О частных и публичных интересах в развитии корпоративного права (Е.А. Суханов, "Журнал российского права", N 1, январь 2013 г.)

О частных и публичных интересах в развитии корпоративного права

Традиционное различие частного и публичного интереса, которое, в свою очередь, легло в основу разделения частного и публичного права, известно много веков. Согласно изложенному в Дигестах мнению Ульпиана, публичное право относится к положению Римского государства, частное - к пользе отдельных лиц, поскольку "существует полезное в публичном отношении и полезное в частном отношении" (sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatum - D. I.1.2.)*(1).

Однако в современном отечественном праве все смешалось. Так, в Федеральном законе от 3 декабря 2011 г. N 380-ФЗ "О хозяйственных партнерствах" (далее - Закон о хозяйственных партнерствах) преобладают сугубо частные интересы крупного и среднего бизнеса. При этом Закон весьма активно поддерживался и, можно сказать, "проталкивался" через парламент Министерством экономического развития РФ и некоторыми другими органами публичной власти, несмотря на возражения экспертного сообщества*(2).

Теперь этими же органами лоббируется проект федерального закона "О публичных компаниях", который закрепляет для созданных федеральной властью некоммерческих организаций неограниченную возможность ухода от ответственности перед кредиторами, исключая возможность их банкротства и одновременно позволяя их наблюдательным советам в любой момент принимать решения о возврате учредителю-государству всего или любой части их имущества, в том числе при выпуске такими унитарными компаниями облигаций. Иначе говоря, в этом случае уже само государство начинает (или продолжает) действовать рыночными методами, преследуя исключительно собственные (по сути, частные) интересы. Остается лишь догадываться, какие интересы (частные или публичные) преследовало Министерство юстиции РФ, настояв на исключении из проекта изменений Гражданского кодекса РФ норм о контроле государства за офшорными компаниями.

При обсуждении данного законопроекта представителями правительственных органов неоднократно указывалось, что главной целью модернизации ГК РФ должно стать создание "благоприятного инвестиционного климата" и повышение места России в различных иностранных рейтингах. Но такой фундаментальный закон, как ГК РФ, непосредственно затрагивающий интересы всех граждан, а не только бизнес-сообщества, никогда не преследовал таких целей, направленных на изменение налогового, таможенного и других отраслей законодательства, относящегося к сфере публичного, а не частного права. Какие же цели он должен преследовать?

При ответе на этот вопрос следует иметь в виду, что, в соответствии со знаменитым высказыванием Ульпиана, "право получило свое название от (слова) "справедливость", ибо, согласно превосходному определению Цельса, право есть искусство доброго и справедливого" (ius est ars boni et aequi - D.I.1.), но отнюдь не искусство снижения экономических издержек. Юристам необходимо помнить, что латинский термин "iustitia" означает "справедливость", в основе права (ius) лежит нравственная категория справедливости, не имеющая экономического содержания и потому необъяснимая с экономических позиций, в том числе и с точки зрения доктрины law & economics, разработанной чикагской экономической школой. К сожалению, это учение в последние годы получило широкое распространение не только среди отечественных экономистов, но и среди юристов, упрекающих своих коллег в том, что "для них юридический инструментарий часто оказывается превыше экономических реалий"*(3), и, очевидно, забывших известную древнюю мудрость: "Fiat iustitia, pereat mundi!" ("Пусть торжествует справедливость, хотя бы погиб мир!"). Не случайно предложенный в проекте изменений ГК РФ ключевой принцип добросовестности, как и основанный на нем и традиционный для всякого нормального правопорядка запрет совершения сделок в обход закона (закреплявшийся еще в ст. 30 ГК РСФСР 1922 г.), вызвал столь ожесточенное сопротивление отечественных бизнес-адвокатов*(4).

Таким образом, правовое, включая и частноправовое, регулирование должно основываться прежде всего на внеэкономических понятиях справедливости и нравственности и только потом учитывать экономические аспекты, поскольку даже в имущественном споре его стороны ждут от судьи справедливого решения конфликта, а не сокращения издержек (что весьма четко прослеживается и в англо-американском "прецедентном праве", и в правосудии, основанном на его нормах). Именно поэтому юридический подход никогда не сольется с экономическим и не будет подчинен ему, а в многочисленных дискуссиях юристов (цивилистов) и экономистов, как показывает опыт законопроектной деятельности, в том числе касающейся разработки изменений в ГК РФ, не удастся достигнуть полного единства и (или) удовлетворяющего обе стороны компромисса.

Какая справедливость и нравственность может заключаться в нормах частного (гражданского) права, регулирующих имущественные отношения, например в нормах корпоративного права? Анализ показывает, что и в этой сфере названные требования продолжают играть главную роль, которую далеко не всегда учитывают экономические подходы. Так, в одном из современных немецких учебников корпоративного права характеристика юридической конструкции акционерного общества начинается со справедливой поговорки: "Акционеры глупы и наглы - глупы, так как они принесли свои деньги, и наглы, так как они за это еще что-то требуют"*(5). Необходимость защиты интересов этих "акционерных ягнят" от злоупотреблений со стороны акционерного менеджмента диктует императивные требования к организации управления акционерным обществом, в частности не только наличие в нем общего собрания в качестве высшего органа общества, обладающего исключительной компетенцией (следовательно, ни при каких условиях не передаваемой другим его органам), но и создание наблюдательного совета как органа акционеров, контролирующего деятельность всех других исполнительных органов общества, в котором ни при каких условиях не могут участвовать члены этих подконтрольных органов.

Этот подход не устраивает представителей интересов корпоративного менеджмента и крупных (контролирующих) акционеров, которые устами своих бизнес-адвокатов требуют "взять ножницы и вырезать из Гражданского кодекса лишний императив"*(6). Непонятно, почему в дискуссиях относительно конкретного объема исключительной компетенции общего собрания акционеров и целесообразности введения наблюдательного совета, контролирующего совет директоров (вместо их необоснованного смешения, к сожалению, допущенного действующим российским законодательством), а также возможности исключать с помощью акционерных соглашений действие императивных норм закона, охраняющих интересы миноритариев (именно к этим вопросам в основном и свелось обсуждение новелл акционерного права, закрепленных упомянутым законопроектом), оппонентами разработчиков законопроекта стали не только юристы рабочей группы по созданию Международного финансового центра (МФЦ), но и представители органа публичной власти - Минэкономразвития России, посчитавшие своей главной задачей создание комфортных условий только для крупного бизнеса, а вовсе не защиту интересов заведомо слабых миноритариев и кредиторов (т.е. третьих лиц).

Другой пример - предпринятая в законопроекте об изменениях ГК РФ попытка прямого закрепления в отечественном корпоративном праве принципа пропорциональности - правила о том, что объем правомочий участников хозяйственного общества определяется пропорционально их долям в уставном капитале общества (предлагаемая редакция п. 1 ст. 66 ГК РФ). Представители МФЦ и Минэкономразвития России активно настаивали на том, что корпоративным соглашением участников хозяйственного общества (и даже не всех, а только некоторых из них) должны допускаться любые изменения этого правила. Следуя этому подходу, в законе должна быть закреплена возможность любых отступлений от "архаичного" принципа пропорциональности: одни участники хозяйственного общества (а в идеале - любые третьи лица), внесшие символический вклад в его имущество, приобретут взамен право управлять его деятельностью и получать все или большую часть дивидендов, а другие участники, внесшие основную часть уставного капитала, полностью или частично ("непропорционально") будут лишены права на участие в управлении деятельностью общества, при этом неся обязанность любых дополнительных расходов и убытков (или их основной части). Только такая ситуация, по мнению ее инициаторов, вполне соответствует зарубежному опыту венчурного финансирования и принципу свободы договора акционеров - частных собственников своего имущества, а также ставшему остро необходимым принципу преобладающей "диспозитивности" норм корпоративного права. При этом корпоративное соглашение (всех или некоторых) участников хозяйственного общества к тому же должно быть строго конфиденциальным, скрывающим его содержание не только от любых третьих лиц, но и от участников общества, не участвовавших в его заключении (что, разумеется, ставит под удар и интересы последних, и интересы кредиторов и контрагентов такой корпорации, а также возможных приобретателей долей участия в ней).

В результате дискуссий в Министерстве юстиции РФ был достигнут очередной "компромисс": проект новой редакции абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ дополнен возможностью "предусмотреть иное" (т.е. отступить от принципа пропорциональности) в уставе конкретного общества или в корпоративном договоре, тем более что этот подход уже реализован Минэкономразвития России в Законе о хозяйственных партнерствах, действующем с 1 июля 2012 г. Очевидна несправедливость и безнравственность такого подхода, фактически позволяющего как угодно ущемлять интересы миноритариев и выступающих в роли акционеров публично-правовых образований (например, в случаях финансирования ими инновационной или иной венчурной деятельности).

Таким образом, в основе закона, регулирующего в том числе имущественные (в данном случае корпоративные) отношения, должна лежать справедливость и нравственность. Попытки закрепления в Законе о хозяйственных партнерствах и Законе о публичных компаниях безответственности перед кредиторами и необоснованных привилегий отдельных участников корпорации в ущерб другим ее участникам, в том числе миноритариям и публично-правовым образованиям, ведут к нарушению частных и публичных интересов. Столь же несправедливыми и безнравственными представляются закрепление специальными федеральными законами безответственности и бесконтрольности госкорпораций и вывод их правового статуса из-под действия общих норм о юридических лицах и общих норм гражданского права, как и попытка сохранить эту абсурдную ситуацию путем принятия нового Закона о публичных компаниях. Едва ли эта последовательно осуществляемая в последние годы линия публичной власти может отражать публичные интересы. До тех пор пока такая линия имеет место, приоритетным в законотворчестве (и в правоприменении), видимо, должен быть признан не интерес государства, весьма активно участвующего в имущественном обороте, в том числе и рыночными методами, а интерес общества, выраженный в традиционных для всякого цивилизованного правопорядка требованиях справедливости, нравственности, добросовестности и законности.

При ином подходе, состоящем в "экономизации" основополагающих норм гражданского (частного) права и погоне за местом в иностранных рейтингах, гражданское законодательство рискует утратить свою нравственную основу и не будет восприниматься общественным правосознанием как справедливое. В результате в этой сфере постепенно может исчезнуть понятие законности, ибо несправедливые законы не будут соблюдаться и уважаться. Поэтому вряд ли допустимы все новые и новые "компромиссы" со сторонниками безграничной диспозитивности и конфиденциальности регулирования имущественных отношений.

Едва ли удастся полностью совместить два различных подхода: экономизации права на базе теории сокращения издержек и необходимости господства в нем начал справедливости и нравственности. Так или иначе, но в рассматриваемой сфере придется сделать выбор между этими путями. Думается, что большинство цивилистов, будучи специалистами в области частного права, поддержат развитие гражданского законодательства и будут участвовать в нем, отстаивая общественный (в этом смысле - публичный) интерес, а не частные интересы отдельных общественных групп, в том числе активно поддерживаемые публичной властью.

Библиографический список

Klunzinger E. Grundzuge des Gesellschaftsrechts. 15. Aufl. Munchen, 2009.

Дигесты Юстиниана. Т. I. Книги I-IV / отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2002.

Егоров А.В. Обход закона: использование дозволенной правом формы ради запрещенной правом цели // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. N 2.

Интервью с И.А. Дроздовым // Юрист компании. 2012. N 9.

Интервью с Д. Афанасьевым // Юрист компании. 2012. N 10.

Муранов А.И. Попытка внедрения понятия "обход закона" в ГК РФ и международный коммерческий арбитраж в России // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. N 1.

Е.А. Суханов,

заведующий кафедрой гражданского права

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова,

доктор юридических наук, профессор

"Журнал российского права", N 1, январь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Дигесты Юстиниана. Т. I. Книги I-IV / отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2002. С. 82-83.

*(2) См., например, экспертные заключения по законопроекту о хозяйственных партнерствах (первоначально - о товариществах на вере, создаваемых для осуществления инновационной предпринимательской деятельности), принятые Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 28 февраля 2011 г., 27 июня 2011 г. и 1 августа 2011 г. (Вестник гражданского права. 2011. N 2. С. 214-217; N 4. С. 211-223; N 5. С. 136-138).

*(3) Интервью с И.А. Дроздовым // Юрист компании. 2012. N 9.

*(4) См., например: Муранов А.И. Попытка внедрения понятия "обход закона" в ГК РФ и международный коммерческий арбитраж в России // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. N 1. С. 188-213; Егоров А.В. Обход закона: использование дозволенной правом формы ради запрещенной правом цели // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. N 2. С. 170-190.

*(5) Klunzinger E. Grundzuge des Gesellschaftsrechts. 15. Aufl. Munchen, 2009. S. 181.

*(6) Интервью с Д. Афанасьевым // Юрист компании. N 10.