Что вы знаете о рекламе? (Л.А. Евстратова, "Туристические и гостиничные услуги: бухгалтерский учет и налогообложение", N 6, ноябрь-декабрь 2012 г.)

Что вы знаете о рекламе?

Менеджеры любого отдела рекламы знают о ней очень многое. Финансового работника больше интересует реклама с позиций права, учета и налогов. В помощь всем правоприменителям судьи высшей инстанции выпустили достаточно объемный документ о практике применения арбитражными судами Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе). Автор предлагает рассмотреть те вопросы Постановления от 08.10.2012 N 58, которые могут быть интересны участникам рынка туристских и гостиничных услуг.

Реклама или не реклама?

От ответа на этот вопрос зависит, каким законодательством будет регулироваться распространение (размещение) той или иной спорной информации. При анализе на предмет наличия в ней признаков рекламы нужно учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре.

В то же время не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. К такой информации относятся, в частности, предоставляемые покупателям: сведения о товаре согласно ст. 495 ГК РФ; данные согласно ст. 9, 10 Закона о защите прав потребителей*(1); информация в силу ст. 92 Закона об акционерных обществах*(2); и т.д. То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой. Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, данных о режиме работы, товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует рекламных целей.

Решая вопрос о том, является ли рекламой информация только о наименовании организации, ее местонахождении, указании направления проезда к организации, размещенная на знаках маршрутного ориентирования или совмещенная с этими знаками, а соответствующие знаки - рекламными конструкциями, нужно учитывать следующее. Если установка знака маршрутного ориентирования либо размещение на нем информации согласовано в установленном порядке с ГИБДД и информация, размещенная на этих знаках, отвечает требованиям соответствующих ГОСТов, то данная информация не является рекламой, в связи с чем к ней не применяется ст. 14.38 КоАП РФ, штрафующая за некорректное размещение рекламы на дорожных знаках. Информация, размещенная без соблюдения упомянутых требований, подлежит оценке на предмет наличия в ней признаков рекламы.

Возьмем, к примеру, Постановление ФАС МО от 15.10.2012 N А40-8765/12-84-82. Из материалов дела следует, что информация, размещенная на одной опоре с информационным дорожным знаком, содержит все признаки рекламы, не входит в утвержденный список объектов, указываемых на информационных дорожных знаках, и визуально схожа с дорожными знаками. Требования ч. 3 ст. 19 Закона о рекламе не позволяют рекламе иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта. Доказательств согласования с органами ГИБДД размещения информации на опорах размещения дорожных знаков в материалы дела не представлено, в связи с чем организация признана нарушителем Закона о рекламе.

Что такое спонсорская реклама?

Таковой считается реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре.

К договору, заключенному между спонсором и рекламораспространителем, применяются общие положения об обязательствах и договорах.

При этом существенное искажение наименования спонсора должно рассматриваться как ненадлежащее выполнение рекламораспространителем своих обязательств и влечь соответствующие гражданско-правовые последствия. Неправильное указание организационно-правовой формы спонсора - юридического лица рассматривается как существенное искажение наименования, если оно не позволяет потребителю рекламы с достоверностью идентифицировать лицо, выступающее спонсором.

Подобные нарушения со стороны рекламораспространителя дают право спонсору требовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков. Ведь спонсорский взнос - это не благотворительное пожертвование, он имеет целевой характер и предполагает встречные обязательства сторон по предоставлению услуг рекламного характера. В связи со сказанным осуществленные компанией расходы по спонсорскому договору со спортивной организацией могут быть учтены при расчете единого налога на УСНО (с объектом налогообложения "доходы минус расходы") в размере, не превышающем 1% выручки от реализации товаров (работ, услуг) (Письмо Минфина РФ от 27.03.2008 N 03-11-04/2/58).

О недостоверной и недобросовестной рекламе

Законодательством запрещена такая реклама. В случае установления антимонопольным органом факта распространения недостоверной рекламы и выдачи соответствующего предписания названный орган вправе обратиться в суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) за счет рекламодателя. При решении вопроса о понуждении лица осуществить публичное опровержение недостоверной рекламы (контррекламу) судам необходимо учитывать следующее: антимонопольный орган не обязан доказывать, что недостоверная реклама ответчика нарушила или могла нарушить права и охраняемые законом интересы третьих лиц, поскольку недостоверная реклама сама по себе уже несет угрозу нарушения этих прав (интересов). Представителям туриндустрии это следует взять на заметку и быть готовыми к тому, что при признании рекламы недостоверной (в том числе в судебном порядке) им придется ее публично опровергать.

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах. В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами.

Недобросовестной считается реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. При анализе информации, содержащейся в рекламе, нужно иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех, что относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Рекламодателям следует учитывать, что в рекламе не допускаются сравнение собственных товаров с товарами конкурентов, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение таких товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. Раз так, реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов рекламодателя.

Об установке рекламных конструкций

Данный вопрос может быть небезынтересен отельерам, использующим свои объекты для размещения рекламных конструкций. Установка такой конструкции допускается при наличии разрешения на ее установку, выданного органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции. При отсутствии такого разрешения установка рекламной конструкции является самовольной. В то же время не может быть признана самовольной установка рекламной конструкции, разрешение по которой впоследствии было аннулировано, признано недействительным или срок его действия истек. В этих случаях владельцу нужно демонтировать эту конструкцию на основании соответствующего судебного решения. Расходы по демонтажу самовольно установленной рекламной конструкции подлежат взысканию с лица, ее установившего, а при его отсутствии - с лица, непосредственную эксплуатирующего этот объект.

Рассмотрим судебное решение - Постановление ФАС УО от 29.08.2012 N Ф09-6994/12. Суды, выяснив, что спорные рекламные конструкции установлены без получения соответствующего разрешения и не демонтированы во исполнение полученных предписаний, пришли к выводу о наличии оснований для удовлетворения иска и возложении на предпринимателя обязанности по демонтажу данных рекламных конструкций. Его довод о том, что сведения, указанные на брандмауэрных панно, носят информационный характер и не являются рекламой, не приняты во внимание, так как конструкции предназначены для привлечения внимания неопределенного круга лиц к деятельности турагентства (что подтверждает ссылка на интернет-сайт), а не обозначения места входа в организацию, в силу чего являются незаконно установленными рекламными конструкциями.

Остается добавить, что лицо, которому выдано разрешение на установку рекламной конструкции, обязано уведомлять орган местного самоуправления, выдавший данное разрешение, обо всех фактах возникновения у третьих лиц прав в отношении этой конструкции (сдача рекламной конструкции в аренду, заключение договора доверительного управления, иные факты). Указанное правило распространяется также и на случаи перехода права собственности на рекламную конструкцию. Смена ее собственника не приводит к перемене лиц в обязательстве из договора на установку рекламной конструкции в силу закона, однако с согласия собственника вещи, к которой прикреплена рекламная конструкция, может быть осуществлена замена стороны в заключенном договоре.

О финансовых услугах

Как правило, такие услуги оказывают кредитные организации, при этом в общем случае потребителям могут предоставляться кредиты трех видов: банковский, товарный и коммерческий. Товарный и коммерческий кредиты могут предоставляться и нефинансовыми организациями, например, турфирмами, предлагающими купить туры в кредит. Это накладывает на турфирмы определенные обязательства в части рекламы такой услуги. В ней должны быть указаны наименование или имя лица, оказывающего финансовые услуги, а также условия оказания этих услуг. Наличие в рекламе информации о возможности получения (уточнения) сведений об условиях оказания соответствующих услуг у сотрудников организации, предоставляющей такие услуги, или иных консультантов, обладающих необходимыми сведениями об условиях оказания данных услуг, не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности опубликования в рекламном объявлении условий оказания рассматриваемых услуг.

Обратимся к Постановлению ФАС СЗО от 18.10.2011 N А13-442/2011. Компания рекламировала туры в кредит. При этом из текста рекламы не усматривается, о каком виде кредитования идет речь (товарном, коммерческом или банковском), в связи с чем антимонопольный орган сделал вывод, что отсутствие в рекламе существенных сведений искажает смысл информации, не дает верного, соответствующего действительности представления об условиях приобретения товара (выполнения работ, оказания услуг), вводит потенциальных клиентов в заблуждение, не позволяя им обоснованно и с учетом своих возможностей принять решение о приобретении товара (работ, услуг) на предложенных условиях оплаты. Текст рекламы турфирмы не содержит сведений для однозначного вывода о том, что кредит предоставляется самой компанией в форме рассрочки и отсрочки платежа. Тот факт, что финансовая услуга в виде кредита предоставляется турфирмой в рамках договора купли-продажи, судом оценен как не исключающий обязанности рекламодателя по указанию в рекламе всех требуемых сведений. В итоге признано правомерным предписание ФАС о прекращении распространения рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре (услуге), так как искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы - покупатели туристских продуктов.

О рекламе стимулирующих лотерей

Кто только не проводит подобные рекламные акции, особенно если речь идет о каких-либо праздничных мероприятиях, в которых принимают участие клиенты компании. Хотя стимулирующие лотереи регулируются иным, не рекламным законодательством, требования к рекламе таких лотерей есть именно в рассматриваемом в статье законе. В частности, в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующего мероприятия, должны быть указаны сроки проведения данного мероприятия, а также источник информации об организаторе мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей, сроках, месте и порядке их получения. Правоприменителям и контролирующим органам нужно учитывать, что названные нормы обязывают рекламодателя сообщать не саму информацию об организаторе стимулирующего мероприятия, а источник этой информации (например, адрес интернет-сайта, номер телефона, по которому можно получить информацию). Рассмотренные положения применяются к стимулирующим мероприятиям, условием участия в которых является приобретение определенного товара и которые проводятся на конкурсной основе с розыгрышем призов или получением выигрышей.

По этой теме представляет интерес Постановление ФАС ЗСО от 05.07.2012 N А27-15269/2011. Предоставление туристической путевки магазинами осуществлялось в рамках стимулирующей лотереи, включенной в реестр муниципальных лотерей города. При этом объектом рекламирования являлась не путевка, а празднование "юбилея" магазина - продавца товаров с зарегистрированным товарным знаком. В рекламе имелась ссылка на интернет-сайт компании, на котором в полном объеме размещена информация об организаторе, порядке и сроках проведения акции, условиях получения призов по результатам акции, в том числе туристической путевки клиентами магазина, а также сроках, месте и порядке их получения. Таким образом, рекламодатель довел до потребителя всю необходимую информацию, поэтому судом предписание ФАС было отменено.

Что нужно знать об ответственности?

Субъектами административной ответственности за нарушения Закона о рекламе могут быть рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель. Очевидно, если в отношении одной и той же рекламы одно лицо выступает одновременно во всех указанных качествах, за соответствующее правонарушение оно подлежит привлечению к административной ответственности однократно. В качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность, предусмотрено повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого такого правонарушения лицо уже подвергалось наказанию. Если лицо было привлечено к ответственности в качестве рекламодателя, последующее совершение данным лицом правонарушения не только в качестве рекламодателя, но и рекламопроизводителя или рекламораспространителя следует считать повторным совершением однородного административного правонарушения.

Если туроператор, турагентство, гостиница или отель оказались в роли нарушителя Закона о рекламе, им может помочь то обстоятельство, что срок давности привлечения к административной ответственности начинает течь с момента совершения такого правонарушения, а не с момента принятия антимонопольным органом решения о нарушении законодательства о рекламе. Так, при размещении спорной рекламы в средствах массовой информации сроки давности привлечения к административной ответственности за данные правонарушения исчисляются со дня последнего распространения рекламы в СМИ. Если спорная реклама размещена в средстве массовой информации, выпущенном тиражом, срок давности привлечения к административной ответственности за указанное правонарушение исчисляется со дня начала распространения соответствующего тиража этого СМИ.

* * *

Подведем итог. Не всякая информация о деятельности компании считается рекламой. Поэтому прежде, чем применять соответствующий закон, нужно правильно квалифицировать доводимую до потребителей (потенциальных клиентов) информацию. Только после этого следует выбрать то законодательство, нормами которого регулируется размещение и распространение соответствующей информации. Если она признана рекламой, турфирмам и гостиницам, выступающим в роли рекламораспространителей, следует обращать внимание на ее содержание, помня о том, что распространение недостоверной, а равно недобросовестной рекламы запрещено законодательством.

Л.А. Евстратова,

эксперт журнала "Туристические и гостиничные услуги:

бухгалтерский учет и налогообложение"

"Туристические и гостиничные услуги: бухгалтерский учет и налогообложение", N 6, ноябрь-декабрь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1.

*(2) Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ.