Вопрос: Женщину, находящуюся в отпуске по уходу за ребенком, с ее согласия перевели на должность, не соответствующую ее квалификации, а занимаемую ею должность сократили. В настоящий момент сотрудница хочет досрочно выйти из отпуска по уходу за ребенком, но выполнять обязанности по "новой" должности не может, так как не позволяют квалификация и образование, другой подходящей работы в организации нет. Что в данной ситуации может предпринять работодатель? Можно ли уволить сотрудницу? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, январь 2013 г.)

Женщину, находящуюся в отпуске по уходу за ребенком, с ее согласия перевели на должность, не соответствующую ее квалификации, а занимаемую ею должность сократили. В настоящий момент сотрудница хочет досрочно выйти из отпуска по уходу за ребенком, но выполнять обязанности по "новой" должности не может, так как не позволяют квалификация и образование, другой подходящей работы в организации нет.

Что в данной ситуации может предпринять работодатель? Можно ли уволить сотрудницу?

Статья 261 ТК РФ не допускает увольнение по сокращению численности (штата) беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет. Кроме того, в силу ст. 255, части четвертой ст. 256 ТК РФ на период отпуска по беременности и родам, а также отпуска по уходу за ребенком за сотрудницей сохраняется место работы (должность). Таким образом, работодатель не вправе сокращать должность, которую занимает работница, находящаяся в отпуске по уходу за ребенком.

Отпуск по уходу за ребенком может использоваться полностью или по частям (часть вторая ст. 256 ТК РФ). Это означает, что работница, находящаяся в отпуске, может в любой момент (например, при прекращении выплаты пособия по уходу за ребенком, достигшим возраста полутора лет) прервать этот отпуск и выйти на работу. Это исключительное право работницы, и работодатель не вправе препятствовать ее выходу на работу или, наоборот, понуждать ее к выходу на работу. Если работница приняла решение прервать отпуск по уходу за ребенком и выйти на работу, работодатель обязан предоставить работнице возможность выполнять трудовую функцию, определенную трудовым договором (часть вторая ст. 22 ТК РФ), действующим во время выхода сотрудницы на работу.

Как следует из вопроса, сотрудница во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком была переведена со своего согласия на иную должность. Такой перевод не противоречит трудовому законодательству.*(1) При решении вопроса о переводе работника на другую работу работодателю необходимо учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы. В рассматриваемом случае работодатель знал, что должность, перевод на которую он предлагает сотруднице, не соответствует ее квалификации, тем не менее, сделал такое предложение и осуществил перевод с согласия работницы. Тем самым работодатель, согласившись на такое изменение условия трудового договора о трудовой функции работника, принял на себя обязанность предоставлять работнице работу по должности, на которую она переведена. Соответственно, после выхода сотрудницы из отпуска по уходу за ребенком работодатель обязан предоставить ей работу по той должности, на которую она была переведена во время нахождения в отпуске. При этом отметим, что недостаточная квалификация работника не является основанием для отстранения от работы (ст. 76 ТК РФ).*(2)

По общему правилу, если работник не может выполнять обязанности по своей должности вследствие недостаточной квалификации и его несоответствие занимаемой должности подтверждено результатами аттестации (смотрите также письмо Роструда от 30.04.2008 N 1028-с), он может быть уволен по п. 3 части первой ст. 81 ТК РФ. При этом увольнение по указанному основанию согласно части третьей ст. 81 ТК РФ допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Также работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Однако уволить по основанию п. 3 части первой ст. 81 ТК РФ женщину, имеющую ребенка в возрасте до трех лет, нельзя (часть четвертая ст. 261 ТК РФ). Поэтому любые попытки работодателя уволить работницу с занимаемой должности без ее согласия будут признаны неправомерными.

Поскольку другой работы, соответствующей уровню образования сотрудницы и ее квалификации, как следует из вопроса, в организации нет, следовательно, невозможен ее перевод на другую должность по соглашению сторон. В такой ситуации закон не наделяет работодателя какими-либо правами, работодатель несет лишь обязанность предоставить сотруднице работу по той должности, на которую она была переведена во время нахождения в отпуске. Расторжение трудового договора в подобном случае правомерно либо по инициативе сотрудницы (ст. 80 ТК РФ), либо по соглашению сторон (ст. 78 ТК РФ).

За официальными разъяснениями мы рекомендуем обратиться в Федеральную службу по труду и занятости (Роструд) в соответствии со ст. 356 ТК РФ, Положением о Федеральной службе по труду и занятости, утвержденным постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 324, а также Административным регламентом предоставления Федеральной службой по труду и занятости государственной услуги по информированию и консультированию работодателей и работников по вопросам соблюдения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, утвержденным приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 18.05.2012 N 581н.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Верхова Надежда

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Прибыткова Мария

22 января 2013 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Смотрите следующий материал: Вопрос: Если в период нахождения сотрудницы в отпуске по беременности и родам, отпуске по уходу за ребенком изменилось штатное расписание и её должность сокращена, то будет ли правомерным увольнение сотрудницы по сокращению? Если увольнение неправомерно, то как можно привести ситуацию в соответствие с законодательством? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, октябрь 2010 г.)

*(2) В соответствии со ст. 234 ТК РФ во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться, в том числе в случае незаконного отстранения работника от работы, работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок.