Проблемы ненормированного рабочего дня (А.Ю. Давыдов, Л.В. Мачянските, "Управление персоналом", N 6, март 2013 г.)

Проблемы ненормированного рабочего дня

Понятие ненормированного рабочего дня впервые сформулировано в трудовом законодательстве отдельной самостоятельной нормой права, и это, безусловно, положительный факт. Вместе с тем правовая норма, сформулированная в ст. 101 ТК РФ, вызывает немало вопросов. В результате неясностей юридической формулировки ненормированный рабочий день подменяется на практике понятием сверхурочной работы, что совершенно меняет картину трудовых взаимоотношений.

Ненормированному рабочему дню посвящена ст. 101 ТК РФ. К сожалению, в ней не сказано, какое количество часов могут трудиться работники сверх нормальной продолжительности рабочего времени. Поэтому работодатели иногда считают, что работник, трудящийся в режиме ненормированного рабочего дня, должен быть на рабочем месте до тех пор, пока не выполнит порученную работу.

Сверхурочная работа - это работа по инициативе работодателя за пределами установленной продолжительности рабочего времени (ст. 99 ТК РФ). Допускается она только в строго определенных случаях и не может превышать для каждого работника 4 часов в течение двух дней и 120 часов в год. Ненормированный же рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени (ст. 101 ТК РФ).

Ненормированный рабочий день в трудовом праве - особое условие труда, установленное законодательством для определения категории работников. Заключается в том, что при необходимости они должны выполнять работу сверх установленной продолжительности рабочего времени (эта работа не считается сверхурочной). В качестве компенсации за повышенную нагрузку и привлечение к работе во внеурочное время предоставляется дополнительный отпуск.

"Ненормированный рабочий день" - в прежние времена это словосочетание прочно ассоциировалось с какой-либо высокопоставленной должностью. При обычных обстоятельствах ненормированный рабочий день почти исключительно применялся к руководящим сотрудникам, наглядно показывая тем самым, что обилие начальственных прав перекрывается их, руководителей, повышенной ответственностью и занятостью.

Применение условий ненормированного рабочего дня к обычному сотруднику, не обремененному административно-властными полномочиями, было исключительным случаем. Принцип социальной справедливости соблюдался свято. Хочешь больше руководить - больше работай, а не хочешь больше работать - не лезь в руководители.

Но все течет, все изменяется. И постепенно число сотрудников с ненормированным рабочим днем все возрастает и возрастает, причем независимо от степени важности их должности и характера выполняемой ими работы.

Если смотреть с точки зрения работодателя, то, безусловно, ему более выгодны работники с ненормированным рабочим днем, чем работники, занятые на сверхурочных работах. Тому есть две главные причины:

- ненормированный рабочий день применяется к работнику только на основании приказа руководителя. А при сверхурочной работе требуется еще и согласие работника. То есть, если работник, принятый на должность на условиях ненормированного рабочего дня, откажется работать сверх нормальной продолжительности рабочего дня, то его без проблем можно уволить за нарушение трудовой дисциплины. Чего ни в коем случае нельзя сделать при отказе работника трудиться просто сверхурочно в порядке ст. 99 ТК РФ - без согласия работника можно привлечь его к сверхурочным работам только при возникновении чрезвычайных, общественно опасных ситуаций (ч. 3 ст. 99 ТК РФ).

- работа за нормальной продолжительностью при ненормированном рабочем дне не оплачивается дополнительно как сверхурочная работа.

Пример судебной практики

3 мая 2012 г. Пущинский городской суд Московской области вынес решение об отказе в удовлетворении исковых требований Алексея Рытикова, являющегося депутатом Совета депутатов по г. о. Пущино, к муниципальному унитарному предприятию "Пущинская электрическая сеть" о взыскании надбавки за ненормированный рабочий день в период времени с июня 2011 г. по январь 2012 г. в размере 560 000 руб.

Свои требования истец обосновывал тем, что с июня 2011 г. до 4 апреля 2012 г. он работал в МУП "Пущинская электрическая сеть" в должности заместителя директора с окладом в размере 80 000 руб. В трудовом договоре была установлена надбавка за особый режим рабочего времени в виде ненормированного рабочего дня в размере 100% должностного оклада, которая ему не выплачивалась с момента его трудоустройства. С 13 января 2012 г. по 16 марта 2012 г. Рытиков не работал в связи с болезнью, поэтому за данный период требования о взыскании надбавки за ненормированный рабочий день им не заявлялись. В качестве доказательства в судебном заседании представителем истца была предоставлена ксерокопия трудового договора, содержащая положения об установлении истцу ненормированного рабочего дня с ежемесячной доплатой в размере 100% от должностного оклада. Оригинал трудового договора в суд предоставлен не был.

Представитель ответчика исковые требования не признал. Пояснил, что оригинал экземпляра трудового договора, имеющийся в МУП "Пущинская электросеть", не содержал положений о ежемесячной выплате истцу к окладу 80 000 руб. надбавки за ненормированный рабочий день в размере 100% от должностного оклада. Кроме того, коллективный договор также не предусматривал требуемые истцом надбавки. Характер работы истца в должности заместителя директора не предусматривает надбавку, за оспариваемый период работы истец не привлекался к работе за пределами рабочего времени.

Интересен тот факт, что согласно штатному расписанию директору предприятия установлен оклад 57 632 руб. 64 коп., а заместителю директора - 80 000 руб.

Согласно ответу прокуратуры г. Серпухова в надзорном производстве по обращению А.А. Рытикова оригинала трудового договора нет.

Отказывая в удовлетворении иска в полном объеме, суд исходил из того, что ответчиком представлены доказательства, подтверждающие обоснованность выплаты заработной платы истцу без ежемесячной надбавки за ненормированный рабочий день к окладу в размере 80 000 руб., поскольку на предприятии не устанавливался перечень должностей и порядок привлечения работников к работе за пределами нормальной продолжительности рабочего времени с доплатой в размере 100% должностного оклада, учет рабочего времени, фактически отработанного истцом за пределами рабочего времени и в особом режиме, не производился, распоряжений о привлечении к таким работам истца не издавалось, система оплаты труда за ненормированный рабочий день на предприятии не предусмотрена. Представленная незаверенная ксерокопия трудового договора отличается от представленного ответчиком оригинала трудового договора, не содержащего обязанность работодателя выплачивать надбавку к зарплате за ненормированный рабочий день в размере 100%.

Поэтому среди работодателей и получает все большее распространение такая порочная практика, как все более широкое введение ненормированного рабочего дня, причем не обусловленное никакой реальной необходимостью.

Вместе с тем нельзя не отметить хотя бы формальные попытки руководителей придать законный вид повышению эксплуатации. Если раньше работодатели просто говорили работникам, что их предприятие частное и Трудовой кодекс на них не распространяется, то теперь важно сообщают работяге: "У тебя же ненормированный рабочий день" - полагая тем самым, что работник теперь обязан работать, сколько руководство сочтет нужным. Тем более что в Трудовом кодексе четко не прописана максимально возможная переработка при ненормированном рабочем дне. Ну а раз четко не прописана, некоторые предполагают, что это означает "неограниченно долго", ну прямо как негры на плантациях. Однако это не так.

Практическое применение режима ненормированного рабочего времени вызывает немало вопросов. Законодатель не обозначил критерий оценки, по которому работникам может устанавливаться названный режим, неясно, чем вызвана необходимость привлечения работников к выполнению трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени. Без внимания осталось такое понятие, как "эпизодичность", и его количественный критерий.

Статья 101 ТК РФ прямо указывает на то, что привлечение работников к работе за пределами нормальной продолжительности дня должно носить эпизодический характер. Под эпизодом (от гр. epeisodion) понимается отдельное происшествие, случайное событие, обстоятельство или происшествие. "Эпизодически" означает, что работодатель время от времени, от случая к случаю привлекает работника к работе на условиях ненормированного рабочего дня. В русском языке "эпизодический" противопоставляется "периодическому, правильно повторяющемуся".

Постоянная (ежедневная) же работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени будет нарушать принцип, закрепленный в ст. 2 ТК РФ, а именно обеспечение права каждого работника на отдых, включая ограничение рабочего времени.

Необходимо обратить внимание, что ТК РФ не накладывает ограничений на количество "эпизодов" привлечения работника к работе на условиях ненормированного рабочего дня. Однако это не означает, что этой свободой следует неконтролируемо злоупотреблять.

Нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю (ст. 91 ТК РФ).

Норма рабочего времени, исчисленная в соответствии с производственным календарем на текущий год:

- при 40-часовой рабочей неделе - 1992 часа;

- при 36-часовой рабочей неделе - 1792 часа;

- при 24-часовой рабочей неделе - 1192 часа.

Указанная норма рабочего времени распространяется на все режимы труда и отдыха. То есть и режим работы работнику с ненормированным рабочим днем устанавливается применительно к нормальному режиму работы организации. К сожалению, в настоящее время мы видим тесное "сотрудничество" ненормированного рабочего дня и сверхурочной работы, которое выразилось в подмене указанных понятий.

Ненормированное рабочее время требует особого к себе отношения. Руководители, которые ставят в качестве цели для персонала не пребывание в офисе с 9.00 до 18.00, а достижение результата вне зависимости от дня недели и времени суток, знают: их компания никогда не будет похожей на других представителей рынка. Принципиальное отличие хотя бы в том, что сотрудники с ненормированным рабочим графиком - люди с повышенной мотивацией, целеустремленные и способные к самоорганизации. Хотя может быть и иное.

Пример судебной практики

К.Н. Нечунаев обратился в суд с иском к ООО "ПНГ-Транспорт" о перерасчете заработной платы в соответствии с нормами трудового законодательства за период работы с 31 декабря 2007 г. по день вынесения решения суда (т. 1, л.д. 4-6).

В обоснование своих требований истец указал, что с 31 декабря 2007 г. состоит в трудовых отношениях с ООО "ПНГ-Транспорт" в качестве водителя 3-го класса. За период работы систематически привлекался к сверхурочным работам, оплату которых не производили.

В судебное заседание истец не явился, просил рассмотреть исковые требования в его отсутствие (т. 4, л.д. 13).

Согласно п. 2.5 трудового договора истцу установлена 40-часовая рабочая неделя.

Из представленных в материалах дела графиков работы работников ООО "ПНГ-Транспорт" на 2009 и 2010 гг. по шестидневной (40-часовой) рабочей неделе следует, что истец должен был отрабатывать по 7 часов в день (в субботу по 5 часов) (т. 1, л.д. 37-41).

Однако, как следует из представленных суду путевых листов за 2008 г., истец ежедневно привлекался к работе сверх нормальной продолжительности рабочего времени. Продолжительность переработки за рабочий день составляла от 1 минуты до 3 часов в день (т. 1, л.д. 129-250). Аналогичная ситуация просматривается из путевых листов за 2009 г. и за период январь-март 2010 г. (т. 2, л.д. 1-250).

Таким образом, доводы истца о том, что он привлекался к работе свыше установленной нормы рабочего времени, нашли свое подтверждение. При этом привлечение к работе сверх установленной нормы рабочего времени носило не эпизодический, а систематический характер.

Доводы представителя ответчика о том, что работодатель вправе был установить истцу ненормированный рабочий день, заслуживают внимания.

В соответствии со ст. 101 ТК РФ ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашением, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников.

Таким образом, ненормированный рабочий день устанавливается для отдельных категорий работников с особыми условиями труда, когда по производственной необходимости в отдельные дни недели допускается выполнение ими работы сверх нормальной продолжительности рабочего дня. Однако на этих работников распространяются общие правила, касающиеся времени начала и окончания работ. Их переработки не считаются сверхурочными работами и поэтому не подлежат повышенной оплате. Компенсация за переработку в отдельные дни недели сверх установленной продолжительности рабочего дня предоставляется в виде дополнительного оплачиваемого отпуска. Порядок предоставления такого отпуска определяется в локальных нормативных актах или в трудовом договоре при приеме на работу, поскольку ненормированный рабочий день является одним из условий труда этих работников (ст. 119 ТК РФ).

Возможность привлечения водителей легковых автомобилей к работе сверх установленной продолжительности рабочего дня предусмотрена приказом N 15 от 20 августа 2004 г. Министерства транспорта РФ, утвердившего положение "Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей". Пунктом 14 указанного положения установлено, что водителям легковых автомобилей (кроме автомобилей такси), а также водителям автомобилей экспедиций и изыскательских партий, занятым на геологоразведочных, топографогеодезических и изыскательских работах в полевых условиях, может устанавливаться ненормированный рабочий день.

Решение об установлении ненормированного рабочего дня принимается работодателем с учетом представительного органа работников организации.

Вместе с тем в перечне работников ООО "ПНГ-Транспорт", которым в соответствии с коллективным договором устанавливается ненормированный рабочий день и предоставляется дополнительный отпуск, профессия водителя легковых автомобилей не указана. Отсутствует указание на установление истцу ненормированного рабочего дня и в трудовом договоре.

Однако согласно положению об оплате труда и социальной защищенности работников ООО "ПНГ-Транспорт", являющемуся приложением к коллективным договорам Общества за 2008, 2009 и 2010-2011 гг., водителям легковых автомобилей предусматривается доплата за ненормированный рабочий день. При этом привлечение работников к сверхурочной работе согласно положениям коллективных договоров допускалось в строгом соответствии с трудовым законодательством (т. 1, л.д. 55, 77, 94).

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о том, что систематическое привлечение к работе за пределами нормальной продолжительности рабочего времени истцу компенсировалось не предоставлением дополнительного отпуска, а выплатой денежной компенсации, именуемой надбавкой за ненормированный день. В связи с чем указанную надбавку суд рассматривает как оплату сверхурочных работ.

Для того чтобы понять суть управления персоналом в компаниях с ненормированным рабочим временем, следует разобраться в причинах возникновения таких условий. Основные из них:

1. Совмещение должностей. В небольших организациях такая практика в порядке вещей. Крупные бизнесы, пользуясь обстановкой на рынке труда и оптимизируя бизнес-процессы, также возлагают на одного сотрудника объем обязанностей как минимум двоих специалистов. Но в таком случае он должен быть рассчитан, исходя из количества задач, их сложности и временных затрат на выполнение.

2. Когда руководитель не в силах организовать работу своих подчиненных, ненормированный график создается искусственно.

3. Ненормированный рабочий день - неизбежная составляющая работы тех сотрудников, чья трудовая деятельность напрямую связана с внешним потребителем - клиентом (менеджеры по продажам / по работе с клиентами, специалисты производства, актеры, музыкальные исполнители, инженеры-программисты, дизайнеры и т.д.). Для таких должностей главный стимул к активной трудовой деятельности - уровень заработка.

Распоряжение о ненормированном рабочем дне может быть как письменным, так и устным, это решает работодатель с учетом конкретных обстоятельств. Главное, что для привлечения работника к выполнению работ за пределами нормальной продолжительности рабочего дня (смены) должны иметься соответствующие основания, то есть должна сложиться ситуация, при которой объективно необходима работа конкретного работника или группы работников именно за пределами нормальной продолжительности рабочего времени.

Для урегулирования вопросов о необходимости такой работы возможно, например, определить примерный перечень обстоятельств, при наступлении которых требуется привлечение работника или группы работников к работе сверх установленной продолжительности рабочего дня (смены). Разумеется, перечислить все обстоятельства невозможно. Но и обобщение типа "в связи с производственной необходимостью" не решит всех вопросов. Поскольку необходимость привлечения работников в значительной степени зависит от занимаемых ими должностей, обстоятельства, при возникновении которых работники могут привлекаться к работе за пределами нормальной продолжительности дня, целесообразно конкретизировать в положениях о структурных подразделениях или в том локальном акте, в котором содержится перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем.

Безусловно, в жесткой регламентации нет необходимости, поскольку она ограничит свободу работодателя в привлечении к работе на условиях ненормированного рабочего дня и при возникновении случаев, не указанных в локальных нормативных актах, может сделать невозможным принятие оперативных решений.

Но общие принципы определить все же следует, хотя бы для того, чтобы уменьшить случаи неконтролируемого и необоснованного привлечения работников к работе за пределами нормальной продолжительности рабочего времени.

Если распоряжение о привлечении к такой работе оформляется в письменном виде, то основания привлечения должны указываться в констатирующей части (преамбуле, если это приказ). Если применяются устные способы, то мотив (причина) привлечения сверх нормальной продолжительности рабочего дня должен быть выражен и обоснован устно.

Поскольку при данном режиме речь идет о выполнении работы сверх установленной продолжительности рабочего времени, такое привлечение не может носить постоянный характер. Статья 101 ТК РФ прямо указывает, что привлечение работников к работе за пределами нормальной продолжительности дня должно носить эпизодический характер. Это означает, что работодатель иногда, время от времени, от случая к случаю привлекает работника к работе на условиях ненормированного рабочего дня.

Постоянная (ежедневная) работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени будет нарушать принцип, закрепленный в ст. 2 ТК РФ, а именно обеспечение права каждого работника на отдых, включая ограничение рабочего времени.

Приспосабливаемость к ненормированному рабочему графику можно определить уже на собеседовании. Прежде всего, это качество можно выявить, задавая кандидату вопросы о предыдущих местах его работы. Следует уточнить, какое впечатление у него сложилось от таких условий, насколько он чувствует свою эффективность, выполняя работу дольше, чем с 9.00 до 18.00.

Соблюдение баланса "работа/жизнь" - залог гармоничного развития сотрудника. Поэтому в целях стимулирования сотрудников с ненормированным рабочим временем целесообразно обеспечить им максимально благоприятные условия: организовать развозку, питание, возможность приходить на работу позже установленного времени, брать отгулы, предоставлять материальное вознаграждение и др.

Управление персоналом в компаниях с ненормированным рабочим днем требует максимально дифференцированного подхода. Ведь каждый человек индивидуален, имеет свой режим, стиль, отношение ко времени и умение его распределять.

И если один настроен на работу четко - "to do", то другой действует по настроению, а третий систематизирует свою работу, распределяя дела по принципу "срочные-важные-нужные".

Но вне зависимости от своего режима, многие вынуждены подстраиваться под график работодателя. Хорошо, если день в компании организован как по нотам. Но даже в таком случае никто не застрахован от форс-мажоров.

Неподготовленные к этому морально сотрудники часто совершают ошибки, начинают хвататься за все подряд и нервничать. Как результат - разочаровываются в собственном профессионализме и выполняемых обязанностях, впадают в депрессию.

В этом случае персонал должен понять, что неумение распоряжаться временем - это проблема, которую нужно решить с помощью тайм-менеджмента, коуч-сессии или изменения отношения к своей профессии.

Таким образом, предлагая сотруднику ненормированный рабочий день, администрация должна руководствоваться здравым смыслом: заставлять работать в таком режиме всех подряд не только бессмысленно, но и подчас незаконно. Подобное условие должно быть отражено как во внутреннем трудовом распорядке, так и в трудовом договоре. И конечно, необходимо помнить о том, что ограничения рабочего времени все-таки существуют. Поскольку вопрос об установлении ненормированного рабочего дня законодателем очерчен очень расплывчато, относиться к нему нужно с предельной серьезностью - лучше перестраховаться, чем потом зависеть от решения суда.

А.Ю. Давыдов,

практикующий юрист, Москва

Л.В. Мачянските,

практикующий юрист, Москва

"Управление персоналом", N 6, март 2013 г.