Мы выбираем, нас выбирают (Ю.Л. Анохина, "Бюджетный учет", N 4, апрель 2013 г.)

Мы выбираем, нас выбирают

Кому-то покажется, что испытательный срок обременителен для принятого на работу сотрудника и дает преимущества только работодателю, чтобы тот мог через определенный промежуток времени уволить сотрудника, указав, что он не прошел испытание.

Обычно при поиске работы сначала соискатель изучает в различных источниках предлагаемые вакансии и, выбрав желаемое, рассылает свое резюме. Потом работодатель, получив отклики соискателей, рассматривает поступившие резюме и приглашает наиболее соответствующих, по его мнению, кандидатов. Собеседования, тестирование - и наконец выбор сделан. Доволен работодатель - есть необходимый сотрудник, доволен соискатель - он получил работу.

Замечательно, если пришедший на работу новый сотрудник, легко влившись в коллектив, профессионально решает поставленные перед ним задачи. Работодатель доволен результатами его работы. А сотрудника, в свою очередь, тоже все устраивает - заработная плата, график, условия труда. Но так бывает далеко не всегда. Чтобы лица, участвующие в трудовых отношениях, могли определиться, подходит ли им работа, с одной стороны, и устраивает ли новый сотрудник - с другой, создан такой кадровый инструмент, как испытательный срок.

Законные основания

Правомерность применения испытательного срока при приеме на работу определена положениями статей 70, 71 Трудового кодекса, статьи 27 Закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (далее - Закон N 79-ФЗ). Также испытательный срок оговаривается в отраслевых документах. Например, при приеме на службу в Следственный комитет, в органы МВД, в органы прокуратуры, в систему МЧС России.

Нормы всех указанных документов принципиально согласуются между собой. Они дают право работодателю обоснованно отказать в приеме на работу сотруднику, не справившемуся с предложенными обязанностями, или работнику - уволиться, если он посчитает, что порученная ему работа не соответствует его желаниям, возможностям или работодатель не выполняет оговоренные ранее условия.

Срок испытания

Различия в указанных правовых актах сводятся в основном только к временным рамкам испытательного срока. Так, Трудовым кодексом установлено, что срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев.

В целях проверки соответствия гражданского служащего замещаемой должности гражданской службы устанавливается срок испытания продолжительностью от трех месяцев до одного года.

При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.

Фиксируем в документах

Решение о назначении испытательного срока должно быть зафиксировано в трудовом договоре (ст. 57 ТК РФ). Если же в трудовом договоре отсутствуют указания об испытании, то это означает, что работник принят на работу без испытания. В случае когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы (ст. 70 ТК РФ).

В трехдневный срок работодатель должен издать приказ (распоряжение) о приеме на работу нового сотрудника по форме N Т-1, утвержденной постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. N 1, и предъявить работнику под расписку. Если в трудовом договоре есть условие об испытательном сроке, то точно такая же формулировка должна быть и в приказе о приеме на работу (ст. 68 ТК РФ).

В трудовую книжку работника вносится запись о приеме на работу. Но она не должна содержать информации об испытательном сроке (п. 3.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда России от 10 октября 2003 г. N 69).

Срок испытания начинает свой отсчет с первого дня работы сотрудника и продолжается оговоренное время. Но его исчисление может вызвать споры. Практика показала, что особое внимание нужно уделять употребляемым предлогам в определении срока испытания. Если в документе указано, что испытательный срок оканчивается 10 апреля, то считается, что эта дата является его последним днем, а фраза "испытательный срок оканчивается с 11 апреля" указывает, что последним днем испытаний считается предыдущий день - 10 апреля. Запись "до 11 апреля" также означает, что последний день испытания приходится на 10 апреля.

Во избежание недоразумений лучше применить любой из вариантов записи:

- время начала и окончания испытательного срока устанавливается в договоре конкретными датами. Например, "с испытательным сроком с 11 апреля 2013 г. по 11 июля 2013 г.";

- определение срока испытания через фиксацию в договоре конкретного промежутка времени (например, "испытательный срок составляет три месяца").

Без испытаний

Прежде чем принять решение об испытательном сроке, работодатель должен помнить, что законодательством в статье 70 Трудового кодекса определен перечень лиц, для которых нельзя его устанавливать. В этот перечень включены:

лица, избранные по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

- беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет;

- лица, не достигшие возраста восемнадцати лет;

- лица, окончившие имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающие на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

- лица, избранные на выборную должность на оплачиваемую работу;

- лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

- лица, заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев;

- иные лица в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором.

В соответствии с пунктом 3 статьи 27 Закона N 79-ФЗ испытание не устанавливается:

- для беременных женщин - гражданских служащих;

- для граждан, окончивших обучение в образовательных учреждениях профессионального образования и впервые поступающих на гражданскую службу в соответствии с договором на обучение с обязательством последующего прохождения гражданской службы;

- для граждан и гражданских служащих при замещении должностей гражданской службы категорий "руководители" и "помощники (советники)", которые замещаются на определенный срок полномочий;

- для государственных служащих, назначенных на должности гражданской службы в порядке перевода в связи с реорганизацией или ликвидацией государственного органа либо сокращением должностей гражданской службы;

- в иных случаях, предусмотренных Законом N 79-ФЗ и другими федеральными законами.

Также испытательный срок не устанавливается, в частности:

- лицам, успешно завершившим ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение (ст. 207 ТК РФ);

- работникам при переводе, в том числе к другому работодателю;

- лицам, назначаемым на должности высшего начальствующего состава, выпускникам высших и средних специальных учебных заведений, поступающим на службу в органы внутренних дел по распределению, а также лицам, назначенным на должность по конкурсу (ст. 12 постановления ВС РФ от 23 декабря 1992 г. N 4202-1 "Об утверждении Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации и текста присяги сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации");

- гражданам, проходящим альтернативную гражданскую службу (постановление Правительства РФ от 28 мая 2004 г. N 256 "Об утверждении Положения о порядке прохождения альтернативной гражданской службы").

Положения статьи 264 Трудового кодекса указывают, что на отцов, воспитывающих детей без матери, а также на опекунов (попечителей) несовершеннолетних распространяются гарантии и льготы, установленные законами и иными нормативными правовыми актами, предоставляемые женщинам в связи с материнством. Из этого можно сделать вывод, что указанные лица имеют право на трудоустройство без испытания.

Иногда, уже после установления испытательного срока, выясняется, что принятый на работу сотрудник относится к одной из категорий лиц, которых запрещено испытывать. Например, при трудоустройстве беременные женщины, боясь отказа, скрывают свое положение или еще не подозревают о своем состоянии.

Как поступить работодателю в таком случае, чтобы не нарушать нормы законодательства? Прежде всего работодатель обязан исключить данное условие из договора. Переписывать договор не стоит. Правильнее будет применить статью 9 Трудового кодекса, в которой сказано, что регулирование трудовых отношений может осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями документов, в том числе соглашений, трудовых договоров, и заключить дополнительное соглашение к трудовому договору. И уже на основании этого соглашения, подписанного обеими сторонами трудовых отношений, нужно издать приказ об освобождении работницы от прохождения испытательного срока с того дня, когда женщина представила справку, подтверждающую беременность.

Согласие есть непротивление сторон

Ни в Трудовом кодексе, ни в Законе N 79-ФЗ нет указаний об обязательности применения испытательного срока. Условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе может быть предусмотрено при заключении трудового договора по соглашению сторон.

Внимание! Трудовой договор является основным документом, подтверждающим наличие испытательного срока. Если условие об испытании содержится только в приказе о приеме сотрудника на работу, то суд признает его недействительным.

Принимая во внимание, что трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником (ст. 56 ТК РФ), Роструд в письме от 17 мая 2011 г. N 1329-6-1 указывает, что если работодатель настаивает на включении в трудовой договор указанного условия, а работник возражает против этого, то соответствующее условие не может быть установлено в трудовом договоре. Соответственно если соискатель возражает против прохождения испытания, а работодатель не намерен это условие из трудового договора исключать (т.е. между сторонами не достигнуто согласия), договор не может быть заключен.

На практике, конечно, сложно представить, что работодатель спрашивает у претендента на вакансию согласия на испытательный срок и, если тот отказывается, меняет свои принципы и принимает его на работу без испытания.

Но если все же соискатель требует убрать из трудового договора указание о прохождении испытания, будет ли отказ работодателя в приеме на работу нарушением? Сложились две противоположные позиции: "можно отказать" и "нельзя отказать". Причем у обеих есть аргументированные обоснования.

Можно отказать

Рассмотрим основания, которые можно привести в объяснении отказа соискателю, если он отказывается проходить испытание.

Согласно статье 70 Трудового кодекса при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Поэтому отказ соискателя от испытания означает наличие разногласий по данному вопросу, что не позволяет сторонам подписать трудовой договор.

Если условие об испытании в равной степени относится ко всем вновь принятым работникам, то оно не является дискриминационным и никак не ухудшает положения соискателя по сравнению с другими кандидатами.

Основной целью испытания является проверка соответствия профессиональных качеств нового сотрудника. Поэтому отказ от прохождения испытания может дать повод работодателю усомниться в деловых качествах соискателя, так как на основании только резюме и документов, обязательных при трудоустройстве, сложно оценить его компетентность.

Внимание! В силу абзаца 5 пункта 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 отказ в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами работника, признается обоснованным.

Нельзя отказать

Представленные соискателем документы, резюме, рекомендации являются подтверждением его профессионального уровня, и если этот уровень соответствует требованиям, озвученным работодателем в объявляемой вакансии, то отказ по причине несоответствия деловых качеств можно посчитать необоснованным.

Если кандидат на вакансию, получив отказ в приеме на работу в связи с нежеланием подписать трудовой договор, в котором указана обязанность прохождения испытательного срока, потребует письменный отказ в приеме на работу, то работодатель в соответствии со статьей 64 Трудового кодекса должен его подготовить. В этом письме лучше сделать акцент не на отказе в трудоустройстве по причине нежелания соискателя проходить испытательный срок, а на готовности работодателя принять его на работу при соблюдении тем определенных условий (испытательный срок).

Испытательный срок в действии

Соблюдены все условия, подписан трудовой договор, в котором указан испытательный срок. Вновь принятый сотрудник приступает к исполнению своих обязанностей. Следует помнить, что в срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. В период испытательного срока на работника полностью распространяются положения законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, соглашений и коллективного договора, если он принят в организации. В свою очередь сотрудник обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка (ст. 70 ТК РФ).

Период испытательного срока включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск. При увольнении работника по истечении испытательного срока (или до его истечения), несмотря на то, что работник не проработал в компании полугода, работнику выплачивается компенсация за неиспользованный отпуск пропорционально проработанному в компании времени.

Зачастую испытание остается просто зафиксированным на бумаге условием, и работодатель не использует его именно как инструмент проверки деловых качеств нового сотрудника.

Во избежание судебных разбирательств, да и просто для правильного применения норм, регулирующих трудовые отношения, работодатель при приеме на работу сотрудника должен определить круг его должностных обязанностей, под роспись ознакомить с должностными обязанностями, правилами внутреннего трудового распорядка, инструкцией по технике безопасности и другими локальными актами организации (ст. 68 ТК РФ).

Также следует разъяснить сотруднику условия прохождения испытательного срока, поставить перед ним задачи. Можно составить для него индивидуальный план работы или служебное задание на определенный срок и в период прохождения испытания отслеживать выполнение работником поставленных задач с оценкой. За работой испытуемого может осуществляться контроль его непосредственным начальником, который в присутствии свидетелей вправе высказывать текущие замечания, представлять работодателю соответствующие отчеты, докладные и служебные записки. Таким образом, задокументированные факты станут основанием для принятия работодателем мотивированного решения о продолжении выполнения работником трудовой функции или его увольнении как не прошедшего испытательный срок.

Работник, сталкиваясь с трудностями в работе, вправе обратиться к работодателю с описанием возникших проблем или с объяснением причин невыполнения поставленной задачи. Такие документы также должны учитываться при рассмотрении вопроса о соответствии сотрудника занимаемой им должности.

Отсутствие за период испытания сотрудника дисциплинарных взысканий, нареканий со стороны руководства, замечаний может служить доказательством того, что работник справлялся с поручаемой ему работой.

По результатам испытания

Положениями Трудового кодекса установлено следующее: "Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях". То есть если работодатель считает работника соответствующим должности, на которую он принят, то не требуется оформления никаких дополнительных документов - сотрудник продолжает работу на общих основаниях.

Испытательный срок устанавливается не только для работника, но и в какой-то степени для работодателя. Если сотрудник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию. Испытательный срок дает ему преимущество - он имеет право предупредить работодателя о своем решении в письменной форме за три дня, а не за две недели, как в общем случае.

Если в процессе испытания работодатель пришел к выводу о несоответствии профессиональных качеств сотрудника занимаемой им должности, то не позднее чем за три дня до увольнения он должен письменно сообщить об этом не прошедшему испытание человеку. В уведомлении должны быть указаны причины, послужившие основанием для принятия такого решения (ст. 71 ТК РФ). Если работодатель пришел к выводу о профессиональной несостоятельности нового сотрудника раньше "контрольной даты", то в соответствии со статьей 71 Трудового кодекса трудовой договор может быть расторгнут и до истечения испытательного срока. Для этого работника надо уведомить - также за три дня до предполагаемого увольнения и также с подробным изложением мотивов отказа.

На экземпляре уведомления, который остается у организации, уволенный сотрудник должен поставить подпись, дату вручения и расписку в получении. Если он отказывается это сделать, обычно составляют акт об отказе, в котором несколько работников компании подтверждают факт отказа уволенного от получения уведомления. А затем направляют документ по домашнему адресу работника ценным письмом с уведомлением о вручении и описью вложения.

Ю.Л. Анохина,

консультант

Примечание. Вопрос в тему

Может ли работодатель направить уведомление о расторжении трудового договора не выдержавшему испытание работнику по электронной почте с подтверждением о прочтении?

Положениями статьи 71 Трудового кодекса установлено, что при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание.

Электронная переписка не относится к письменной форме. Нормы законодательства не содержат указаний о возможности направления такого документа в электронном виде. Следовательно, работодатель не может направить уведомление о расторжении трудового договора не выдержавшему испытания работнику по электронной почте с подтверждением о прочтении.

Правомерно ли устанавливать испытательный срок работнику, прежде работавшему в учреждении и вновь устраивающемуся на ранее занимаемую должность?

Работодатель имеет право устанавливать испытательный срок работнику, прежде работавшему в учреждении и вновь устраивающемуся на ранее занимаемую должность. Указанная категория не поименована в перечень лиц, которым не устанавливается испытательный срок (ст. 70 ТК РФ).

"Бюджетный учет", N 4, апрель 2013 г.