Применение норм о соучастии: аналогия или толкование? (А. Бриллиантов, П. Яни, "Законность", N 6, июнь 2013 г.)

Применение норм о соучастии: аналогия или толкование?

Частью 2 ст. 3 УК РФ запрещено применение уголовного закона по аналогии. Под этим понимают применение закона в случаях, уголовным законом не предусмотренных, когда правоприменитель заполняет усматриваемый им пробел в правовом регулировании.

В теории разделяют аналогию закона, когда к неурегулированным законом отношениям применяется норма, регулирующая сходные отношения, и аналогию права, когда норма, годящаяся для сходных отношений, отсутствует, и для заполнения пробела регулирования применяются принципы закона, некие общие идеи, лежащие в основе закона. В условиях однозначного запрета, содержащегося в ч. 2 ст. 3 УК, применение при квалификации аналогии права представить сложно; исходя из здравого смысла правоприменителя, при использовании им аналогии закон применяется к случаям, в той или иной степени подобным урегулированным в законе. Речь, как правило, идёт о так называемой скрытой аналогии, когда аналогия не очевидна и правоприменителем отрицается.

Вопрос в спорных ситуациях состоит в том, чтобы понять, применён ли закон по аналогии либо в рамках возможного толкования. Говоря о понятиях толкования и аналогии, мы не разделяем позицию, смешивающую эти категории. Толкование, в том числе распространительное, расширительное, возможно лишь для установления точного содержания нормы, пределов её действия. Расширительным оно может быть названо лишь по отношению к ограничительному толкованию, но как первый, так и второй вид толкования не позволяют выйти за пределы действия нормы, установленные законодателем.

Поэтому содержит логическое противоречие то утверждение, что распространительное толкование, не изменяя объём содержания нормы, является в то же время более широким по сравнению со строгим, буквальным смыслом текста закона. Полагаем, что если результаты толкования выводят содержание нормы за пределы, определяемые его буквальным толкованием, и закон применяется на основании такой, широкой, его трактовки, то речь уже следует вести о применении закона по аналогии. Тем самым мы фактически отрицаем трёхэлементное деление толкования по объёму, утверждая, что и ограничительное, и распространительное толкование всегда находятся в пределах толкования буквального, когда интерпретация одного и того же текста допускает и более широкий, и более узкий результат.

Собственно, задача правоприменителя нередко в том и состоит, чтобы различить применение закона, основанное на допустимом, соответствующем замыслу законодателя (о котором мы должны судить исключительно по тексту закона) понимании нормы, от применения её по аналогии. Приведём пример. Утверждается, скажем, что при привлечении к ответственности за умышленные преступления, имеющие формальные составы, имеет место аналогия применения ст. 25 УК. Обосновывается такое утверждение ссылкой на то, что в ст. 25 УК умысел определён лишь по отношению к материальным составам, тогда как в преступлениях с формальными составами наступление общественно опасных последствий не является их признаком, а значит, законодатель не определил, что такое прямой и косвенный умысел в преступлениях с формальным составом.

Мы же вслед за некоторыми учёными, в частности Н. Кузнецовой, считаем, что деление составов на формальные и материальные имеет значение лишь для установления предмета доказывания. Преступления, состав которых закреплён в законе как формальный, содержат признак общественно опасных последствий "внутри" признака действия (бездействия). Иными словами, есть преступления, объективная сторона которых состоит из действий (бездействия), совершение которых обязательно влечёт наступление общественно опасных последствий; лицо, совершая такие действия (бездействие) и осознавая их общественную опасность, предвидит неизбежность наступления причиняемых ими общественно опасных последствий и потому не может не желать их наступления.

Такое имеет место, скажем, при изнасиловании, когда общественно опасное действие неизбежно влечёт наступление общественно опасного последствия, и потому описание результата нет никакого смысла отделять от описания собственно действий: полового сношения, насилия, угрозы насилием. Применения ст. 25 УК по аналогии здесь нет, поскольку осознание виновным общественной опасности насильственного полового акта означает предвидение им неизбежности общественно опасного последствия в виде причинения потерпевшей вреда физического и морального (в последнем случае речь идёт, в частности, о психической травме, возникающей в результате осознания лицом того, что оно стало жертвой посягательства на его половую свободу, половую неприкосновенность).

В других же случаях действие (бездействие), по мнению законодателя, само по себе не обязательно влечёт наступление общественно опасных последствий. Скажем, выстрел в человека не всегда приводит к его смерти, а изъятие чужого имущества вопреки воле собственника - к причинению реального ущерба (например, при временном позаимствовании). Поэтому законодатель разделил соответствующие признаки объективной стороны, и для вменения состава убийства или хищения необходимо доказывать и действия (бездействие), и вызванные ими общественно опасные последствия, и психическое отношение посягателя к этим последствиям.

Анализ высказываний высшего судебного органа, содержащихся в некоторых постановлениях Пленума по уголовным делам, ставит вопрос о том, применяют ли суды, следующие этим разъяснениям, нормы о соучастии по аналогии.

Согласно ст. 32 и 33 УК соисполнитель преступления отличается от иных соучастников (организатора, подстрекателя, пособника) тем, что не просто совместно с ещё одним или несколькими лицами умышленно участвует в совершении умышленного преступления, но участвует в его совершении непосредственно. Под непосредственным участием в совершении преступления понимают выполнение объективной стороны состава преступления полностью либо частично. В последнем случае лицо должно совершить действия (бездействие), соответствующие указанному в законе описанию какого-либо признака объективной стороны. Например, соисполнительство имеет место при грабеже, когда один из посягателей применяет к потерпевшему насилие, не опасное для жизни и здоровья, а второй изымает у потерпевшего имущество, либо при изнасиловании, когда один соисполнитель применяет к жертве насилие с целью подавить её сопротивление, а второй, пользуясь этим, совершает с потерпевшей заведомо вопреки её воле половой акт. Насилие, связанные с ним изъятие имущества и половой акт с потерпевшей - действия, описание которых приведено в законе в качестве признаков объективной стороны преступления. Значит, совершающие эти действия лица выполняют часть объективной стороны преступного деяния, участвуют в совершении преступления непосредственно.

В ч.ч. 1 и 2 ст. 35 УК преступление признаётся совершённым группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя без предварительного сговора, а группой лиц по предварительному сговору - если в нём участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Таким образом, в ч. 2 ст. 35 УК членами группы лиц по предварительному сговору не названы исполнители либо лица, заранее договорившиеся о совместном непосредственном совершении преступления.

Неясность усилилась и в связи с высказыванием Пленума Верховного Суда РФ, разъяснившего, что "предварительный сговор на убийство предполагает выраженную в любой форме договоренность двух или более лиц, состоявшуюся до начала совершения действий, непосредственно направленных на лишение жизни потерпевшего. При этом, наряду с соисполнителями преступления, другие участники преступной группы (выделено нами. - А.Б., П.Я.) могут выступать в роли организаторов, подстрекателей или пособников убийства, и их действия надлежит квалифицировать по соответствующей части ст. 33 и п. "ж" ч. 2 ст. 105 УК РФ"*(1). Исходя из такого понимания, собственно, так сказать, соучастники, пусть их действия и квалифицировались со ссылкой на ст. 33 УК, являются членами преступной группы по предварительному сговору.

Неудивительно поэтому, что на практике имели место попытки вменить признак группы лиц по предварительному сговору одному исполнителю и совместно участвовавшему с ним в совершении преступления организатору, подстрекателю либо пособнику. Верховный Суд такие попытки пресекал*(2), а в п. 8 постановления Пленума от 27 декабря 2002 г. N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" указал, что "если организатор, подстрекатель или пособник непосредственно не участвовал в совершении хищения чужого имущества, содеянное исполнителем преступления не может квалифицироваться как совершенное группой лиц по предварительному сговору. В этих случаях в силу части третьей статьи 34 УК РФ действия организатора, подстрекателя или пособника следует квалифицировать со ссылкой на статью 33 УК РФ". Такой подход следует из закона, иначе получалось бы, что, скажем, пособник несёт ответственность со ссылкой на ч. 5 ст. 33 УК как соучастник исполнителя, которому вменяется признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору именно потому, что у исполнителя был пособник. В известном смысле выходило бы, что пособник становился соучастником самому себе.

Итак, мы видим, что группа по предварительному сговору также состоит не менее чем из двух соисполнителей, т.е. лиц, совместно умышленно непосредственно участвующих в совершении преступления. Вместе с тем Верховный Суд предлагает и такие подходы к квалификации по признаку группы лиц и группы лиц по предварительному сговору, которые, полагаем, выводят действие норм о соисполнительстве за установленные законодателем пределы. Приведём несколько примеров.

Согласно упомянутому постановлению Пленума от 27 января 1999 г. "убийство признается совершенным группой лиц, когда два или более лица, действуя совместно с умыслом, направленным на совершение убийства, непосредственно (выделено нами. - А.Б., П.Я.) участвовали в процессе лишения жизни потерпевшего, применяя к нему насилие, причем необязательно, чтобы повреждения, повлекшие смерть, были причинены каждым из них (например, один подавлял сопротивление потерпевшего, лишал его возможности защищаться, а другой причинил ему смертельные повреждения)".

Но можно ли называть непосредственным участием в умышленном причинении смерти другому человеку совершённые совместно с другим лицом действия, состоящие не в причинении смертельных повреждений, а только лишь в помощи убийце, выражавшейся, скажем, в захвате рук жертвы, когда причинение смертельных повреждений в результате такого захвата даже - согласно распределению ролей - и не планировалось? Наиболее авторитетные исследователи проблем квалификации убийств, в частности Г. Борзенков, С. Бородин, Э. Побегайло, А. Попов, обсуждая эту проблему, полностью поддерживают позицию Пленума, исходя из того, что при указанных обстоятельствах лицо, лишая жертву возможности защищаться, применяя к ней насилие, непосредственно участвует в процессе лишения жизни человека.

Однако в ст. 105 УК говорится именно о причинении смерти, т.е. о действиях, являющихся непосредственной причиной её наступления: лицо с целью лишения жизни другого человека производит выстрелы, наносит удары ножом, топором и т.п., душит и т.д. Тогда как второе лицо в нашем случае смерть не причиняет. Его действия можно охарактеризовать в терминах, используемых в уголовном законе, таких как "устранение препятствий" для реализации замысла лица, непосредственно причиняющего смерть другому человеку, что является признаком не соисполнительства, а пособничества. Он, действительно, совместно участвует в совершении умышленного преступления, но не непосредственно. Утверждая, что не причиняющее - и даже не пытающееся этого сделать! - смертельных ранений лицо непосредственно участвует в причинении смерти, мы выходим за пределы буквального толкования текста закона, призывая применять норму об ответственности за убийство в составе группы лиц по аналогии.

Вот если бы ст. 105 УК предусматривала ответственность, допустим, за применение насилия либо совершение иных действий с целью наступления смерти другого человека, если эти действия повлекли смерть человека, то такая формулировка, думается, позволяла бы назвать соисполнителем и лицо, применяющее насилие к жертве, если это насилие заведомо способствовало причинению смерти другим лицом.

В п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" предписано считать соисполнителями кражи, грабежа или разбоя, совершённых группой лиц по предварительному сговору, не только лицо, которое согласно предварительной договорённости между соучастниками непосредственно изымает имущество, но и других лиц, которые в соответствии с распределением ролей совершили согласованные действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю в совершении преступления. К таким лицам Пленум относит тех, кто не проникал в жилище, но участвовал во взломе дверей, запоров, решёток, по заранее состоявшейся договорённости вывозил похищенное, подстраховывал других соучастников от возможного обнаружения совершаемого преступления.

Действительно, взлом запоров и пр. входит в объективную сторону хищения с проникновением в жилище, помещение или хранилище, а лицо, совершившее эти действия, является соисполнителем наряду с тем, кто непосредственно изымает имущество. Однако то лицо, которое по заранее состоявшейся договорённости вывезло похищенное, должно быть признано соисполнителем лишь в случае, когда действовало в пределах объективной стороны преступления, т.е. до момента окончания хищения. Если же хищение уже было окончено (изъявшее имущество лицо получило возможность им распорядиться), то перевозка похищенного не может быть признана соисполнительством в составе группы по предварительному сговору, а перевозчик должен нести ответственность за хищение со ссылкой на ст. 33 УК. Именно так Президиум Верховного Суда РФ квалифицировал действия Л., который предоставил свою автомашину для перевозки похищенного и тем самым содействовал совершению преступления. Президиум указал, что Л. в преступном сговоре с похитителями не состоял. Похищенные ценности складывались в автомашину Л., который во время совершения краж ждал в условленном месте, а затем перевозил похищенное. В нежилые дома и в церковь, где были совершены кражи, Л. не проникал, в дележе похищенного не участвовал, за указанное содействие получил деньги. В результате Л. признан не соисполнителем, а пособником преступления*(3).

А вот отнесение "стоящего на стрёме" к числу соисполнителей является призывом к применению по аналогии нормы о соисполнительстве и нормы об ответственности за групповое хищение (в последнем случае - когда в хищении участвуют двое, один из которых непосредственно изымает имущество, а второй его только подстраховывает). Здесь Пленум чрезмерно широко трактует непосредственное участие в совершении хищения, даже если считать, что "подстраховыватель" обеспечивает, как объясняют это некоторые исследователи, такой признак хищения, как тайность. Обеспечение преступной деятельности нельзя назвать непосредственным участием в совершении преступления. Тем более приведённое разъяснение и его обоснование учёными не может относиться к грабежу или разбою.

Так, Морозов осуждён за разбой, совершённый с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору и с применением оружия. Преступление состояло в том, что согласно планам преступной группы во время вооружённого нападения Морозов находился в машине и должен был обеспечить быстрый уход с места нападения, подстраховывая Гатауллина и Смолина от возможного обнаружения совершаемого преступления*(4).

Насколько можно понять, Пленум Верховного Суда усмотрел пробел в регулировании, рассудив, что если лицо просто обеспечивало безопасность похитителей, будучи готово предупредить их об опасности, но фактически никаких препятствий для их преступной деятельности не устраняло, то содеянное, исходя из определения пособничества, не получится квалифицировать со ссылкой на ч. 5 ст. 33 УК, и тогда лицо вообще остаётся безнаказанным. В то же время идея о непосредственном участии в хищении путём обеспечения тайности кражи, а также безопасности участников хищения в иных формах показалась приемлемым обоснованием допустимого, с точки зрения авторов постановления, толкования закона.

Вместе с тем действия лица, обеспечивающего безопасность участников (участника) всякого преступления, например убийства, изнасилования, получения взятки и др., не являясь, по нашем убеждению, соисполнительством, всё-таки образуют состав пособничества: подстраховывая исполнителя преступления, в терминологии Пленума, от возможного обнаружения, эти лица, не сигнализируя своим сообщникам, тем самым и предоставляют им информацию об отсутствии опасности для исполнителей и, следовательно, о возможности продолжения преступной деятельности. Именно такой подход выражен Верховным Судом по уголовному делу об убийстве, когда он заключил: "Наличие между Пановым, Полежаевым и Кузнецовым предварительной договоренности на лишение Р. жизни, распределение между ними ролей, в соответствии с которыми Панов и Полежаев вооружились деревянной битой и металлическим стволом ружья и стали непосредственными соисполнителями убийства, а Кузнецов, выступая пособником совершаемого убийства, следил за окружающей обстановкой и содействовал совершению преступления, а затем, согласно предварительной договоренности, принял участие в сокрытии преступления и захоронении трупа, обусловили квалификацию действий Панова и Полежаева по ст. 105 ч. 2 п.п. "ж, з" УК РФ, а действий Кузнецова по ст.ст. 33 ч. 5 и 105 ч. 2 п.п. "ж, з" УК РФ"*(5).

С учётом изложенного нужно поддержать те решения высшего судебного органа, в которых он отходит от критикуемого нами понимания "подстраховывания" как соисполнительства. Вот что указано в определении Судебной коллегии по уголовным делам: "Судом установлено, что осужденная Рыжик А., зная о предстоящем разбойном нападении на потерпевшую К., осталась снаружи магазина наблюдать за обстановкой и подстраховывать от возможного обнаружения совершаемого ими преступления. Приведенные данные свидетельствуют о том, что Рыжик А. непосредственно не принимала участие в разбойном нападении, совершенном Рыжиком С., но оказала пособничество в совершении этого преступления, оставшись на улице с целью наблюдения за обстановкой и подстраховывания от возможного обнаружения совершаемого Рыжиком С. нападения. Эти действия осужденной Рыжик А. следует квалифицировать по ст.ст. 33 ч. 5 - 162 ч. 2 УК РФ как пособничество в совершении разбойного нападения, совершенного с применением оружия. В связи с этим подлежит исключению осуждение Рыжика С. по квалифицирующему признаку совершение разбойного нападения по предварительному сговору группой лиц, поскольку непосредственным исполнителем этого преступления являлся он один"*(6).

В соответствии с п. 26 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака" уголовная ответственность за совершение преступления группой лиц по предварительному сговору должна наступать и в тех случаях, когда согласно предварительной договорённости каждый из соучастников совершает часть действий, входящих в объективную сторону указанных преступлений. Например, уточняет Пленум, по заранее состоявшейся договорённости одни соучастники приобретают контрафактные экземпляры произведений или фонограмм в целях сбыта, другие хранят, перевозят либо непосредственно сбывают их.

И здесь нам видится рекомендация по применению уголовного закона по аналогии: в число соисполнителей преступления в составе группы по предварительному сговору включены и те лица, в действиях которых нет признаков соответствующего преступления - к числу таких признаков в законе отнесены совершённые в крупном размере приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, но не собственно сбыт этих предметов. Мы имеем здесь в виду те виды сбыта контрафактных экземпляров в крупном размере, которые нельзя назвать незаконным использованием объектов авторского права, даже исходя из широкого понимания такого использования, содержащегося в п. 4 постановления Пленума от 26 апреля 2007 г. Например, передачу контрафактных экземпляров в качестве подарка, взятки коллекционеру.

Следовательно, если одно лицо по договорённости со вторым приобрело контрафактные экземпляры, а второе их сбыло способом, не позволяющим признать его незаконным использованием объектов авторского права, то распространение объективной стороны деяния на сбыт в любой форме даёт возможность вменить обоим лицам квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору. А это применение норм о соучастии по аналогии.

Разъяснения, призывающие к применению норм о соучастии по аналогии, касаются не только соисполнительства. Например, в п. 8 постановления от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" Пленум Верховного Суда называет посредника соучастником получения либо дачи взятки. Но каким признакам соучастия отвечают действия, состоящие в передаче ценностей от взяткодателя взяткополучателю?

Предмет взятки не рассматривается как средство совершения соответствующего преступления, и признать посредника пособником, исходя из буквальной трактовки ч. 5 ст. 33 УК, нельзя. И в этом случае высший судебный орган стремится заполнить пробел, образовавшийся в результате неосновательного исключения нормы об ответственности за посредничество во взяточничестве, путём предложения о применении норм по аналогии.

Вместе с тем, несмотря на спорность решения анализируемых вопросов соучастия в правоприменительной практике, мы не призываем к попыткам немедленно соответствующие подходы изменить. К переоценке взглядов надо относиться крайне осторожно, и не только потому, что в некоторых случаях судебная практика вполне устоялась, а сохранение стабильности практики, думается, весьма важный аргумент в научной дискуссии, имеющей не сугубо академический, но и прикладной характер.

В частности, было бы безусловно неправильно отказываться от вменения группового убийства в обсуждаемых нами случаях. Ведь, если исходить из того, что исполнителем, соисполнителем убийства является лишь лицо, чьи действия только и привели к наступлению смерти, то не удастся вменить состав группового убийства при следующих, весьма распространённых, обстоятельствах.

Лукутин и Новиков осуждены за убийство группой по предварительному сговору. Заранее распределив между собой роли, действуя согласованно с целью лишения жизни потерпевшей, они нанесли ей удары по голове и телу. Лукутин наносил удары кулаком, а Новиков - металлическим предметом. Президиум Верховного Суда РФ не согласился с доводами протеста о том, что Лукутин являлся лишь пособником совершённого убийства*(7).

Более того, если не следовать позиции Пленума, к ответственности за убийство не удастся привлечь вообще никого из участников совместных насильственных действий, когда смерть потерпевшего наступит в результате действий только одного из этих лиц, однако не будет, как это часто и происходит, установлено, кто именно причинил смертельное ранение. Тогда как разъяснения Пленума дают возможность вменить состав убийства в тех, в частности, случаях, когда доказано, что умысел каждого из участников избиения был направлен на совместное лишение потерпевшего жизни, пусть и не удастся установить, кто же именно из их числа причинил ему смерть.

А. Бриллиантов,

доктор юридических наук, профессор

П. Яни,

доктор юридических наук, профессор

"Законность", N 6, июнь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Пункт 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. N 1 "О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)".

*(2) См., напр.: Определение Верховного Суда РФ от 12 августа 1999 г. N 3-066/99. - Бюллетень Верховного Суда РФ, 2000, N 5; постановление Президиума Верховного Суда РФ от 18 июля 2001 г. N 516п01. - Бюллетень Верховного Суда РФ, 2002, N 2. 

*(3) См.: Постановление по делу Лихачева. - Бюллетень Верховного Суда РФ, 1993, N 6.

*(4) См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 1 июля 2009 г. N 142П09.

*(5) Кассационное определение Верховного Суда РФ от 28 декабря 2010 г. N 14-010-61.

*(6) Определение Верховного Суда РФ от 29 июня 2005 г. N 83-005-12.

*(7) Пункт 6 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 1999 г. - Бюллетень Верховного Суда РФ, 2000, N 7.