С какими сложностями сталкиваются компании, рассматривая суммы НДС как расход по налогу на прибыль (А.М. Рабинович, "Российский налоговый курьер", N 6, март 2013 г.)

С какими сложностями сталкиваются компании, рассматривая суммы НДС как расход по налогу на прибыль

На практике вопрос об учете сумм НДС в составе расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, как правило, рассматривается с двух сторон: у продавца - начисленный НДС, но не предъявленный покупателю, у покупателя - предъявленный продавцом, но не принимаемый к вычету.

В подпункте 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ сказано, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законом порядке, за исключением перечисленных в статье 270 НК РФ. Согласно пункту 19 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг, имущественных прав). Практика показывает, что формулировки данных норм НК РФ в отношении налога на прибыль вызывают вопросы при исчислении НДС как покупателем, так и продавцом.

Нюансы учета начисленного НДС продавцом

НДС, уплаченный организацией за свой счет, по мнению чиновников и судов, учесть в налоговых расходах нельзя. Так как в норме пункта 19 статьи 270 НК РФ говорится о налогах, предъявленных продавцом покупателю, то возникает вопрос: можно ли учесть в расходах при исчислении налога на прибыль НДС, который не предъявлялся покупателю, а был уплачен продавцом за свой счет? Примерами такого налога может быть НДС по неподтвержденному экспорту или ввиду неправильного отнесения операций к необлагаемым.

На этот вопрос Минфин России дает отрицательный ответ (письмо от 01.02.11 N 03-03-06/2/20 и письмо от 29.11.07 N 03-03-05/258, доведенное до налоговых органов письмом ФНС России от 14.12.07 N ШТ-6-03/967@). Финансовое ведомство исходит из того, что налог, доначисленный налоговым органом по ошибочно не облагавшейся налогоплательщиком выручке, все равно относится к категории "предъявленного продавцом". То есть Минфин России трактует данный термин не как фактически предъявленный, а как в принципе подлежавший предъявлению. А значит, подпадая под норму пункта 19 статьи 270 НК РФ, в которой перечислены расходы, не принимаемые в целях налога на прибыль, такой НДС не уменьшает налогооблагаемую базу.

Примечание. Чиновники и суды отказывают в принятии к расходам НДС, уплаченного компаниями за счет собственных средств.

ФНС России в письме от 20.05.11 N 16-15/049561@ обосновала запрет на право налогоплательщика учесть суммы НДС по неподтвержденной нулевой ставке тем, что исчерпывающий перечень случаев, когда допускается учет сумм НДС при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, приведен в пункте 2 статьи 170 НК РФ. Сумм НДС, начисленных в случае неподтверждения права на применение ставки 0%, в этом перечне нет.

Однако в отношении доводов налоговиков автор замечает несоответствие норм Налогового кодекса.

Так, во-первых, в пункте 2 статьи 170 НК РФ речь идет об учете покупателем налога - того НДС, который предъявил ему продавец, а покупатель отнес этот налог на счет 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям", чтобы потом включить в стоимость приобретенного (дебет 07, 08, 10, 20, 41, 58 кредит 19). При этом в пункте 19 статьи 270 НК РФ говорится об учете налога продавцом - того НДС, который он предъявил покупателю и отнес в бухгалтерском учете на расходы проводкой: Дебет 90 "Продажи" Кредит 68 "Расчеты по налогам и сборам".

То есть эти две нормы НК РФ - о разных субъектах налоговых правоотношений с разными правами и обязанностями.

Во-вторых, в пункте 2 статьи 170 НК РФ рассмотрены ситуации с налогом, который был предъявлен покупателю, чего при НДС по неподтвержденному экспорту нет. Таким образом, данная норма не может применяться к рассматриваемой ситуации.

При этом в защиту налоговых работников скажем, что такое смешение норм о продавце и покупателе встречается и у Президиума ВАС РФ, когда невозможность отнесения на расходы НДС покупателем обосновывается в том числе ссылкой на пункт 19 статьи 270 НК РФ (постановление от 20.06.06 N 3946/06).

Суды в этом вопросе поддерживают чиновников. Так, ФАС Дальневосточного округа указал, что НДС, доначисленный налогоплательщику налоговым органом, не относится к случаям, по которым налог включается в расходы. Суд отметил, что тот факт, что НДС был уплачен компанией за счет собственных средств, не означает, что на него не распространяются положения пункта 19 статьи 270 НК РФ (постановление от 15.09.11 N Ф03-4073/2011).

Суд решил, что "экспортный" НДС не уменьшает налогооблагаемую базу, так как расход в виде этого налога не соответствует требованиям статьи 252 НК РФ. ФАС Московского округа в постановлении от 08.10.12 N А40-136146/11-107-569 более подробно обосновал отказ налогоплательщику в отнесении к расходам "экспортного" НДС (дело передано на рассмотрение в Президиум ВАС РФ определением ВАС РФ от 31.01.13 N ВАС-15047/12).

Суд квалифицировал НДС, начисленный по неподтвержденному экспорту, как предъявленный налогоплательщиком, но самому себе. Однако отказал в отнесении НДС по неподтвержденной нулевой ставке к расходам по другому основанию - расход в виде начисленного "экспортного" НДС не соответствует требованиям статьи 252 НК РФ.

По мнению автора, такое утверждение спорно. Ведь связь этого НДС с деятельностью, направленной на получение доходов (от реализации на экспорт), очевидна. Кроме того, в отношении налогов, учитываемых для целей налогообложения, говорить об их экономической оправданности нужно с учетом специфики данного вида расходов, которая отражена в подпункте 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ: налог, начисленный в соответствии с законодательством, принимается для целей налогообложения, то есть является экономически оправданным. Этому требованию - быть начисленным согласно законодательству - НДС, начисленный по неподтвержденному экспорту, вполне соответствует.

Еще одним основанием невозможности включения спорных сумм НДС в состав налоговых расходов суд посчитал право налогоплательщика возместить уплаченный НДС по неподтвержденной нулевой ставке при последующем ее подтверждении. Согласно пункту 9 статьи 165 НК РФ уплаченный ранее налог с экспорта заявляется к вычету в декларации в том квартале, в котором будут получены все необходимые документы (если не прошло более трех лет после окончания соответствующего налогового периода).

Суды указывают, что суммы НДС, начисленные по отгрузкам в периоде утраты права на применение УСН, учесть в расходах можно. Например, такая ситуация может сложиться, когда компания утратила право на применение УСН в середине квартала и начисляет НДС по отгрузкам этого квартала, произведенным до момента, когда такое право было утрачено. Покупателю НДС по этим отгрузкам, естественно, не предъявлялся.

При рассмотрении данного дела ФАС Северо-Кавказского округа аргументировал право на отнесение НДС в расходы тем, что согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ разрешается учитывать налоги в составе расходов. НДС начислен в соответствии с законодательством и не указан в статье 270 НК РФ, в которой говорится только о предъявленном налоге (постановление от 19.01.10 N А25-673/2009, оставлено в силе определением ВАС РФ от 15.04.10 N ВАС-4125/10). При этом суд указал, что в данной ситуации расход в виде начисленного НДС связан с предпринимательской деятельностью налогоплательщика и имеет экономическую оправданность, как того требует пункт 1 статьи 252 НК РФ.

Примечание. Как указал суд, НДС, уплаченный в период утраты права на УСН, является обоснованным расходом в силу требований статьи 252 НК РФ и может уменьшать налоговую базу.

Налог, удержанный у российской организации иностранным налоговым агентом, принять к расходам, по мнению Минфина России, нельзя. Минфин России не считает возможным относить на расходы в целях налогообложения налог, удержанный у российской организации иностранной организацией - налоговым агентом в соответствии с законодательством того государства, территория которого является местом реализации проданных российской организацией товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

Примечание. Минфин указывает, что компания не вправе учесть в расходах НДС, удержанный иностранным налоговым агентом.

Аргументы Минфина изложены в письме от 28.04.10 N 03-03-06/1/302:

- по общему правилу, установленному в главе 25 НК РФ и не опровергаемому в статье 311 НК РФ, в которой говорится об учете доходов, полученных за рубежом, при определении доходов в целях налогообложения прибыли из них исключаются суммы налогов, предъявленных налогоплательщиком покупателю. И это соответствует позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 18.11.08 N 7185/08: "получаемая продавцом сумма косвенного налога не является ни частью стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), ни доходом от реализации товаров (работ, услуг), поскольку суммы налога на добавленную стоимость и суммы дохода подлежат отдельному учету в целях исчисления налоговых обязательств, вытекающих из требований главы 21 Кодекса";

- учету начисленных налогов для целей налога на прибыль (не важно, что только российских налогов) посвящен специальный подпункт 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ. Поэтому никакая другая норма НК РФ, включая подпункт 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ, не может быть основанием для их отнесения на расходы, даже если речь идет о налогах, возникающих в соответствии с законом других государств.

Отметим, что до 2007 года позиция Минфина была противоположной. Ведомство указывало, что НДС, уплаченный за рубежом самой организацией или удержанный иностранным налоговым агентом, по законодательству иностранного государства уменьшает налогооблагаемые доходы российской организации на основании пункта 2 статьи 311 и подпункта 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ (письмо от 12.05.05 N 03-03-01-04/1/250). ФНС России высказывала аналогичную точку зрения в письмах от 18.10.05 N 03-4-03/1800/31 и от 16.02.06 N ММ-6-03/171@.

В указанных письмах также отмечалось, что положения пункта 1 статьи 248 НК РФ об исключении из состава доходов сумм налогов, предъявленных покупателям, не распространяются на суммы налогов, уплачиваемых российской организацией на территории иностранных государств.

Налоговики и некоторые суды считают, что "иностранный" НДС можно учесть в прочих расходах. ФНС России в письме от 01.09.11 N ЕД-20-3/1087 не соглашается с точкой зрения Минфина России. Налоговики считают, если "иностранные" налоги, уплаченные российской организацией, соответствуют требованиям пункта 1 статьи 252 НК РФ, то такие затраты можно учесть в числе прочих расходов на основании подпункта 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ.

Практика показывает, что суды допускают включение "иностранных" налогов в прочие расходы (например, постановления ФАС Московского от 29.05.12 N А40-112211/11-90-466, от 22.07.09 N КА-А40/6679-09, Центрального от 13.10.11 N А62-439/2011 и Северо-Западного от 23.11.09 N А56-4991/2009 округов).

ФАС Западно-Сибирского округа сделал вывод, что убыток по договору уступки права требования, который компания вправе учесть в налоговых расходах, определяется с учетом НДС. Одной из возможных форм учета начисленного НДС как расхода является включение его в состав расходов при определении суммы учитываемого сразу или переносимого на будущее убытка. В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 12.07.11 N А45-19296/2010 этот вопрос рассмотрен применительно к уступке права требования.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 279 НК РФ при уступке налогоплательщиком - продавцом товара (работ, услуг), осуществляющим исчисление доходов (расходов) по методу начисления, права требования долга третьему лицу отрицательная разница между доходом от реализации права требования долга и стоимостью реализованного товара (работ, услуг) признается убытком налогоплательщика.

Суд посчитал, что убыток от реализации права требования долга организация вправе была отнести на расходы вместе с суммой предъявленного покупателю и уплаченного в бюджет НДС. Обосновывалось это тем, что норма пункта 19 статьи 270 НК РФ применяется, если НК РФ не предусмотрено иное, в данном случае, посчитал суд, для рассматриваемой ситуации иное предусмотрено в пункте 2 статьи 265 и статье 279 НК РФ.

При этом отвергнутое судом мнение налоговиков о том, что при исчислении убытка стоимость уступаемого права должна браться без НДС, как раз больше соответствует общему подходу Президиума ВАС РФ, который в постановлении от 18.11.08 N 7185/08 по другому поводу указал, что получаемая продавцом сумма косвенного налога не является ни частью стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), ни доходом от реализации товаров (работ, услуг), поскольку суммы НДС и суммы дохода подлежат отдельному учету в целях исчисления налоговых обязательств, вытекающих из требований главы 21 НК РФ.

Нюансы учета предъявленного НДС у покупателя

Случаи, когда возможно отнести на расходы НДС, не принимаемый к вычету, перечислены в закрытом списке пункта 2 статьи 170 НК РФ.

По мнению судов, суммы налога, предъявленные продавцом, которые не принимаются к вычету, можно отразить во внереализационных расходах. В постановлениях ФАС Московского округа от 20.06.11 N КА-А40/5832-11 и от 07.02.11 N КА-А40/17946-10 указывалось, что при ликвидации основного средства объект обложения НДС отсутствует. Поэтому у заявителя не было причин для принятия к вычету НДС, предъявленного подрядчиком за демонтаж и утилизацию объекта. На основании этого суд сделал вывод о правомерном отнесении налога по этим расходам в состав внереализационных расходов на основании подпункта 8 пункта 1 статьи 265 НК РФ.

Минфин России никогда не поддерживал такую позицию. В письме от 12.01.12 N 03-07-10/01 чиновники прямо сказали, что суммы НДС по расходам, связанным с ликвидацией объектов незавершенного строительства, на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 264 и пункта 4 статьи 270 НК РФ не учитываются в составе расходов для целей налога на прибыль.

Минфин считает, что НДС, уплаченный российской организацией при приобретении импортного товара, в расходы не принимается. Минфин отмечает, по тем же основаниям, которые были сформулированы при удержании налога иностранным налоговым агентом у российского продавца, "иностранный" НДС, уплаченный самим российским покупателем, также нельзя включать в расходы ни на основании подпункта 1 пункта 1, ни на основании подпункта 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ (письма Минфина России от 11.03.12 N 03-04-08/65 и от 05.04.12 N 03-03-06/1/182).

Исключение составляет НДС по расходам на зарубежную командировку. Так, чиновники в письме от 30.01.12 N 03-03-06/1/37 уточнили, что в состав командировочных расходов включаются фактические расходы работника на основании квитанций или счетов за проживание в гостинице, включая суммы НДС на основании подпункта 12 пункта 1 статьи 264 НК РФ.

По мнению налоговиков и судов, "иностранный" НДС учесть в расходах возможно. В то же время ФНС России и суды считают, что любой НДС, уплаченный за рубежом иностранным продавцам, не подлежащий перечислению в российский бюджет, может учитываться в составе расходов (письмо ФНС России от 01.09.11 N ЕД-20-3/1087 и постановление ФАС Московского округа от 29.05.12 N А40-112211/11-90-466).

Налоговики обосновывают свою позицию открытым перечнем прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией и специальным характером норм о зачете, то есть, по сути, отрицают приоритет подпункта 1 перед подпунктом 49 статьи 264 НК РФ, считая их как минимум равноправными.

На практике суды чаще принимают сторону налогоплательщика. Так, ФАС Московского округа в указанном выше постановлении рассмотрел правомерность учета в составе расходов суммы НДС, предъявленного на территории иностранного государства. Суд указал, что расходы российской организации, произведенные за границей, принимаются к учету при расчете налога на прибыль в размере понесенных затрат, включая "иностранный" "входной" НДС (постановление от 29.05.12 N А40-112211/11-90-466).

Суд аргументирует свой вывод отсутствием в НК РФ указаний на то, что расходы, произведенные на территории иностранного государства, принимаются за вычетом косвенного налога, уплаченного иностранным поставщикам на территории иностранного государства, а в статье 270 НК РФ - на то, что налоги, уплаченные на территории иностранного государства, не учитываются в расходах.

Однако неурегулирование этого вопроса законодательством позволило суду трактовать неясности налоговых норм в пользу налогоплательщика, опираясь на пункт 7 статьи 3 НК РФ.

В то же время письмо ФНС России, как расходящееся с мнением Минфина России, не размещено на сайте ФНС, поэтому налоговики могут руководствоваться и позицией Минфина. Следовательно, риск спора по этому вопросу с проверяющими полностью исключить нельзя.

Примечание. Если в кассовом чеке выделен НДС, но счет-фактура не предъявлен, то покупатель не может принять к вычету НДС и не вправе учесть НДС в расходах.

НДС в отношении розничных товаров по кассовым чекам можно, но опасно относить на расходы путем включения в стоимость товаров. Когда при приобретении товаров (работ, услуг) через подотчетное лицо в кассовом чеке и (или) в другом документе выделен НДС, но отсутствует счет-фактура или бланк строгой отчетности, то, по мнению Минфина России, вычет такого НДС невозможен (см. врезку на с. 16).

Справочная информация. Счета-фактуры в розничной торговле

В НК РФ ограничен перечень случаев, в которых не выставляются счета-фактуры (п. 4 ст. 169 НК РФ).

В соответствии с пунктом 7 статьи 168 НК РФ счета-фактуры при наличии кассового чека могут не выставляться при реализации товаров, работ, услуг организациями розничной торговли непосредственно населению.

МНС России в письме от 13.05.04 N 03-1-08/1191/15@ указывало, что согласно статье 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи реализуется товар, предназначенный для использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Следовательно, при розничной продаже товаров (услуг) организациям должны быть выставлены счета-фактуры. Суды же, считая, что организации розничной торговли могут не выставлять счета-фактуры любым покупателям, не обращают внимание на термин "непосредственно населению" и не принимают во внимание природу договора розничной купли-продажи (постановление Президиума ВАС РФ от 13.05.08 N 17718/07).

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ не на основании счетов-фактур, а на основании иных документов вычеты производятся в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

Минфин России указывает, что данными пунктами статьи 171 НК РФ особенности вычета в отношении товаров, приобретаемых в организациях розничной торговли, не предусмотрены (письмо от 03.08.10 N 03-07-11/335). Президиум ВАС РФ в вышеизложенном постановлении, разрешая вычет по товарам и услугам, приобретенным в розницу, на основе нормы об "иных документах" ссылку НК РФ на эти пункты игнорирует.

При этом чиновники указывают, что такой НДС и в расходы принять нельзя. Минфин аргументирует это тем, что в статье 170 НК РФ отсутствует ситуация, при которой компания может отнести в расходы НДС, по которому у покупателя нет документов, подтверждающих его право на применение вычета НДС, а именно счетов-фактур или бланков строгой отчетности. По сути, этот НДС выделен отдельно от стоимости товара, но право на вычет отсутствует. Как указано в письме Минфина России от 24.04.07 N 03-07-11/126, организация не вправе учесть в расходах при формировании базы по налогу на прибыль организаций сумму НДС, предъявленного покупателю и не принятого к вычету. Однако, если в чеке или БСО не выделен НДС, то в этом случае чиновники менее категоричны - указанную в них сумму можно отнести на расходы (письма Минфина России от 16.05.05 N 03-04-11/112 и УФНС России по г. Москве от 10.01.08 N 19-11/603).

К такому же выводу пришел ФАС Волго-Вятского округа в постановлении от 09.06.06 N А29-13221/2005а. Указав, что если сумма налога не выделена, то такие расходы в силу подпункта 12 пункта 1 статьи 264 НК РФ в полном объеме относятся к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией.

До 2011 года налог, уплаченный при переуступке права требования, новый кредитор мог принять в расходы. До вступления в силу Федерального закона от 19.07.11 N 245-ФЗ Минфин России разъяснял, что у нового кредитора НДС, уплаченный при приобретении права, к вычету не принимался, а включался в расходы на приобретение права требования (письмо от 17.02.10 N 03-07-08/40).

На практике налоговики, следуя позиции Минфина России, отказывали новому кредитору в вычете НДС. Однако ФАС Центрального округа их не поддержал (постановление от 01.03.12 N А48-2064/2011). При этом суд ограничил действие своего вывода периодом - до вступления в силу Федерального закона от 19.07.11 N 245-ФЗ, увязав это с тем, что до 1 октября 2011 года статья 155 НК РФ не содержала порядка определения налоговой базы при первичной уступке денежного требования.

ФАС Северо-Кавказского округа также подтвердил правомерность налогового вычета, указав, что НК РФ не предусматривает особенностей применения вычетов по НДС в отношении рассматриваемых операций. Поэтому при выполнении требований статьи 172 НК РФ предъявление НДС к вычету новым кредитором было признано законным (постановление от 28.06.11 N А63-7901/2009).

Примечание. До 2011 года, по мнению чиновников, НДС, уплаченный первоначальному кредитору, признавался расходом. При этом суды обосновывали право за новым кредитором принять этот НДС к вычету.

С 1 октября 2011 года НДС при переуступке права требования первоначальный кредитор исчисляет с разницы. С вступлением в силу Федерального закона от 19.07.11 N 245-ФЗ статья 155 НК РФ дополнена новой нормой, в соответствии с которой первоначальный кредитор при уступке или переходе права требования долга за реализованные товары, работы, услуги определяет налоговую базу по НДС как сумму превышения полученного дохода над размером денежного требования. То есть налог уплачивается не с оборота, а с дохода.

В результате НДС, предъявленный новому кредитору, вряд ли будет превышать НДС, начисленный им при последующей переуступке или погашении обязательств должником. Именно поэтому, полагаем, после 1 октября 2011 года Минфин России не высказывался о том, что новый кредитор должен не принимать предъявленный ему НДС к вычету, а включать его в стоимость приобретенного по уступке права. При этом следует иметь в виду, что если первоначальным кредитором все-таки получен доход, то НДС с этого дохода исчисляется не по расчетной (18/118), а по прямой ставке. Первоначальный кредитор выставляет новому кредитору счет-фактуру, предъявляя НДС.

Примечание. После 2011 года НДС рассчитывается не по расчетной ставке, а по прямой, с выставлением счета-фактуры, в связи с чем у нового кредитора появляется право на вычет.

А.М. Рабинович,

главный методолог группы компаний Energy Consulting

"Российский налоговый курьер", N 6, март 2013 г.