения. Ничего общего с электронными документами, предусмотренными специальным законами, которые должны быть снабжены электронной подписью, эти электронные сообщения не имеют. Вряд ли такой представитель будет иметь собственную электронную подпись, за исключением случаев отправления сообщений посредством специальных программ, в которых предусматривается ее применение.

Также нужно иметь в виду, что при возникновении каких-либо проблем во взаимоотношениях между агентством и рекламодателем, переписка по электронной почте может быть оценена судом. В суде могут выясниться различные обстоятельства, в том числе то, что "ответственное лицо" юридически не является сотрудником агентства или рекламодателя, а оформлено на работу совсем в другую - "дружественную" - организацию. Поэтому во избежание излишнего доказывания того факта, что "ответственное лицо" имеет непосредственное отношение именно к той организации, с которой у вас заключен договор, рекомендуется два пути решения.

Первый. Можно включить в договор имя, фамилию, отчество этого лица, его телефон, адрес электронной почты. Это позволит рассматривать такое "ответственное лицо" как представителя организации согласно п. 1 ст. 182 ГК РФ. В соответствии с этим пунктом сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого; полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.). Для рассматриваемого случая имеет значение вторая часть этого пункта. Если контактные данные "ответственного лица" будут указаны в договоре, тогда все сообщения, включая фотоотчеты, направленные с его электронного корпоративного ящика могут рассматриваться как сообщения (уведомления), сделанные представляемым лицом, т.е. самим контрагентом.

Также можно включить в раздел договора "Адреса и реквизиты сторон" сведения об электронных адресах сторон. При соответствующих условиях это может позволить считать информацию и уведомления, отправленные с таких электронных адресов, надлежащими.

Конечно, во всяком случае, при использовании указанного варианта существуют возможности для злоупотреблений и избегания ответственности, а для подтверждения или доказывания надлежащего отправления и получения фотоотчета может потребоваться применение соответствующих правовых средств.

Контрагент может противиться требованию о включении данных "ответственного лица" в договор, ибо такое "ответственное лицо" юридически может не быть работником организации - контрагента.

Тогда существует второй вариант: предусмотреть в договоре возможность отправления фотоотчета посыльным под расписку с одновременным подписанием сторонами акта о передаче фотоотчета. В таком случае фотоотчет может быть размещен на CD- или DVD-диске (или ином материальном носителе), содержание которого может быть проверено на компьютере непосредственно при его получении, после чего представители сторон могут подписать акт о передаче фотоотчета. А чтобы не утруждать руководителя организации обязанностями столь частого подписания этих актов, целесообразно уполномочить это ответственное лицо доверенностью, в которой предусмотреть право на подписание данного документа.

Тогда соответствующие положения договора могут принять следующий вид.

Для первого случая:

"Исполнитель обязан осуществлять регулярную проверку состояния рекламных конструкций и рекламных носителей (проводить мониторинг) не реже 1 (одного) раза в неделю. По результатам мониторинга исполнитель обязан предоставить заказчику фотографический отчет. Фотоотчет предоставляется в электронной форме (посредством электронных сообщений) не позднее дня, следующего за днем проведения мониторинга. При приеме фотоотчета стороны подписывают акт о передаче фотоотчета".

Для второго случая:

"Исполнитель обязан осуществлять регулярную проверку состояния рекламных конструкций и рекламных носителей (проводить мониторинг) не реже 1 (одного) раза в неделю. По результатам мониторинга исполнитель обязан предоставить заказчику фотографический отчет. Фотоотчет предоставляется в электронной форме (на электронном носителе) нарочным под расписку не позднее дня, следующего за днем проведения мониторинга. При приеме фотоотчета стороны подписывают акт о передаче фотоотчета".

В этом случае в акте следует отразить необходимую информацию: количество сделанных фотографий, материальный носитель, на котором они содержатся, дату проведения мониторинга, дату предоставления отчета.

В случае, когда при предоставлении фотоотчета посыльным под расписку одновременное подписание сторонами акта о передаче фотоотчета не представляется возможным, допускается передача фотоотчета вместе с актом, но по описи, на которой принимающий ставит отметку, что он принял фотоотчет, в котором содержится определенное количество фотографий, и указывается иная требуемая информация. Таким образом, факт передачи фотоотчета будет зафиксирован и немедленное подписание акта о передаче фотоотчета не потребуется.

Для случаев изготовления и передачи фотоотчета в письменной форме (на бумаге) соответствующее договорное положение примет следующий вид:

"Исполнитель обязан осуществлять регулярную проверку состояния рекламных конструкций и рекламных носителей (проводить мониторинг) не реже 1 (одного) раза в неделю. По результатам мониторинга исполнитель обязан предоставить заказчику фотографический отчет. Фотоотчет предоставляется в письменной форме (на бумажном носителе) нарочным под расписку не позднее дня, следующего за днем проведения мониторинга. Фотоотчет подписывается сторонами".

В последнем случае фотоотчет, содержащий фотографии и иную необходимую информацию, распечатывается на бумагу и скрепляется подписями сторон. Подписание акта о передаче не требуется.

Во всех случаях в договоре можно использовать определение понятия "фотографический отчет" приведенное выше.

Конечно, рекламодателю довольно сложно отследить надлежащее исполнение обязанности исполнителя по проведению регулярной проверки состояния рекламных конструкций и рекламных носителей. Исполнитель может фактически не проводить эту проверку, каждый раз используя те же самые фотографии, которые он сделает при первичном размещении рекламы, без конца обрезая края фотографий, сделанных в электронной форме, изыскивая способы электронного компьютерного фотомонтажа, возможно, даже даты проведения мониторинга.

В заключение нужно отметить, что в любом случае, увидев в договоре с агентством обязанность проводить мониторинг, целесообразно проверить действительность и выполнимость этого условия и непосредственно поинтересоваться, каким образом и в какие сроки он проводится. Что касается предложенных выше способов контроля, то представляется, что с юридической точки зрения (для более простого обеспечения заинтересованной стороны доказательственной базой) лучше применять в порядке убывания: третий (когда фотоотчет предоставляется в письменной форме), второй (когда фотоотчет направляется с посыльным под расписку с одновременным подписанием сторонами акта о передаче фотоотчета) и, наконец, первый (при котором фотоотчет пересылается по электронной почте). Можно также предусмотреть использование одного из них наряду с другим.

Формы фотографического отчета о результатах проведения проверки состояния рекламных конструкций и рекламных носителей (мониторинга), сопроводительного письма о его направлении заказчику, акта о передаче фотоотчета о результатах мониторинга, письма о возврате заказчиком утвержденного фотографического отчета приведены в образцах 26-29 гл. 2.

2.1. Право на получение документально подтвержденных сведений о соответствии рекламы требованиям законодательства

Исполнитель, являясь ответственным лицом по законодательству о рекламе за ряд правонарушений, должен иметь необходимую информацию о рекламируемом товаре и о самом рекламодателе.

В этом случае в договор включается положение о праве исполнителя запрашивать у заказчика документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям законодательства, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации. Такая норма имеется в Законе о рекламе (ст. 13).

Кроме того, в ст. 7 Закона о рекламе указано, что не допускается, в частности, реклама товаров, подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации, товаров, подлежащих обязательной сертификации или иному обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия такой сертификации или подтверждения такого соответствия, товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений. Согласно ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение указанных норм несет рекламораспространитель.

Следовательно, если заказчик не представит документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям законодательства, не устранит иные обстоятельства, которые могут сделать рекламу недобросовестной и недостоверной, исполнитель вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке и потребовать возмещения убытков.

В соответствующих случаях исполнитель вправе требовать предоставления документального подтверждения правомерности размещения в рекламе изображения гражданина, поскольку изображение гражданина охраняется в соответствии со ст. 152.1 ГК РФ. Основанием для такого истребования будет являться ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе, согласно которой при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В соответствии со ст. 152.1 ГК РФ обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина. После смерти гражданина его изображение может использоваться только с согласия детей и пережившего супруга, а при их отсутствии - с согласия родителей. Такое согласие не требуется в случаях, когда:

1) использование изображения осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах;

2) изображение гражданина получено при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), за исключением случаев, когда такое изображение является основным объектом использования;

3) гражданин позировал за плату.

2.2. Истребование информации о средствах индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий

Как уже было указано, при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации (ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе).

Согласно п. 7 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в частности, об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара признается недостоверной. Ответственным за нарушение указанного требования является рекламодатель (заказчик).

В силу требований ст. 1484 ГК РФ к действиям по осуществлению исключительного права на товарный знак относится в том числе размещение товарного знака в предложениях о продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе.

В п. 31 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" арбитражным судам даны разъяснения, что использование товарного знака товара, правомерно введенного в гражданский оборот, возможно и другими лицами в рекламе своей торговой деятельности по реализации данного товара. В то же время отсутствие разрешения правообладателя на использование товарного знака, индивидуализирующего товар, само по себе не влечет признания недостоверной рекламы услуг, оказываемых в отношении этого товара, если потребитель воспринимает такую рекламу как рекламу независимого услугодателя.

Следует также учитывать норму п. 3 ст. 1515 ГК РФ, согласно которой лицо, нарушившее исключительное право на товарный знак при выполнении работ или оказании услуг, обязано удалить товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение с материалов, которыми сопровождается выполнение таких работ или оказание услуг, в том числе с документации, рекламы, вывесок.

Исполнитель как разумный и добросовестный предприниматель должен проверить законность их использования во избежание в будущем каких-либо правовых проблем с другими лицами в случае нарушения их прав распространяемой рекламой, в том числе в случае защиты ими своих исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, и особенно потому, что в случаях, предусмотренных ч. 8 ст. 38 Закона о рекламе (являясь рекламопроизводителем), он будет нести ответственность и за нарушение п. 7 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Следовательно, он вправе иметь информацию о принадлежащих заказчику или распространяющихся на рекламируемый товар средствах индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (товарных знаках, знаках обслуживания, фирменных наименованиях, коммерческих обозначениях). Это значит, что он вправе потребовать от заказчика предоставления копии свидетельства на товарный знак или знак обслуживания, лицензионного договора или договора коммерческой концессии (франчайзинга), либо иные документы, подтверждающие право заказчика на использование средств индивидуализации. Копии указанных документов должны быть надлежащим образом заверены подписью руководителя и скреплены печатью организации.

Резюме к подпунктам 2.1 и 2.2. Право на получение документально подтвержденных сведений о соответствии рекламы требованиям законодательства и право на предоставление информации о средствах индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий можно отразить в договоре следующим образом, предусмотрев также последствия их непредставления:

"Исполнитель вправе запрашивать документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям законодательства, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации, о принадлежащих заказчику или распространяющихся на рекламируемый товар средствах индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий. Если заказчик не представит документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям законодательства, не устранит иные обстоятельства, которые могут сделать рекламу недобросовестной и недостоверной, исполнитель вправе отказаться от исполнения настоящего Договора в одностороннем порядке и потребовать возмещения убытков".

Запрос документально подтвержденных сведений о соответствии рекламы требованиям законодательства приведен в образце 11 гл. 2.

2.3. Истребование выписки из реестра и документов, подтверждающих полномочия руководителя и другого представителя

Исполнитель вправе потребовать от заказчика сведения о нем самом как о субъекте права, имеющиеся в едином государственном реестре юридических лиц (для организаций) или индивидуальных предпринимателей (для физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей) либо в торговом или ином реестре, как он понимается по законодательству иностранного государства (для иностранных предприятий). Это поможет исполнителю выяснить статус своего контрагента (рекламодателя): определить действительность существования и законность функционирования такого лица, получить информацию о его органах управления (для подтверждения полномочий его руководителя как представителя организации и его права подписания договора), месте нахождения (на случай судебных разбирательств) и другие данные, могущие его идентифицировать.

Содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы являются открытыми и общедоступными, за исключением сведений, доступ к которым ограничен. Поэтому нужно иметь в виду следующее. Сведения о номере, о дате выдачи и об органе, выдавшем документ, удостоверяющий личность физического лица, содержащиеся в государственных реестрах, могут быть предоставлены исключительно органам государственной власти, судам, органам государственных внебюджетных фондов. Данное ограничение не применяется при предоставлении содержащих указанные сведения копий учредительных документов юридических лиц, а также сведений о месте жительства индивидуальных предпринимателей (ст. 6 Закона о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей).

Исполнитель также вправе потребовать от заказчика как от своего контрагента копию решения об избрании исполнительного органа юридического лица и приказа о его назначении на должность. При этом закрытые данные предоставляются по усмотрению заказчика. В целом, в настоящее время правовая действительность такова, что такие данные исполнителю получить целесообразно (чтобы быть обеспеченным информацией на всякий случай, например, связанный со злоупотреблениями полномочиями руководителем контрагента, что в практике не исключается), хотя заказчик вправе их по своим соображениям не предоставлять.

Если представитель действует на основании доверенности, необходимо истребовать доверенность (ее заверенную копию).

2.4. Истребование учредительных документов

Видов юридических лиц довольно много, и практически каждый вид имеет свое собственное законодательное регулирование. В основной своей массе контрагентами рекламных агентств являются общества с ограниченной ответственностью (самый распространенный вид хозяйственных обществ), в меньшей степени акционерные общества, поэтому можно ограничиться рассмотрением проблемы применительно лишь к организациям этого вида. Вопрос о том, как поступать в конкретном случае практической деятельности по поводу истребования учредительных документов от юридического лица, имеющего иную организационно-правовую норму, участники правоотношений могут разрешить по аналогии, учитывая, конечно, положения законодательства.

Учредительным документом указанных обществ является устав.

Вообще говоря, в получении копии устава контрагента (именно получении и именно копии) в практике нередко попросту нет необходимости, хотя в некоторых случаях ознакомиться с этим уставом целесообразно.

В отношении обществ с ограниченной ответственностью нужно отметить следующее.

Согласно п. 3 ст. 12 Закона об обществах с ограниченной ответственностью по требованию участника общества, аудитора или любого заинтересованного лица общество обязано в разумные сроки предоставить им возможность ознакомиться с уставом общества, в том числе с изменениями. Общество обязано по требованию участника общества предоставить ему копию действующего устава общества. Плата, взимаемая обществом за предоставление копий, не может превышать затраты на их изготовление.

Исходя из этих положений возможность предоставления кому бы то ни было, за исключением участника общества, копии устава Законом об обществах с ограниченной ответственностью не предусмотрена, и, таким образом, это является не обязанностью, а правом общества. Следует иметь в виду, что устав может быть предоставлен любому заинтересованному лицу (коим может быть контрагент), но не в распоряжение, а только для ознакомления. Хотя при использовании аналогии закона допускается возможность выдать его копию за плату, однако нужно учитывать действительную необходимость устава контрагенту: с какой целью он ему требуется - для проформы или для выведывания порядка управления организацией? В последнем случае такое истребование может являться возможностью получения информации о правовых нормах, предусмотренных в учредительных документах: о порядке функционирования органов юридического лица, принятия ими решений, правах и обязанностях участников и прочего.

Если такая форма ознакомления с уставом или предоставление его копии за плату не устроит контрагента, то можно предложить ему получить ее самостоятельно в органе, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц (регистрационном органе), но уже с соответствующими платежами в установленном порядке. Но очевидно, что это не вполне деловой подход.

В некоторых случаях получение таких сведений контрагенту необходимо: например, когда заключается крупная или иная сделка, а в уставе имеются ограничения в отношении исполнительного органа на использование денежных средств и заключение сделок свыше определенной суммы. Тогда истребование учредительных документов обоснованно, но требовать платы за предоставление копии или решать, предоставлять ли ее бесплатно - дело самого общества.

Что касается акционерных обществ, то для них в Законе об акционерных обществах предусмотрена аналогичная норма.

Согласно п. 4 ст. 11 Закона об акционерных обществах по требованию акционера, аудитора или любого заинтересованного лица общество обязано в разумные сроки предоставить им возможность ознакомиться с уставом общества, включая изменения и дополнения к нему. Общество обязано предоставить акционеру по его требованию копию действующего устава общества. Плата, взимаемая обществом за предоставление копии, не может превышать затрат на ее изготовление.

В обоснование отказа в предоставлении устава для ознакомления нет необходимости ссылаться на то, что его положения якобы являются коммерческой тайной, поскольку в соответствии с Законом о коммерческой тайне, режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в частности, в отношении сведений, содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры, сведений, содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности, сведений о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица (ст. 5 указанного Закона).

Кроме того, необходимо иметь в виду, что существуют специальные законы, обязывающие в отдельных случаях предоставлять для ознакомления устав любым обратившимся лицам (например, такая обязанность возложена Законом об участии в долевом строительстве на застройщика, который вполне может выступать в правоотношениях в сфере рекламы в качестве рекламодателя).

Запрос сведений о контрагенте, сопроводительное письмо об их предоставлении, доверенность, подтверждающая право заключения и подписания договора и других документов, уведомление о подтверждении действительности доверенности приведены в образцах 66, 67, 69 и 70 гл. 2.

2.5. Случаи, когда размещение рекламы и установка рекламной конструкции невозможна по причине отказа в согласовании рекламного места

В практике иногда могут возникнуть случаи, когда после заключения договора установить рекламную конструкцию становится невозможно по причине отказа в согласовании заявленного рекламного места, на котором предполагается размещение рекламы и установка рекламной конструкции. Эта проблема может возникнуть, например, в случаях, когда рекламную конструкцию предполагается устанавливать на объектах государственного имущества, городской территории. В этом случае заявитель получает от уполномоченного органа власти или владельца недвижимого имущества, на котором предполагалась установка рекламной конструкции, решение об отказе в выдаче разрешения или соответственно об отказе в согласовании. Для такого случая стороны могут предусмотреть в договоре следующие условия:

Вариант 1:

"В случаях, когда рекламная конструкция устанавливается впервые, исполнитель вправе изменить по согласованию с заказчиком место (адрес) расположения рекламной конструкции, если к моменту установки рекламной конструкции конкретное место, на котором она должна быть установлена, будет занято третьими лицами (иными техническими средствами), либо установка будет невозможна в связи с отказом уполномоченных органов в выдаче разрешения на ее установку. В этом случае исполнитель обеспечивает установку рекламной конструкции или размещение рекламы в ином месте, когда такая установка или размещение допускаются в соответствии с законодательством и у исполнителя имеется такая возможность. Если установка рекламной конструкции или размещение рекламы в ином месте невозможны, стороны вправе отказаться от исполнения настоящего Договора".

Вариант 2:

"Если при оформлении исполнителем разрешительной документации и получении согласований уполномоченных органов в отношении предполагаемого сторонами места (адреса) установки рекламной конструкции выяснится, что это рекламное место зарегистрировано за третьим лицом, либо будет получено решение об отказе в выдаче разрешения на установку рекламной конструкции или отказе в согласовании места установки, исполнитель вправе по согласованию с заказчиком изменить место (адрес) установки рекламной конструкции с учетом требований уполномоченных органов. При этом в случае, если установка рекламной конструкции предполагается на опоре (мачте) контактной сети (городского освещения), новое место должно располагаться не далее следующей опоры от опоры, ранее согласованной сторонами, а в случае, если установка рекламной конструкции предполагается на земельном участке, новое место должно располагаться на расстоянии не далее 30 (тридцати) метров от ранее согласованного сторонами места".

Вариант 3:

"Если исполнителем будет получен отказ собственника или иного законного владельца имущества в согласовании установки рекламной конструкции на этом имуществе для рекламной конструкции, располагаемой на здании (строении, сооружении), опоре (мачте) контактной сети (городского освещения), либо если изменение места (адреса) установки без изменения вида (типа) рекламной конструкции не представляется возможным, стороны вправе изменить место (адрес) установки рекламной конструкции, иные параметры рекламного носителя и рекламной конструкции, прочие условия оказания услуг, а в необходимых случаях также согласовывают порядок доплаты или возврата денежных средств за услуги".

Примечание. Варианты 2 и 3 могут использоваться в договоре одновременно. Расстояния указаны условно.

Более подробно вопрос о заключении договора о размещении и распространении рекламы до получения разрешения на установку рекламной конструкции рассмотрен в моей статье "Проблемы исполнения договора о размещении и распространении наружной рекламы" (СПС "Гарант").

2.6. Право отказа от исполнения договора при просрочке оплаты

Исполнитель должен иметь правовые рычаги воздействия на неплательщика. Поэтому если заказчик не оплачивает услуги, то исполнитель вправе удалить рекламу с рекламного носителя, отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке.

В общем виде это правило может быть отражено в договоре так:

"В случае просрочки заказчиком любого платежа исполнитель вправе удалить рекламу с рекламного носителя (рекламной конструкции) и отказаться от исполнения настоящего Договора в одностороннем порядке".

В зависимости от конкретных договоренностей сторон можно установить срок, в течение которого такая просрочка допускается. Например, эта норма может принять следующий вид:

"В случае просрочки заказчиком любого платежа более чем на 10 (десять) дней исполнитель вправе удалить рекламу с рекламного носителя (рекламной конструкции), а случае просрочки оплаты более чем на 20 (двадцать) дней - отказаться от исполнения настоящего Договора в одностороннем порядке".

В этом случае договор можно дополнить положением о том, что если заказчик оплатит услуги в этом промежутке времени, то восстановление рекламы после ее удаления с рекламной конструкции будет осуществляться за счет заказчика:

"В случае оплаты заказчиком услуг после просрочки, восстановление рекламы после ее удаления с рекламного носителя (рекламной конструкции) осуществляется за счет заказчика".

Пример уведомления о просрочке платежа приведен в образце 44 гл. 2.

2.7. Привлечение третьих лиц к исполнению договора

По общему правилу исполнитель обязан оказать услуги лично, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг (ст. 780 ГК РФ).

Однако рекламное агентство лично (непосредственно) может не участвовать в производстве рекламы, работе по размещению рекламы, в техническом обслуживании, мониторинге состояния рекламных конструкций и в других процессах, являясь лишь организатором-посредником между рекламодателем и "производственниками", фактически выполняющими работу. Если рекламораспространитель лично не участвует в них, он может привлекать для этих целей рекламопроизводителя и других лиц. Однако это право необходимо обязательно закрепить в договоре. Это можно сделать следующим образом:

"Исполнитель вправе привлекать к выполнению работ по настоящему Договору третьих лиц, отвечая за их действия, как за свои собственные".

3.1. Обязанность предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям законодательства и средствах индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий

Поскольку исполнитель вправе запрашивать документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям законодательства, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации, о принадлежащих заказчику или распространяющихся на рекламируемый товар средствах индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, то заказчик обязан эти сведения предоставлять.

Эта обязанность может быть отражена в договоре так:

"Заказчик обязан предоставить исполнителю документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям законодательства, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации, о принадлежащих заказчику или распространяющихся на рекламируемый товар средствах индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий".

Как уже было указано, реклама, в которой используются не соответствующие действительности сведения об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара, признается недостоверной и ответственность за распространение такой рекламы несет заказчик. В качестве напоминания заказчику о его ответственности за незаконное использование средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, можно сделать соответствующее пояснение в договоре:

"Заказчик несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вызванное отсутствием полномочий на использование средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, если они используются в рекламе".

Сопроводительное письмо о направлении заказчиком документально подтвержденных сведений о соответствии рекламы требованиям законодательства приведено в образце 12 гл. 2.

3.2. Обязанность оплачивать услуги

Эта обязанность не вызывает сомнений в силу возмездности договора. Понятно, что услуги должны оплачиваться своевременно и полностью в соответствии с графиком платежей и ценой услуг. Поэтому в договоре можно ограничиться следующей формулировкой:

"Заказчик обязан надлежащим образом оплачивать услуги".

В договорной практике, тем не менее, включают оговорки о том, что услуги должны оплачиваться "своевременно" и "в полном объеме". Представляется, что по существу это излишне, поскольку в соответствии с концепцией надлежащего исполнения услуги должны быть оплачены: а) надлежащему лицу; б) в надлежащем месте; в) надлежащее время (срок); г) определенным способом (например, путем безналичной оплаты). Даже указания на необходимость оплаты "надлежащим образом" можно не делать, сформулировав эту норму очень просто:

"Заказчик обязан оплачивать услуги".

В практике могут встречаться случаи оплаты услуг заказчиком "через третье лицо", т.е. с банковского счета другой организации. В этой связи нужно отметить, что оплата "через третье лицо" без соответствующих правовых оснований совершаться не может, так как налицо будет перемена лиц в обязательстве, точнее, перемена должника (которым является плательщик - заказчик), а она допускается только с согласия кредитора (получателя - исполнителя). Поэтому оплату от третьего лица исполнитель вправе не принимать.

Пример уведомления об оплате, направленного в ответ на уведомление о просрочке платежа, приведен в образце 45 гл. 2.

3.3. Утверждение макета рекламы

Заказчик, получив макет рекламы, разработанный исполнителем на основании сведений, представленных заказчиком, должен его утвердить. Если у него имеются замечания, он в общем порядке (как при приемке услуг) должен заявить о них.

Обязанность утверждения макета рекламы может быть отражена в договоре таким образом:

"Заказчик обязан утвердить макет рекламы и передать его исполнителю".

Документы, связанные с передачей и утверждением макета рекламы (сопроводительное письмо о направлении макета рекламы для утверждения заказчиком, акт о передаче макета рекламы для утверждения заказчиком, сопроводительное письмо о направлении утвержденного заказчиком макета рекламы, акт о передаче утвержденного заказчиком макета рекламы), приведены в образцах 5-8 гл. 2.

3.4. Утверждение места расположения, вида рекламной конструкции и рекламного носителя, размера и количества рекламных носителей и иных параметров рекламы

Помимо макета рекламы заказчик должен утвердить место (адрес) расположения рекламной конструкции, вид (тип) рекламной конструкции и рекламного носителя либо демонстрационной (рекламной) поверхности, сторону демонстрационной (рекламной) поверхности, размер и количество рекламных носителей и иные параметры рекламного носителя и условия, которые указываются в соответствующем приложении к договору. Эта обязанность может быть закреплена в договоре в следующем виде:

"Заказчик обязан утвердить место (адрес) расположения рекламной конструкции, вид (тип) рекламной конструкции, рекламного носителя либо демонстрационной (рекламной) поверхности, сторону демонстрационной (рекламной) поверхности, количество рекламных конструкций или рекламных носителей, размер демонстрационной (рекламной) поверхности и ее площадь (площадь информационного поля рекламной конструкции), иные параметры рекламного носителя и условия".

Сопроводительное письмо о направлении приложения N 1 к договору (в котором указаны параметры рекламного носителя и иные условия) для согласования и утверждения заказчиком и сопроводительное письмо о возврате этого приложения, согласованного и утвержденного заказчиком, приведены в образцах 9 и 10 гл. 2.

4.1. Общие замечания

Заказчик имеет право на получение той же информации, что и исполнитель, т.е. потребовать от исполнителя сведения о нем самом как о субъекте права (выписку из реестра, документы, подтверждающие полномочия руководителя и другого представителя, учредительные документы). Это будет соответствовать разумной предпринимательской этике и обычаям делового оборота.

Также заказчик вправе требовать от исполнителя выполнения всех его обязательств. Это право можно не отражать в договоре, поскольку заказчик является кредитором, а, следовательно, его право требовать от исполнителя исполнения обязательств по договору априори предусмотрено законом (см. ст. 307 ГК РФ). Если такое право стороны все же хотят отразить в договоре, то это можно сделать так:

"Заказчик имеет право требовать от исполнителя исполнения его обязательств".

Вместе с тем рекламодателю могут быть предоставлены некоторые дополнительные права, которые целиком и полностью зависят от желания и коммерческих возможностей исполнителя (конкурентных условий перед другими рекламными агентствами). Это может быть, например, преимущественное право пролонгации договора или размещение рекламы на других рекламных конструкциях, когда дальнейшее распространение рекламы становится невозможным в случае демонтажа либо повреждения рекламной конструкции. Все такого рода права могут быть оговорены в особых условиях договора (о них см. § 9 настоящей главы).

4.2. Право заявлять возражения по качеству услуг

Заказчик вправе заявлять свои возражения относительно качества предоставляемых исполнителем услуг, в частности, в отношении разработанного макета рекламы, просрочки размещения и распространения, качества технического обслуживания. Возражения он адресует исполнителю при приемке услуг и в ходе их оказания. Например, заказчик вправе уведомить исполнителя о выявленном ненадлежащем состоянии рекламного носителя на рекламной конструкции, отсутствии освещения рекламы в темное время суток, и требовать устранения недостатков, в том числе замены рекламного носителя, ремонта электрооборудования и соразмерного продления периода распространения рекламы на срок, равный времени ремонта. Последнее право можно сформулировать иным образом:

"Заказчик вправе требовать приостановления исчисления срока распространения рекламы или его продления на период, равный сроку устранения недостатков".

Такое право корреспондирует обязанности исполнителя проводить регулярную проверку состояния рекламной конструкции и рекламных носителей (мониторинг), следовательно, если заказчик сам обнаруживает указанные недостатки, то налицо возможное ненадлежащее исполнение исполнителем своих заявленных обязательств.

Замена рекламного носителя может осуществляться за счет тех экземпляров, которые были предоставлены исполнителю при размещении рекламы (если стороны согласовали, что заказчик самостоятельно изготавливает рекламные носители), поскольку часто при размещении рекламы рекламораспространители требуют от рекламодателя предоставления дополнительного количества экземпляров рекламных плакатов (постеров).

Однако когда обязанность изготовить рекламный носитель для замены возложена договором на исполнителя, то он должен обеспечить это за свой счет, если это его конкурентное условие отражено в договоре, или за счет заказчика, если исполнитель не заявил о таком условии.

Таким образом, охватывая все возможные случаи, право на возражения в общем виде можно выразить так:

"Заказчик вправе заявлять возражения по качеству услуг".

О возражениях см. также п. 3 § 5 настоящей главы.

Формы документов о продлении периода распространения рекламы в связи с устранением недостатков см. в образцах 42 и 43 гл. 2.