Постановление Президиума Московского городского суда от 2 ноября 2012 г. по делу N 44у-435/12 (ключевые темы: умысел - организованная группа - незаконный сбыт - уголовный закон - состав преступления)

Постановление Президиума Московского городского суда от 2 ноября 2012 г. по делу N 44у-435/12

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Фомина Д.А.,

членов президиума: Агафоновой Г.А., Мариненко А.И., Курциньш С.Э., Базьковой Е.М., Васильевой Н.А.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Чернякова С.А. в защиту осужденных Лисицкого С.Э. и Лисицкой М.И. о пересмотре приговора Гагаринского районного суда г. Москвы от 1 декабря 2011 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 марта 2012 года.

Приговором Гагаринского районного суда города Москвы от 1 декабря 2011 года

Лисицкий С.Э., несудимый,

Лисицкая М. И., несудимая,

- каждый, осуждены:

по ч. 3 ст. 234 УК РФ (18 преступлений) к 2 годам лишения свободы за каждое;

по ч. 4 ст. 188 УК РФ к 7 годам лишения свободы;

по п.п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 8 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Лисицкому С.Э. назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, Лисицкой М.И. назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания Лисицкому С.Э. и Лисицкой М.И. исчислен с 1 декабря 2011 года с включением в него срока задержания в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ и срока предварительного содержания под стражей до внесения залога с 1 июня 2010 года до 9 июня 2010 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 марта 2012 года приговор изменен:

- уточнено, что действия Лисицкого С.Э. и Лисицкой М.И. по ч. 3 ст. 234 УК РФ - незаконное хранение, пересылка в целях сбыта, а равно незаконный сбыт сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, совершенные организованной группой в отношении сильнодействующих веществ в крупном размере, квалифицированы по 5 преступлениям;

- уточнено, что действия Лисицкого С.Э. и Лисицкой М.И. по ч. 3 ст. 234 УК РФ - незаконное хранение, пересылка в целях сбыта сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, совершенные организованной группой в отношении сильнодействующих веществ в крупном размере, квалифицированы по 13 преступлениям;

- действия Лисицкого С.Э. и Лисицкой М.И. переквалифицированы с ч. 4 ст. 188 УК РФ на ч. 3 ст. 226.1 УК РФ и назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы каждому.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Лисицкому С.Э. и Лисицкой М.И., каждому, назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы, с отбыванием наказания: Лисицкому С.Э. в исправительной колонии строгого режима, Лисицкой М.И. в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

В надзорных жалобах адвокат Черняков С.А. выражает несогласие с судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными. Указывает на то, что суд кассационной инстанции, переквалифицировав действия осужденных с ч. 4 ст. 188 УК РФ на ч. 3 ст. 226.1 УК РФ, неправильно применил уголовный закон. Ссылается на то, что Федеральным законом от 7.12.2011 года N 420-ФЗ ст. 188 УК РФ признана утратившей силу, а ст. 226.1 УК РФ предусматривает уголовную ответственность не за любую контрабанду сильнодействующих веществ, а только за незаконное перемещение сильнодействующих веществ через таможенную границу таможенного союза в рамках ЕврАзЭс, либо Государственную границу Российской Федерации с государствами - членами Таможенного союза в рамках ЕврАзЭс.

Подробно анализируя изложенные в приговоре доказательства, автор надзорной жалобы приводит доводы о том, что суд ошибочно установил наличие в действиях Лисицкого С.Э. и Лисицкой М.И. двух составов преступлений, предусмотренных п.п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1; ч. 1 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку у Лисицкого С.Э. и Лисицкой М.И. отсутствовал прямой умысел на сбыт наркотических средств, в связи с тем, что они не были осведомлены о содержании в препарате "М." наркотического средства - пиперазина. Кроме того, адвокат указывает на существенные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные при назначении экспертизы, в связи с чем, ставит под сомнение допустимость данного доказательства. Также адвокат полагает, что из обвинения Лисицкого С.Э. и Лисицкой М.И. по всем эпизодам, связанным с незаконным сбытом сильнодействующих веществ, необходимо исключить квалифицирующий признак совершения преступления организованной группой, переквалифицировать действия осужденных на ч. 2 ст. 234 УК РФ. Просит судебные решения в отношении Лисицкого С.Э. и Лисицкой М.И. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, а также прекратить уголовное дело в отношении его подзащитных в части обвинения по ч. 4 ст. 188 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Ротановой Е.К., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы надзорной жалобы и основания возбуждения надзорного производства, выслушав объяснение адвоката Чернякова С.А., поддержавшего доводы надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора г. Москвы Ведерникова В.В., полагавшего судебные решения отменить, дало направить на новое рассмотрение, в тот же суд, в ином составе суда, президиум установил:

приговором суда Лисицкий С.Э. и Лисицкая М.И. осуждены за незаконное хранение, пересылку с целью сбыта, и сбыт сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, организованной группой в крупном размере (18 преступлений);

за перемещение через таможенную границу Российской Федерации сильнодействующих веществ, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу Российской Федерации, сопряженное с недостоверным декларированием, организованной группой;

за незаконную пересылку наркотических средств в особо крупном размере, совершенную организованной группой;

за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, организованной группой, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

Преступления совершены в г. Москве в период времени с февраля 2010 года по 1 июня 2010 года.

Согласно приговору суда Лисицкие С.Э. и М.И., имея умысел на незаконный оборот сильнодействующих веществ, в крупном размере и наркотических средств, в особо крупном размере, в целях систематического извлечения дохода от данного вида незаконной деятельности, организовали преступную группу.

Для осуществления незаконной деятельности Лисицкие С.Э. и М.И. приобретали препараты для похудения, содержащие в своем составе сильнодействующие вещества, и препараты для усиления женского полового влечения, содержащие в своем составе наркотические средства, которые хранили по месту своего совместного проживания по адресу N 1.

С целью реализации максимального количества указанных препаратов Лисицкие С.Э. и М.И. разместили на одном из сайтов всемирной компьютерной сети "Интернет" объявления о продаже данных препаратов. Действуя от имени несуществующего юридического лица - интернет магазина "Красота и здоровье", они осуществили незаконный сбыт препаратов, содержащих в своем составе сильнодействующие вещества и наркотические средства, путем их доставки - нарочно в пределах г. Москвы, и пересылки почтовых отправлений через отделения почтовой связи по всей территории Российской Федерации и за её пределы.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы адвоката, президиум Московского городского суда находит приговор суда и кассационное определение судебной коллегии в отношении Лисицких С.Э. и М.И. подлежащими отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств

В соответствии с ч. 1 ст. 409 УПК РФ приговор суда при рассмотрении уголовного дела в порядке надзора может быть отменен при наличии оснований, предусмотренных ст. 379 УПК РФ: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона.

В соответствии со ст. 380 УПК РФ приговор признается несоответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела и подлежит отмене, если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, на правильность применения уголовного закона и определения меры наказания.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Данные требования законов по настоящему уголовному делу не выполнены.

Для проверки оперативной информации о незаконном сбыте сильнодействующих веществ Лисицкими С.Э и М.И. и доказательств этому, на основании соответствующего постановления, правоохранительными органами, с привлечением в качестве закупщика С.П.А., 16 февраля 2010 года была произведена закупка у Лисицких С.Э. и М.И. препаратов, содержащих сильнодействующие вещества, что давало основание для пресечения их преступной деятельности.

Несмотря на это, с привлечением того же закупщика С.П.А., 06 марта; 7 апреля 2010 г.; 17 мая 2010 г.; 01 июня 2010 года, были проведены еще 4 проверочные закупки препаратов, содержащих сильнодействующие вещества, и только после этого было принято решение о привлечении Лисицких С.Э. и М.И. к уголовной ответственности.

Кроме того, в период времени с 16 февраля 2010 года по июнь 2010 года, сотрудниками правоохранительных органов в отношении Лисицких С.Э. и М.И. проводилось оперативное мероприятие "Контроль почтовых отправлений".

26 апреля, 19 мая, 21 мая, 25 мая (трижды), 26 мая, 28 мая (дважды), 31 мая 2010 года в отделении почтовой связи N "..." УФПС г. Москвы филиал ФГУП "Почта России" были изъяты почтовые отправления с препаратами, содержащими сильнодействующие вещества и наркотические средства, адресованные осужденными в различные регионы России, а также в Республику Армения.

Между тем, в соответствии со ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности одной из её задач является выявление, пресечение и раскрытие преступлений, что по данному делу стало возможным уже после проведения первой проверочной закупки 16 февраля 2010 года и закрепления её результатов в соответствующих процессуальных документах.

Однако, данные требования закона правоохранительными органами выполнены не были. По немотивированным решениям были проведены еще 4 проверочные закупки, результаты которых признаны самостоятельными преступлениями. Самостоятельными составами преступлений признаны также и действия Лисицких С.Э. и М.И., связанные с незаконным хранением, пересылкой с целью сбыта, сбытом сильнодействующих веществ и наркотических средств, изъятых в рамках проведения ОРМ "Контроль почтовых отправлений".

В судебном заседании необходимость проведения неоднократных проверочных закупок не выяснялась, в приговоре допустимости полученных по их результатам доказательств, оценки не дано, как не дано судебной оценки наличию у Лисицких С.Э и М.И. возможности, в связи с непресечением их преступной деятельности, осуществлять пересылку почтовых отправлений с препаратами, содержащими сильнодействующие вещества и наркотические средства.

В силу п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Из приговора следует, что Лисицкие С.Э. и М.И. признаны виновными в незаконной пересылке наркотических средств, совершенной организованной группой, в особо крупном размере, действия каждого квалифицированы по п.п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ; а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере, организованной группой; действия Лисицких С.Э. и М.И. квалифицированы по ч. 1 ст. 30, п.п. "а, г", ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Исходя из уголовного закона (ст.ст. 25, 30) УК РФ, приготовление к совершению преступления, как и пересылка, совершаются только с прямым умыслом.

Однако, описательно-мотивировочная часть приговора не содержит выводов суда об обстоятельствах, касающихся наличия у Лисицких С.Э. и М.И. прямого умысла на совершение инкриминируемых им деяний по п.п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 30, п.п. "а, г", ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Опровергая доводы Лисицких С.Э. и М.И. об отсутствии у них умысла на пересылку и сбыт наркотического средства - пиперазина, суд сослался в приговоре на то обстоятельство, что в 2008 году по факту изъятия сотрудниками правоохранительных органов в квартире Лисицких С.Э и М.И. препаратов для похудения, содержащих сильнодействующее вещество - сибутрамин, проводилась проверка, в связи с чем, они осведомлены о содержании в реализуемых ими препаратах сильнодействующих веществ, а также наркотических средств.

Между тем, свидетель Плиев А.М. в судебном заседании по настоящему уголовному делу пояснил, что Лисицкие С.Э. и М.И. после проведения проверки в 2008 году были предупреждены о наличии в реализуемых ими препаратах сильнодействующего вещества - сибутрамина. У сотрудников правоохранительных органов какой-либо информации о продаже Лисицкими С.Э и М.И. препаратов, содержащих наркотическое средство - пиперазин, не имелось. По результатам проведенной проверки в возбуждении уголовного дела было отказано по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в деянии состава преступления, поскольку не было установлено наличие у Лисицких С.Э. и М.И. преступного умысла, направленного на совершение незаконного приобретения и хранения в целях сбыта сильнодействующих веществ (л.д. 185 т. 11).

Согласно показаниям Лисицкого С.Э. порошок "М." ("...") предназначен для усиления женского полового влечения, приобретал он его для Лисицкой М.И. путем заказа на заводе "..." в Китае. Порошок "М." приобретался им только 1 раз в количестве более 50 банок, так как это минимальная партия, которая предлагалась заводом для продажи. Лисицкая М.И. принимала данный препарат, а впоследствии, с учетом имевшегося у них количества, они решили его реализовывать, для чего разместили на сайте магазина соответствующую рекламу. О наличии в препарате "М." наркотического средства - пиперазина он не знал.

Лисицкая М.И. в своих показаниях также сообщила, что о наличии в препарате "М." наркотического средства - пиперазина ей известно не было.

Согласно заключению химической экспертизы от 30 июня 2010 года N Э-1/1025-09 исследованы объекты, изъятые 10 июня 2010 года в ходе проведения ОРМ "Контроль почтовых отправлений", а также объекты, изъятые по месту жительства Лисицких С.Э. и М.И. по адресу N 1, в том числе препарат "...", в котором обнаружено наркотическое средство - пиперазин.

Вместе с тем, из описания внешнего вида представленных на экспертизу объектов, не усматривается и экспертом, без проведения химической экспертизы, не установлено какой-либо информации, дающей возможность определить содержание в препарате наркотического средства - пиперазина. Данное обстоятельство судом во внимание не принято, не учтено, что наличие в исследуемом препарате наркотического средства- пиперазина не может само по себе свидетельствовать об умысле у Лисицких С.Э. и М.И. на его сбыт или пересылку.

Из протоколов осмотра компакт-дисков и прослушивания фонограмм телефонных переговоров Лисицких С.Э. и М.И. с клиентами от 22 ноября 2010 года, 20 декабря 2010 года, 17 января 2011 года и 14 февраля 2011 года, положенных судом в подтверждение виновности Лисицких С.Э. и М.И. в совершении преступлений, предусмотренных п.п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 30, п.п. "а, г", ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, усматривается, что в данных переговорах Лисицкие С.Э. и М.И. сообщают клиентам о содержании в реализуемых ими препаратах для похудания сильнодействующего вещества - сибутрамина. Информации, подтверждающей осведомленность осужденных о содержании в реализуемом ими порошке "М." наркотического средства - пиперазина, фонограммы телефонных переговоров Лисицких С.Э. и М.И. не содержат.

В показаниях свидетелей Б.Н.М., М.Г.А., С.Е.С. и Л.С.А. описаны обстоятельства осуществления Лисицкими С.Э. и М.И. почтовых отправлений через отделение почтовой связи. Вместе с тем, они не содержат сведений о направленности умысла осужденных на пересылку наркотических средств.

Согласно показаниям свидетеля Е.В.В., которому предназначалось почтовое отправление с порошком "М." ("..."), изъятое 10 июня 2010 года в ходе ОРМ "Контроль почтовых отправлений", о наличии в заказываемом им препарате наркотического средства - пиперазина ему ничего известно не было.

Постановлением от 14 марта 2011 года отказано в возбуждении уголовного дела в отношении Е.В.В. по ст.ст. 228, 228.1 УК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Основанием к принятию такого решения явилось то обстоятельство, что органами следствия не было добыто доказательств, которые бы свидетельствовали о наличии осведомленности Е.В.В., что в заказанном им препарате, предназначенном для усиления полового влечения, содержатся какие-либо наркотические вещества (л.д. 38-39 т. 5). Данное обстоятельство также оставлено без внимания суда.

Поскольку вышеперечисленные доказательства в совокупности судебной оценки не получили, выводы в части, касающейся наличия умысла у Лисицких С.Э. и М.И. на сбыт или пересылку наркотического средства - пиперазина, нельзя признать обоснованными.

По приговору суда Лисицкий С.И. и Лисицкая М.И. осуждены по ч. 4 ст. 188 УК РФ, поскольку их действия по незаконному перемещению через Государственную границу РФ сильнодействующих веществ были совершены в мае 2010 года.

Суд кассационной инстанции пришел к выводу о необходимости переквалификации действий Лисицких на ч. 3 ст. 226.1 УК РФ, так как Федеральным законом N 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года в Уголовный кодекс РФ были внесены изменения и ст. 188 УК РФ утратила силу.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

Действия Лисицкого С.Э. и Лисицкой М.И. по незаконному перемещению через Государственную границу РФ сильнодействующих веществ не декриминализированы. Федеральным законом N 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года изменен лишь географический характер таких действий.

Учитывая положения ст. 10 УК РФ о том, что обратную силу имеет уголовный закон устраняющий преступность деяния или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, суд кассационной инстанции, переквалифицировав действия Лисицких С.Э. и М.И. со ст. 188 ч. 4 УК РФ, которая имела более узкий географический характер, на ч. 3 ст. 226.1 УК РФ ухудшил их положение.

Из материалов уголовного дела усматривается, что в ходе обыска, проведенного 1 июня 2010 года в кв. 409, д.23, по Ломоносовскому пр., в г. Москве, были изъяты препараты для похудения различных наименований, содержащие в своем составе сильнодействующее вещество - сибутрамин, в общей массе 5200,15 грамм, и препарат для похудения "Бомба", предназначенный для отправки Алентьеву Д.В., содержащий в своем составе сильнодействующее вещество - сибутрамин в количестве 9,00 грамм.

Все изъятые в ходе обыска препараты, в том числе и предназначенный для Алентьева Д.В., осужденные незаконно хранили по месту своего проживания. Каких-либо действий, связанных с их пересылкой Лисицкими С.Э. и М.И. выполнено не было.

С учетом этого, квалификация действий осужденных по указанным выше эпизодам двумя составами преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 234 УК РФ, и по признаку "незаконной пересылки", вызывает сомнение и подлежит проверке при повторном рассмотрении дела.

Кроме того, не мотивировано судом вменение Лисицким С.Э. и М.И. диспозиционного признака ч. 3 ст. 234 УК РФ - "незаконная пересылка" по эпизодам в отношении С.П.А.(эпизоды от 17 мая и 1 июня 2010 года). Как усматривается из материалов дела сбыт Лисицкой М.И. С.П.А. препаратов, содержащих сильнодействующее вещество - сибутрамин, 17 мая и 1 июня 2010 года происходил нарочно, из рук в руки.

Действия Лисицких С.Э. и М.И., связанные с перемещением сильнодействующих веществ через таможенную границу Российской Федерации путем пересылки, квалифицированы как контрабанда. В связи с этим квалификация их действий по признаку ч. 3 ст. 234 УК РФ как "незаконная пересылка", по эпизоду в отношении Саркисяна (26 мая 2010 г.), вызывает сомнение и подлежит проверке при новом рассмотрении дела.

Из описательно-мотивировочной части приговора усматривается, что суд осудил Лисицких С.Э. и М.И. по ст. 234 ч. 3 УК РФ (18 эпизодов) в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года N 162-ФЗ, которым каких-либо изменений в указанную норму не вносилось.

Допущенные судом нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов остались без внимания суда кассационной инстанции.

Вышеизложенное ставит под сомнение законность, обоснованность и справедливость состоявшихся по делу судебных решений и является достаточным основанием для отмены приговора суда и кассационного определения судебной коллегии, которым, допущенные судом первой инстанции нарушения закона не устранены, с направлением материалов уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

При новом судебном рассмотрении следует принять меры к более тщательному установлению умысла действий осужденных Лисицких С.Э. и М.И. Доводы, выдвинутые адвокатом Черняковым С.А. в их защиту, следует проверить и оценить в совокупности со всеми материалами уголовного дела. Полно, всесторонне и объективно исследовать все обстоятельства инкриминируемых органами следствия Лисицким С.Э. и М.И. преступных деяний и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

С учетом отмены судебных решений, принимая во внимание то, что Лисицкий С.Э. и Лисицкая М.И. обвиняются в совершении тяжких преступлений, в случае изменения им меры пресечения они могут скрыться и воспрепятствовать производству по уголовному делу в суде в разумные сроки, президиум Московского городского суда, руководствуясь требованиями статей 97, 108, 255 УПК РФ, избирает Лисицкому С.Э. и Лисицкой М.И. меру пресечения в виде заключения под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум постановил:

надзорную жалобу адвоката Чернякова С.А. - удовлетворить.

Приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 1 декабря 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 марта 2012 года в отношении Лисицкого С.Э. и Лисицкой М.И. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, в тот же суд, в ином составе суда, со стадии судебного разбирательства.

Избрать в отношении Лисицкого С.Э. и Лисицкой М.И. меру пресечения в виде заключения под стражу каждому на 3 (три) месяца, то есть до 2 февраля 2013 года.

Председательствующий

Д.А. Фомин