Грядущие новеллы (С. Соловьев, "Новая адвокатская газета", N 5, 6, март 2013 г.)

Грядущие новеллы

Об опасностях, таящихся в формулировках законопроекта.

Краткий анализ изменений в ст. 144 УПК РФ, предлагаемых в законопроекте N 33012-6, приводит к мысли о том, что данные законодательные новеллы, очевидно, создавались при активном участии следственных органов, весь законотворческий потенциал которых направлен на максимальное расширение своих процессуальных полномочий при той же максимальной минимизации возможности контроля за этой их деятельностью.

Начиная настоящую статью, автор считает необходимым отметить, что, по его мнению, элементарное строгое соблюдение уже действующего уголовно-процессуального законодательства РФ всеми участниками уголовного судопроизводства принесло бы много больше пользы интересам правосудия, законности и правопорядка, чем все изменения, которые вносятся сейчас и будут вноситься позже.

На столе у Президента РФ находится законопроект N 33012-6 "О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса РФ и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации", под которым со дня на день будет поставлена подпись, и в уголовно-процессуальной деятельности, регламентирующей досудебное производство, произойдут серьезные и, я бы сказал, исторические изменения.

Грядущие новеллы можно подразделить на три части:

1) существенное изменение полномочий участников процессуальной деятельности на стадии до возбуждения уголовного дела;

2) участие в уголовно-процессуальной деятельности понятых;

3) введение сокращенного порядка дознания.

Историчность этих изменений, на взгляд автора, обусловлена отказом законодателя от традиционных уголовно-процессуальных институтов, служивших интересам правосудия много десятков, а то и сотен (как институт понятых) лет. Практическую позитивность или негативность этих изменений в настоящий момент обсуждать нет оснований, практика применения этих норм еще отсутствует, а следовательно, отсутствует и допустимый материал для скрупулезного анализа, однако некий сравнительный анализ по принципу "было - будет" провести небезынтересно.

Новые возможности для следователя и дознавателя

Итак, начнем со ст. 144 УПК РФ, регламентирующей порядок рассмотрения сообщения о преступлении.

Обсуждаемым законопроектом предлагается изменить процедуру проверки сообщения о преступлении. Формулировка пояснительной записки к этому нормативному акту, говорящая о некоем уточнении этой стадии уголовного судопроизводства, на мой взгляд, не совсем корректна, поскольку уточнение есть высказывание (или надпись), делающее что-либо более конкретным, содержащее более строгую формулировку, в то время как вносимые изменения существенно дополняют, а не уточняют полномочия следственных органов и органов дознания при работе с поступившим заявлением о преступлении.

В частности, законопроект предоставляет дознавателю, органу дознания, следователю и руководителю следственного органа при проведении доследственной проверки дополнительные полномочия в виде получения образцов для сравнительного исследования, изъятии в порядке УПК РФ предметов и документов, назначении (любой. - Прим. авт.) судебной экспертизы с правом принимать участие в ее производстве и получении заключения экспертов в разумный срок, а также позволяет проводить освидетельствование и осмотр не только места происшествия, но и предметов и документов, которые представлены или изъяты в ходе проводимой проверки по поступившему сообщению о любом совершенном или готовящемся преступлении.

Расширение полномочий стороны обвинения влечет за собой в законопроекте распространение спектра прав, предоставляемых для лиц, вовлекаемых в орбиту уголовно-процессуальной деятельности, теперь и на стадию проверки сообщения о преступлении, при которой им должны будут разъясняться их права и обязанности, предусмотренные УПК РФ, и обеспечиваться возможности осуществления и реализации этих прав в части их затрагиваемых интересов, включая право на свидетельский иммунитет, право пользоваться услугами адвоката, право на обжалование действий (бездействия) должностных лиц, в порядке установленном главой 16 УПК РФ, возможность наложения процессуального обременения в виде недопущения разглашения данных досудебного производства и обеспечения безопасности участника данной стадии уголовного судопроизводства.

При этом законодатель вводит в процессуальное законодательство норму, в соответствии с которой полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательства при условии соблюдения положений ст. 75 УПК РФ (регламентирующей понятие недопустимых доказательств) и 89 УПК РПФ (устанавливающей ограничения в использовании для доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности).

Отдельно прописывается право стороны защиты или потерпевшего после возбуждения уголовного дела заявить обязательное к удовлетворению ходатайство о производстве дополнительной либо повторной экспертизы, проведенной на стадии проверки сообщения о преступлении.

Экспертиза и затягивание сроков проведения проверки

Приступая к первичному анализу вносимых в уголовно-процессуальное законодательство изменений, сразу оговорюсь, что все нижесказанное есть исключительно первичный взгляд на вносимые изменения и создаваемые в связи с этим процессуальные проблемы для всех сторон - участников уголовного судопроизводства. Возможно, какие-то из них не будут иметь важного значения, а какие-то приобретут крайне важное и фундаментальное значение для будущей уголовно-процессуальной деятельности в Российской Федерации.

Итак, сразу хочется отметить, что вносимые в ст. 144 УПК РФ изменения, на мой взгляд, размывают стадию возбуждения уголовного дела, дают следственным органам неограниченные возможности в проведении фактически полноценного расследование без каких-либо ограничений по срокам, так как максимальный срок проведения проверки - 30 суток будет поставлен в зависимость от сроков производства судебных экспертиз по делу, а следовательно, не будет иметься возможности надлежащим и достаточным образом проконтролировать обоснованность решений о продлении сроков проведения проверки, так как законодательно не предусмотрено право на ознакомление с материалами, послужившими основанием к такому процессуальному решению, а значит, создаются неустранимые препятствия для его обжалования. Законодательный же запрет на продление сроков проверки свыше 30 суток в законопроекте отсутствует, что будет, безусловно, использовано заинтересованной стороной в ходе процессуального спора по этим основаниям.

При этом осталось непонятным, почему эти мероприятия необходимо проводить именно до возбужденного дела. В пояснительной записке к законопроекту это объясняется тем, что в ряде случаев без производства первичного экспертного исследования невозможно принять решение о наличии или отсутствии состава преступления (например, в делах по незаконному обороту наркотиков или оружия и боеприпасов). Однако, как указывается авторами законопроекта, нередки случаи, когда при первичном исследовании вещества или предмета, которое проводится до возбуждения дела и результаты которого по действующему закону не являются надлежащим доказательством, вещество или иной предмет, направленные на исследование, полностью расходуются, что исключает в ходе предварительного расследования проведение какой-либо повторной экспертизы вещественного доказательства, что, по мнению разработчиков закона, отрицательно влияет на законность и обоснованность решений, принимаемых впоследствии по уголовным делам.

Надуманность таких пояснений опровергается самим текстом законопроекта, поскольку в нем предусматривается безусловное право стороны защиты и потерпевшего на ходатайство о производстве повторной или дополнительной экспертизы в рамках уже возбужденного дела, которое не может быть отклонено и допускается без какой-либо мотивировки такого ходатайства, а просто по факту волеизъявления. Это обстоятельство делает бессмысленными все те цели и задачи, которые авторы законопроекта закладывали в него, подрывают всю мотивировку необходимости вносимых в этой части изменений.

В этой связи я полагал бы необходимым изначально внести в формулировку ч. 1 ст. 144 УПК РФ такие изменения, которые разрешали бы производство судебных экспертиз, освидетельствований, изъятий и осмотров документов, необходимых только для решения вопроса о том, имеются ли в представленном сообщении о совершенном или готовящемся преступлении признаки общественно-опасного деяния, подлежащего квалификации по уголовно-правовым нормам.

Это уточнение фактически проистекает из требований ч. 1 ст. 146 УПК РФ, которая обязывает при наличии повода и оснований, предусмотренных ст. 140 УПК РФ, возбудить уголовное дело. Вносимые изменения без ограничительной формулировки позволяют на неопределенный срок отложить решение о возбуждении уголовного дела даже при фактически установленных достаточных данных, указывающих на признаки преступления, а следовательно, могут использоваться произвольно, в зависимости от личной трактовки каждого правоприменителя, что создает дополнительные возможности для злоупотреблений.

Такой же неопределенностью страдает и законодательная новелла о получении в ходе проверки сообщения о преступлении заключений эксперта в разумный срок. Отсутствие законодательно определенных установок относительно качественных характеристик этого параметра - такой же предмет для злоупотреблений и правового ущемления сторон.

Ограничение возможностей адвоката

Возможные злоупотребления правом со стороны правоприменителей таятся и вопросе допуска адвоката к материалам проверки и самой процедуре ее проведения. Часть 1 ст. 53 УПК РФ раскрывает полномочия защитника с момента допуска к участию в уголовном деле, а не к материалам проверки. В этой связи даже уточнение законодателя во вновь вводимой части 1.1 ст. 144 УПК РФ о праве пользоваться услугами адвоката при проведении проверки может не дать желаемого эффекта, так как полномочия защитника регламентированы возбужденным уголовным делом, а не проводимой проверкой сообщения о преступлении.

В продолжение анализа возможных недостатков практического применения планируемых изменений уголовно-процессуального закона нужно отметить, что действующим уголовно-процессуальным законодательством не предусмотрен порядок принятия материала проверки к производству конкретным должностным лицом, что позволит неограниченному количеству должностных лиц правоохранительных органов иметь прикосновение к тому или иному материалу проверки без какого-либо процессуального основания.

Это обстоятельство тем более важно, что теперь все полученные в ходе такой проверки сведения могут быть использованы в качестве доказательств, а отсутствие тщательно прописанной процедуры наделения процессуальными полномочиями лица, проводящего такую проверку, в отличие от конкретного следователя, принявшего дело к своему производству, фактически исключит возможность оценки полученных в ходе проверки доказательств на предмет их допустимости по признаку выполнения неуполномоченным лицом.

При строгом следовании тексту законопроекта обращает на себя внимание тот факт, что для обжалования действий или бездействия должностных лиц в порядке ч. 2 ст. 123 УПК РФ вообще не образуется законных оснований, так как возможность обжалования имеется только в ходе досудебного производства по уголовному делу, а оно в ходе проведения проверки еще не считается возбужденным, следовательно, не имеется правовых оснований для обжалования в порядке ч. 2 ст. 123 УПК РФ.

Серьезное количество процессуальных нестыковок планируемые изменения имеют и с главой 27 УПК РФ, регламентирующей производство судебной экспертизы.

Так, действующая ч. 1 ст. 195 УПК РФ наделяет правом вынесения постановления о назначении судебной экспертизы только следователя, в то время как вносимые изменения наделяют таким правом и дознавателя, и орган дознания в целом. Непонятны и сроки ознакомления подозреваемого и его защитника с постановлением о назначении экспертизы, проводимой при проведении проверки.

Невозможно проведение и судебной экспертизы потерпевшего, предусмотренной ч. 4 ст. 198 УПК РФ, так как решение о признании лица потерпевшим возможно только по возбужденному уголовному делу, а в рамках проведения проверки вынесение подобных постановлений не предусмотрено законом.

Краткий анализ изменений в ст. 144 УПК РФ приводит к мысли о том, что данные законодательные новеллы, очевидно, создавались при активном участии следственных органов, весь законотворческий потенциал которых направлен на максимальное расширение своих процессуальных полномочий при той же максимальной минимизации возможности контроля за этой их деятельностью. Полагаю, что вносимые изменения затруднят стороне защиты, а также лицам, привлекаемым по делам в качестве подозреваемых или обвиняемых, доступ к материалам дела, поскольку теперь кулуарность и тайну проводимых следственных действий можно всегда будет объяснить фразой "Уголовное дело еще не возбуждено, проводится проверка".

Модернизация института понятых

Следующим хронологическим изменением УПК РФ в анализируемом законопроекте является модернизация института понятых при производстве следственных действий.

Об истории института понятых при осуществлении уголовного судопроизводства сейчас много написано и в сети Интернет, и в традиционных журнально-книжных изданиях, в связи с чем пытливый ум, озаботившийся вопросом понять и изучить историю этого института, недостатка в источниках информации иметь не будет.

Поэтому я в этой статье остановлюсь, опять же тезисно, на кратком изложении новелл процессуального закона и своего практического взгляда на жизнь участника уголовного судопроизводства после вступления этих новелл в силу.

Законодатель оставляет обязательным участие понятых только в трех случаях: при обыске (ст. 182 УПК РФ), личном обыске (ст. 184 УПК РФ) и при предъявлении для опознания (194 УПК РФ), - но при этом сохраняет в полномочиях следователя возможность воспользоваться услугами понятых при производстве любых иных следственных действий по своему усмотрению или ходатайству участников уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 170 УПК РФ).

В остальных случая институт понятых предлагается заменить процессуальной фиксацией производимых следователем действий с использованием технических средств.

Полагаю, что вносимые изменения не окажут какого-либо существенного влияния на тенденции в уголовном судопроизводстве. Всем практикующим адвокатам давно известно, что в качестве понятых следователями зачастую привлекаются сотрудники самих следственных подразделений из числа обслуживающего персонала (секретари, помощники и т.д.), которые кочуют из протокола в протокол в течение всего следствия по делу (у меня в практике был случай, когда один из таких понятых имел фамилию Гвоздь, вот следователь во все протоколы с участием понятых и "набил" таких "Гвоздей").

Стоит ли говорить, что участие такого понятого само по себе превращает в профанацию весь институт понятых.

В то же время у всех у нас были в практике случаи, когда именно показания не ангажированного следственными органами понятого помогли в суде добиться положительных результатов для судьбы подзащитного.

В этой связи полагаю, что вносимые изменения опять-таки не до конца продуманы с точки зрения процессуальных санкций за несоблюдение органом расследования порядка привлечения понятых или использования технических средств фиксации проводимого следственного действия.

Считаю, что в том случае, когда органами следствия вместо использования понятых принято решение о фиксации следственного действия с использованием технических средств, невозможность в последующем просмотра данного видеоматериала по любым причинам (утеря записи, повреждение носителя, испорченность записывающего оборудования и т.д.) должна безусловно являться основанием для признания такого доказательства недопустимым. Отсутствие такой процессуальной санкции по отношению к лицу, уполномоченному на собирание доказательств в строгом соответствии с УПК РФ, в очередной раз создаст серьезные условия для произвола и злоупотреблений.

В то же время полагал бы, что в ситуации, когда законодатель декларирует презумпцию добросовестности следствия при проведении следственных действий, требующих только фиксации с использованием технических средств, без участия понятых, оправданно введение в уголовно-процессуальное законодательство института асимметрии допустимости доказательств, когда в случае невозможности обозрения видео- или фотоматериалов процессуальной фиксации проведения следственного действия данное доказательство не могло бы быть использовано только для доказывания обвинения и могло бы иметь юридическую силу для доказывания позиции стороны защиты.

Основной новеллой обсуждаемого законопроекта является дополнение действующего уголовно-процессуального законодательства главой 32.1, которой планируется регламентировать производство дознания в сокращенной форме.

Принципиально новым этот институт в уголовно-процессуальном законодательстве России назвать нельзя, так как в действующей редакции процессуального закона уже имеется сходная по строению стадия уголовного судопроизводства, в основе реализации которой заложена позиция лица, привлекаемого к уголовной ответственности, где указаны те же основания привлечения и объем вменяемого причиненного преступлением вреда (см. главу 40.1 УПК РФ "Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве").

Я не буду переписывать в данной работе все новые уголовно-процессуальные нормы, планируемые к введению в действие. Законопроект доступен для изучения в средствах массовой информации, включая интернет. Позволю себе остановиться только на наиболее значимых, на мой взгляд, нормах и попытаюсь спрогнозировать те сложности, которые возникнут в результате правоприменения этих новшеств.

Сокращенный срок для дознания и неограниченный - для проведения проверки

Пояснительная записка к данному законопроекту в качестве мотивировки его внесения называет желание "исключить нерациональное расходование сил и средств органов предварительного расследования, необоснованное затягивание сроков досудебного производства, когда уголовное дело не представляет правовой и фактической сложности, а причастность лица к совершенному преступлению не вызывает сомнений" (цитата).

Однако, как часто бывает в истории, этими благими намерениями выстлана дорога совершенно не в райские кущи.

У меня нет сомнений в том, что введение данного института в УПК РФ тесно связано с вносимыми изменениями в ст. 144 УПК РФ, которая будет теперь позволять до возбуждения уголовного дела в течение практически неопределенного времени собирать материал проверки, куда будут входить и объяснения, и судебные экспертизы, и осмотры мест происшествия, документов и предметов, а также освидетельствования и отборы образцов для исследования.

Данный вывод становится тем более очевидным, поскольку п. 2 ч. 3 ст. 226.5 законопроекта дает дознавателю право не допрашивать лиц, от которых в ходе проверки сообщения о преступлении были получены объяснения, а следовательно, сама проверка заявления о преступлении фактически подменяет собой дознание, что, на мой взгляд, полностью нивелирует довод разработчиков закона относительно того, что введение института сокращенной формы дознания приведет к сокращению сроков его проведения.

Отдельно отмечу и факт использования объяснений в качестве доказательств по уголовному делу, ведь, как известно, получение объяснений производится по иным правилам, нежели допрос свидетеля. Лицо, от которого получаются объяснения, не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, что, по моему мнению, может создать большое поле для злоупотреблений при полном отсутствии какой-либо предусмотренной законом санкции за такое недобросовестное поведение.

Кроме того, мой довод о возможных злоупотреблениях в сроках проведения проверок тем более имеет под собой основания, что в ч. 3 ст. 226.7 законопроекта мы читаем: "Обвинительное постановление должно быть составлено не позднее 10 суток со дня возбуждения уголовного дела". При таких исходных обстоятельствах становится очевидно, что провести дознание в указанные сроки, даже при наличии ходатайства о его производстве по уголовному делу в сокращенной форме будет практически невозможно, уже хотя бы потому, что никто не отменял пятисуточное ожидание явки избранного защитника в соответствии с ч. 3 ст. 50 УПК РФ, а частью 2 ст. 226.4 законопроекта подозреваемому предоставляется двое суток для принятия решения о заявлении ходатайства о производстве дознания в сокращенной форме, которые исчисляются с момента объявления ему о таком праве, плюс одни сутки даются органу дознания на его разрешение, таким образом, возникает вопрос: когда дознание вести? Следовательно, все якобы сокращенные законопроектом сроки для аналогичной формы дознания будут компенсироваться, при гораздо большем волюнтаризме правоприменителей, сроками проводимых проверок заявлений о преступлениях.

Предмет доказывания - из ст. 73 УПК РФ

Еще одной, на мой взгляд, неуклюжей новеллой законопроекта является попытка законодателя сократить предмет доказывания по делам, по которым заявлено ходатайство о проведении дознания в сокращенной форме.

Так, ч. 1 ст. 226.5 законопроекта указывает, что доказательства по такому делу собираются в объеме, достаточном для установления события преступления, характера и размера причиненного им вреда, а также виновности лица в совершении преступления, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Данная формулировка не позволяет говорить о существенном изменении предмета доказывания по уголовному делу, установленного ст. 73 УПК РФ, а следовательно, не влечет за собой достижение тех целей, которые декларируются разработчиками закона в пояснительной записке.

Более того, создалось впечатление, что разработчики законопроекта, памятуя об исторических злоупотреблениях в уголовном судопроизводстве, когда признание вины являлось царицей доказательств, отказались от возможности ограничиться по делам данной категории исключительно полным признанием своей вины со стороны подозреваемого и обвиняемого, без какого-либо иного сбора доказательств, что фактически приведет к тому, что действительно серьезных и значимых результатов в сокращении сроков дознания не будет достигнуто, а "нерациональное" (цитата из пояснительной записки) расходование сил и средств органов предварительного расследования будет перенесено со стадии дознания на стадию проверки сообщения или заявления и совершенном или готовящемся преступлении.

Позиция потерпевшего

Непрактичной мне кажется и позиция законодателя, увязывающего в п. 6 ч. 1 ст. 226.2 законопроекта возможность производства дознания в сокращенной форме с позицией потерпевшего, так как это будет создавать серьезные правовые противоречия между отдельными главами УПК РФ.

Так, например, при реализации подозреваемым или обвиняемым своего права на заявление ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве с последующим особым порядком принятия судебного решения, предусмотренного главой 40.1 УПК РФ, позиция потерпевшего не влияет на удовлетворение такого ходатайства или отказ в нем подозреваемому или обвиняемому, что законодатель объясняет превалированием публичных интересов уголовного судопроизводства над частными.

В этой связи полагал бы целесообразным в главе 32.1 законопроекта ограничить мнение потерпевшего относительно возможности производства дознания в сокращенной форме только делами частного обвинения, что находилось бы в гармонии с ч. 2 ст. 20 УПК РФ и поддерживало бы общее направление уголовного судопроизводства, уже определенное действующими уголовно-процессуальными нормами.

Экспертиза, назначаемая до признания лица потерпевшим

Впервые обсуждаемым законопроектом вводится попытка установить срок вынесения процессуального решения о признании юридического или физического лица потерпевшим, а именно не позднее трех суток со дня возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 226.3 законопроекта).

Это требование закона предлагается распространить только на дела, по которым дознание производится в сокращенной форме, но и здесь законотворец вступает сам с собой в противоречия, причем эти противоречия заложены в этом же самом законопроекте.

Так, в упомянутой ч. 2 ст. 226.3 разработчики законопроекта признают тот факт, что возможность вынесения постановления о признании лица потерпевшим имеется только по возбужденному уголовному делу. Однако этим же самым законопроектом вносятся изменения в ч. 4 ст. 195 УПК РФ, регламентирующую порядок производства судебной экспертизы в отношении потерпевшего, которую предлагается дополнить разрешением назначать и производить такую экспертизу до возбуждения уголовного дела.

В этой связи возникает вопрос: можно ли провести судебную экспертизу потерпевшего до возбуждения дела, если потерпевший как процессуальная фигура, наделенная соответствующими правами, предусмотренными ст. 42 УПК РФ, появляется только после возбуждения уголовного дела?

Ответ на этот вопрос, равно как и на все другие вопросы, которые возникли у меня после изучения этого законопроекта, знает только разработчик закона. А принятие его будет свидетельствовать только о том, что снова и снова ответы на них нам будет давать наша судебная практика, которая и будет являться основой нашего познания.

От редакции. 4 марта Президент РФ Владимир Путин подписал Федеральный закон "О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса РФ и Уголовно-процессуальный кодекс РФ".

С. Соловьев,

адвокат, директор МКА "Сословие"

"Новая адвокатская газета", N 5, 6, март 2013 г.